Prescrição da pretensão punitiva e seus efeitos

A prescrição da pretensão punitiva é aquela que ocorre antes do trânsito em julgado do decreto condenatório e é regulada, principalmente, pelos artigos 109 e 110, §1º, ambos do Código Penal (BRASIL, 1940).

Greco (2017, p. 888) dispõe que “por intermédio do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, o Estado perde a possibilidade de formar o seu título executivo de natureza judicial”. Em determinadas situações, o Estado poderá até proferir eventual sentença condenatória que, atingida pela prescrição da pretensão punitiva, perderá o a sua força executória.

O instituto em análise pode ser fracionado em prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (ou prescrição da ação penal), prescrição retroativa e prescrição superveniente (intercorrente ou subsequente).

Antes de se estudar a forma como pode ocorrer a aludida prescrição, é importante analisar os efeitos resultantes do seu reconhecimento.

A primeira consequência do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva é a extinção da punibilidade do agente. Assim, reconhecida a prescrição no curso do processo, deve-se ordenar o seu arquivamento e, na hipótese de ser declarada na fase investigatória, o prosseguimento do respectivo procedimento pode caracterizar constrangimento ilegal (JESUS, 2011, p. 42).

Ademais, a prescrição da pretensão punitiva tem o poder de apagar todos os efeitos de eventual decisão condenatória já proferida, principais ou secundários, penais ou extrapenais (MASSON, 2017, p. 1040). Além disso, conforme Greco (2017, p. 888), “o réu do processo no qual foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva ainda continuará a gozar do status de primário e não poderá ser maculado os seus antecedentes penais, ou seja, será como se não tivesse praticado a infração penal”.

Nota-se como é benéfico ao réu o reconhecimento da forma de prescrição em estudo.

Decorrente disso, estando-se diante de um caso em que tenha ocorrido tanto a prescrição da pretensão punitiva quanto a prescrição da pretensão executória, dado que esta não possui o condão de extinguir todos os efeitos penais da ação penal, como se verá adiante, o reconhecimento da pretensão punitiva deve imperar, visto que é extremamente mais vantajosa ao réu.

No que tange aos modos de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, acima listados, tem-se que a prescrição da ação penal pode ser a primeira a vir acontecer no procedimento penal.

A prescrição da pretensão punitiva propriamente dita é disciplinada pelo artigo 109, caput, do Código Penal, que dispõe que a prescrição, antes da ocorrência do trânsito em julgado da ação penal, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime (BRASIL, 1940).

Destaca-se que no cálculo da pena máxima abstrata, existindo causas de aumento ou de diminuição, deve-se considerar a reprimenda utilizando-se a fração que mais aumenta a sanção e a que menos a diminui (JESUS, 2011, p. 71-72). Em síntese, o que se busca é averiguar o máximo que a pena do agente pode chegar, calculando-se a prescrição a partir deste extremo da pena.

O raciocínio a ser utilizado é o de que o Estado pode aplicar a pena até determinado ponto, de modo que, inicialmente, não seria justo considerar outro parâmetro, como o mínimo da pena por exemplo, para servir de base para efeitos de cálculo da prescrição, quando a sanção a ser aplicada pode ser mais gravosa do que a utilizada como referência.

Com efeito, a prescrição da ação penal pode ocorrer a qualquer momento antes do trânsito em julgado, dentre os marcos interruptivos já estudados.

Assim, na hipótese de eventual pessoa ser denunciada pelo crime de furto com a causa de aumento de pena de um terço pela prática do delito durante o repouso noturno (artigo 155, caput, e §1º, do CP), tem-se que a pena aplicada pode chegar a 5 anos e 4 meses (1 ano e quatro meses, que equivale a um terço da reprimenda máxima de 4 anos, acrescida desta). Com base no máximo abstrato da pena, denota-se que a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ocorrerá após o decurso de 12 anos (artigo 109, inciso IV, do Códex Penal) entre as causa interruptivas. Ou seja, decorrido 12 anos entre a data da consumação do crime e o recebimento da peça acusatória, ou sucedido mais de 12 anos entre o recebimento da denúncia e a primeira decisão condenatória, ter-se-á como caracterizada a prescrição aventada (BRASIL, 1940).

