CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL E PRÁTICA FORENSE
APELAÇÃO CÍVEL:
REQUISITOS E PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Acadêmico: RAFAEL SELAU CARMONA
Orientadora: Pro"- M.Sc. MARILDA MAcHADO LlNHAREs
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL E PRÁTICA FORENSE
APELAÇÃO CÍVEL:
REQUISITOS E PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Acadêmico: RAFAEL SELAU CARMONA Orientadora: PROFL M.Sc. MARILDA MACHADO LINHARES
A presente monografia final, intitulada Apelação Cível: Requisitos e Pressupostos de Admissibilidade, elaborada pelo Acadêmico Rafael Selau Carmona. e aprovada pelos professores abaixo asssinados, obteve aprovação com nota 10,0 (dez), sendo julgada adequada para o cumprimento do requisito legal previsto no artigo 9° da Portaria nO 1.886/94/MEC, regulamentado na UFSC pela Resolução n° 003/95/CEPE.
BANCA EXAMINADORA: ---=--=t~iiIl=-~~::=:::!!:::.~;...&....--4--\+--es
Florianópolis, dezembro de 1996.
INTRODUÇÃO ... 1
CAPÍTULO I - O SURGIMENTO DO PROCESSO 1.1 Ajurisdição ... 4
1.2 O processo ... 6
1.3 Direito ProcessuaL ... 7
1.4 Lei Processual ... 9
CAPÍTULO 11 - O DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO 2.1 Considerações iniciais ... 12 2.2 A ação ... 12 2.3 Relação ProcessuaL ... 14 2.4 Formação do processo ... 16 2.5 Desenvolvimento do processo ... 17 2.6 Extinção do processo ... 18 2.7 Atos do juiz ... 19
2.8 Classificação dos atos decisórios ... 20
CAPÍTULO
m -
A ATIVIDADE RECURSAL 3. 1 Impugnação das decisões ... 223.2 Conceito de recurso ... 24
3.3 Duplo grau de jurisdição ... 25
3.4 Origem histórica dos recursos ... 27
3.5 A sistemática do direito brasileiro ... 29
3.6 Características dos recursos ... 31
3.6.1 Voluntariedade ... 32
3.6.2 Idoneidade ... 32
3.6.3 Continuidade do mesmo processo ... 32
3.7 Classificação dos recursos ... 33
CAPÍTULO IV - O CONCEITO DE APELAÇÃO
4.1 Considerações iniciais ... 36
4.2 Conceito ... 37
4.3 Breve histórico da apelação ... 37
4.4 A importância da apelação ... 38
4.5 Sentenças apeláveis ... 39
CAPÍTULO V - OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSmILIDADE 5. 1 Juízo de Admissibilidade ... 40
5.2 Os pressupostos ... 43
5.3 Pressuposto:Prejuízo ou Gravame ... 45
5.3.1 A reformatio in peius ... 46
5.4 Pressuposto: Recorribilidade da sentença ... 48
5.5 Pressuposto: Tempestividade da Apelação ... 51
5.6 Pressuposto: Preparo ... 56
5.7 Pressuposto: Legitimidade ... 61
5.7.1 A legitimidade do Ministério Público ... 63
CAPÍTULO VI - OS REQUISITOS DA APELAÇÃO 6.1 Considerações iniciais ... 65
6.2 Petição escrita ... 66
6.3 O endereçamento da petição ... 67
6.4 Os nomes e a qualificação das partes ... 69
6.5 Os fundamentos de fato e de direito e o pedido de nova decisão ... 70
6.6 Inovação legislativa: a possibilidade de reexame dos pressupostos de admissibili-dade da apelação no primeiro grau ... 73
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 76
BmLIOGRAFIA ... 79
As pessoas que tenham conflitos a dirimir, ao invés de utilizarem-se da autotutela, vão buscar a afirmação de sua pretensão por intermédio da prestação jurisdicional. Os juízes, pretendendo assegurar à sociedade a paz por todos tão almejada, procuram proferir suas sentenças da forma mais justa possível, para celeremente restabelecerem a pacificação dos jurisdicionados.
Mas nem sempre as pessoas se conformam com as sentenças proferidas pelos magistrados, muitas vezes desejando delas recorrer, para evitar que se faça injustiça, ou simplesmente para ver a sua causa reexaminada por outros juízes.
A única maneira de se ter uma sentença reexaminada por um tribunal superior é a interposição de um recurso, qual seja, a apelação. Mas para que possa ser exercido o direito de apelar deverão ser atendidas certas prescrições legais: são os pressupostos e requisitos de admissibilidade da apelação. À primeira vista o tema enfocado não parece trazer grandes complicações. Contudo, muito temos visto os tribunais sequer conhecerem do apelo interposto, pois não preenchidas as prescrições legais.
Isso nos motivou a elaborar este trabalho, em que pretendemos identificar os pressupostos e requisitos de admissibilidade atinentes à apelação cível.
2
Esta pesquisa foi subsidiada, na sua maior parte, por fontes ditas secundárias: doutrina e jurisprudência. A legislação, que constitui fonte primária, também foi largamente utilizada.
Para um melhor desencadeamento do raciocínio desenvolvido, o presente trabalho foi dividido em seis capítulos.
No primeiro capítulo será analisado porque os conflitos têm que ser submetidos à apreciação de um órgão estatal e a impossibilidade de deixar ao alvitre das partes a solução
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.
de suas lides. Saberemos assim como se deu o surgimento do processo, e como este é regulado pela lei processual.Desenvolvendo o tema, no segundo capítulo estudaremos como se inicia o processo e qual a relação dos sujeitos que o compõem. Teremos a seqüência do desenvolvimento do processo até chegarmos ao seu ponto culminante. Dos atos praticados pelo juiz, saberemos quais são recorríveis.
o
capítulo terceiro é dedicado à atividade recursal em geral, onde procuramos ter os primeiros contatos com a idéia de recurso e a sua evolução. Teremos resposta a indagações do tipo: "Qual o primeiro recurso existente?" ou "Desde quando a idéia de recurso está presente no ordenamento jurídico?"Os três primeiros capítulos almejam dar uma visão geral do processo e seu desenvolvimento, introduzindo a idéia de recurso e explicitando as suas noções gerais.
A partir do quarto capítulo passamos a tratar exclusivamente da apelação, explorando o seu conceito para, finalmente, nos dois últimos capítulos, tratarmos dos seus pressupostos de admissibilidade e dos requisitos atinentes à peça recursal propriamente dita.
Importante ressaltar que este trabalho não tem o objetivo de esgotar a matéria, mas constitui-se numa pesquisa que procura revelar os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema estudado. O recurso de apelação é um dos recursos mais
importantes na seara do direito processual civil, e não poderíamos perder a oportunidade de estudá-lo, sobretudo agora, sob a luz das reformas introduzidas ao final de 1994 pela Lei n° 8.950, que modificou parte substancial do sistema recursal do Código de Processo Civil.
CAPÍTULO I - O SURGIMENTO DO PROCESSO
1.1 A jurisdição
Quando entre duas pessoas há um conflito, caracterizado pela resistência de uma à pretensão da outra, a solução, em princípio, é o chamamento do Estado para a solução da controvérsia. Isto porque o Estado é o maior interessado na pacificação dos conflitos, a fim de proporcionar à sociedade a paz social e a justiça. Para tanto, o Estado concebeu um órgão especializado na solução dos conflitos, a fim de devolver à sociedade a paz o mais rápido possível. É assim acionado o Estado-juiz, que, para solucionar os conflitos, irá dizer qual a solução para a causa em concreto, fazendo aplicar o disposto no ordenamento jurídico.
Contudo, nem sempre existiu um Estado suficientemente forte que pudesse assegurar a todos a justiça, impondo o direito acima da vontade dos particulares. Antigamente, aquele que pretendesse algo que fosse resistido por outrem, teria de consegui-la por sua própria força, impondo a satisfação de sua pretensão. Também a repressão dos delitos criminosos tinha por base a vingança privada, sendo de todos conhecida a máxima
um órgão estatal especializado na solução dos conflitos existentes na sociedade. A esse regime, em que as pessoas defendem os seus interesses individualmente, com base na força, independentemente de um pronunciamento do Estado, denomina-se autotutela.
Além da autotutela, outra forma de solução dos conflitos era a autocomposição (ainda hoje existente), onde uma ou ambas as partes em conflito abrem mão de sua pretensão, ou pelo menos de parte dela.
Evidentemente esse sistema não trazia segurança e tranqüilidade aos indivíduos, que, apercebendo-se de seus males, começaram a procurar a solução amigável através de árbitros, pessoas a quem as partes submetiam o seu conflito para uma decisão.
À medida em que o Estado foi-se organizando e fortalecendo, foi aos poucos limitando a liberdade com que os particulares agiam, sobretudo na solução dos conflitos, chamando para si, paulatinamente, a solução destes. Inicialmente, o sistema de arbitragem, que era facultativo, passou a tornar-se obrigatório, comparecendo as partes perante o Estado para comprometerem-se a aceitar o que viesse a ser decidido pelo árbitro. Na Roma antiga, o Estado era representado, neste ato, pelo pretor, que nada decidia, mas tão somente tomava o compromisso das partes e indicava o árbitro.
Posteriormente o próprio pretor passou a conhecer do mérito do litígio entre os particulares. proferindo a decisão cabível, ao invés de simplesmente nomear um árbitro. Assim se deu a passagem da justiça privada para a justiça pública: o Estado, agora suficientemente organizado, chama para si a responsabilidade total da solução dos litígios, impondo-se sobre o interesse dos particulares e submetendo-lhes a um julgamento perante uma autoridade estatal.
Assim, consoante Ada Pellegrini Grinover, "à atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos dá-se o nome de jurisdição.
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justiça com as próprias mãos (vedada a autodefesa); a elas, que não podem mais agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da função jurisdicional." (o primeiro grifo é nosso) I
Já vimos que o Estado moderno avocou para si a função de solucionar os conflitos interindividuais. E esta função estatal é exercida justamente por intermédio da jurisdição, que, na verdade, "é uma das expressões do poder estatal, caracterizando-se este como a
capacidade, que o Estado tem, de decidir imperativamente e impor decisões.,,2 ~ ..