A prescrição retroativa, por sua vez, utiliza como fundamento o art. 110, §1º, do CP, que assim trata a matéria: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa” (BRASIL, 1940).

Evidencia-se, portanto, que a prescrição retroativa tem como embasamento a pena concretamente aplicada ao réu, o que é por demais favorável ao agente, visto que não mais se considera o máximo que a reprimenda poderia chegar para a realização do cálculo.

No mais, de acordo com Masson (2017, p. 1068-1069) necessita-se “[...] do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação no tocante à pena imposta, seja pela não interposição do recurso cabível no prazo legal, seja pelo fato de ter sido julgado improvido seu recurso”.

Requer-se, pois, o trânsito em julgado para a acusação, uma vez que, apesar de pendente eventual recurso da defesa, o réu não poderá ter a sua situação piorada com base no princípio da non reformatio in pejus, assentado no artigo 617 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941). Assim, a pena concretamente aplicada será a nova reprimenda máxima a ser imposta ao infrator da norma penal, o que justifica a sua utilização para o cálculo do prazo prescricional.

Diz-se prescrição retroativa, haja vista que será observado se houve o decurso da pretensão punitiva do Estado da sentença ou acórdão condenatório para trás (MASSON, 2017, p. 1069).

Dessa maneira, em relação aos crimes em geral, deve-se averiguar se houve a prescrição retroativa entre a data do recebimento da denúncia (primeira causa interruptiva) e a publicação da primeira decisão condenatória (GRECO, 2017, p. 894).

No que tange aos crimes de competência do Tribunal do Júri, a prescrição retroativa pode ocorrer em três momentos: entre o recebimento da pela acusatória e a pronúncia, entre a pronúncia e a decisão confirmatória da pronúncia e, por fim, entre esta e a sentença condenatória recorrível (MASSON, 2017, p. 1070).

Ressalta-se que o período decorrido antes do oferecimento da denúncia ou queixa não pode ser utilizado no cálculo do prazo da prescrição retroativa, conforme vedação expressa constante no artigo 110, §1º, do CP (BRASIL, 1940).

A última forma de prescrição da pretensão punitiva a ser explorada é a prescrição superveniente (intercorrente ou subsequente). Esta é uma modalidade de prescrição que pode ocorrer entre a publicação da sentença condenatória recorrível e o seu trânsito em julgado para a defesa, o que fundamenta o fato de ser conhecida como prescrição superveniente, haja vista ser posterior ao decreto condenatório (MASSON, 2017, p. 1065).

Greco (2017, p. 895) estabelece os seguintes requisitos para a aferição da prescrição intercorrente:

[...] a) deve existir uma sentença ou acórdão condenatório recorrível, fixando uma determinada quantidade de pena, que será utilizada para efeitos de cálculo, de acordo com o art. 109 do Código Penal; b) deverá ter ocorrido o trânsito em julgado para a acusação (Ministério Público ou querelante); c) não pode ter ocorrido a prescrição retroativa, constada a partir da data do recebimento da denúncia, até a

publicação da sentença ou acórdão condenatório recorrível; d) será calculada para frente, ou seja, a partir da sentença ou acórdão condenatório recorrível.

Em síntese, o instituto em muito se assemelha à prescrição retroativa, principalmente por utilizar a reprimenda já aplicada, sem possibilidade de agravamento, em face do réu. Todavia, o período a ser observado difere, na medida em que a prescrição retroativa utiliza o período anterior à sentença ou acórdão condenatório recorríveis para o seu cálculo e a prescrição subsequente utiliza, justamente, o período posterior ao decreto condenatório.