A pacificação social é o objetivo principal da jurisdição, e é para tanto que o Estado institui o sistema processual, criando normas processuais e órgãos jurisdicionais, para que possa ser entregue a prestação jurisdicional.
Mesmo no modelo de Estado liberal, em que as funções estatais são reduzidas ao mínimo possível, não se cogita em delegar a jurisdição, permanecendo esta como função estatal. E assim é porque a jurisdição tem uma função pacificadora, que é a de dirimir os conflitos existentes na sociedade, trazendo a justiça social e a paz por todos tão almejadas. E a jurisdição é colocada em prática através do processo, que deve servir como um meio para se alcançar a justiça.
1.2 O processo
Processo é o "instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o
1 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R.
Teoria Geral do Processo. 9. ed. 38 tiragem. São Paulo: Malheiros Editores. 1993. pp. 26-27
preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução.,,3
As lides perturbam a paz social, que deve ser restabelecida o mais rapidamente possível. Devem as lides ser resolvidas segundo o ordenamento jurídico dispõe, mediante o direito objetivo. A lei regula as relações de forma abstrata, estabelecendo o que é pennitido e o que é proibido. Surgindo o conflito, deve a lei ser aplicada ao caso concreto, de forma a compor a lide.
Destarte, "o meio pelo qual se faz atuar a lei à espécie é o que se chama processo. Este consiste numa série de atos coordenados, tendentes à atuação da lei, tendo por escopo a composição da lide. Processo, portanto, é um meio ou instrumento de composição da
lide. É uma operação por meio do qual se obtém a composição da lide.,,4
1.3 Direito Processual
Os atos realizados dentro do processo, e que o constituem, devem obedecer a uma certa ordem, visando a uma correta prestação jurisdicional. Devem ser coordenados, seguindo uma seqüência lógica. Assim, os atos praticados devem atender ao que estabelecem as leis e os princípios norteadores do processo. A esse conjunto de leis e princípios que regem o processo, disciplinando a atividade jurisdicional, dá-se o nome de direito processual.
O direito processual é o ramo do direito que regulamenta o exercício da função jurisdicional, que tem o escopo de compor a lide. Conforme a natureza desta, o direito
3 ido ibid. p. 27
4 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil: 3v. V.1. 16. ed. São
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processual pode se dividir em dois grandes ramos: o direito processual penal e o direito processual civil.
o
direito processual penal regulamenta o exercício da jurisdição penal, caracterizada em face das lides penais, onde se exerce a pretensão punitiva do Estado.Já o direito processual civil é um sistema de princípios e leis tendentes a regulamentar o exercício da jurisdição referentes às lides de natureza civil, entendidas estas como sendo todas as lides que não são de natureza penal.
Para o exercício da função jurisdicional, e atendendo ao célebre princípio da tripartição dos poderes proposta por Montesquieu, o Estado brasileiro criou um poder especializado na solução dos conflitos: o Poder Judiciário. Este, composto por diversos magistrados, foi instituído desde que a sociedade apercebeu-se da perniciosidade da autotutela como forma de solução dos litígios. Avocando para si, exclusivamente, a função de distribuir a justiça, o Estado atribuiu a certos órgãos - os juízes - o exercício dessa função, disciplinando juridicamente as suas atividades.
Todavia, a jurisdição não bate à porta do cidadão buscando conflitos a dirimir. Leciona Moacyr Amaral Santos que
a jurisdição só se exercita por provocação de quem tenha uma pretensão resistida e queira fazer valer o seu direito subjetivo. Não basta que o titular de um interesse pretenda subordinar o interesse de outrem ao próprio e que este outro oponha resistência, mas será necessário, para que a jurisdição se exerça, que o primeiro manifeste por meio de um ato (ação) a vontade de exigir do obrigado aquela subordinação, isto é, de tornar efetivo o seu direito subjetivo.5
Até agora temos falado que a jurisdição nasceu com o objetivo de compor as lides existentes na sociedade, solucionar os conflitos. O conflito é a pretensão de um resistida por
outro. Todavia, existem alguns casos que merecem atenção especial do Estado, passando a ser tutelados por este mesmo ante a inexistência de conflito. Geralmente os titulares destes direitos são os incapazes. Por vezes são direitos ligados ao estado ou condição das pessoas. Assim, a nomeação de um tutor a um menor, que ocorre nas situações objetivas descritas na lei material, faz-se por intermédio do Poder Judiciário, que zelará pelos interesses deste incapaz. Percebe-se que não há nenhum conflito aparente a ser dirimido, mas o Estado roga proteção especial aos incapazes, deixando a cargo do Poder Judiciário a administração de certos interesses. É o que também ocorre com a separação consensual e com a venda de bens de incapazes.
Portanto, a jurisdição civil não compreende somente a resolução dos conflitos, mas também tutela certos interesses, estes não em conflito, mas qualificados pela atenção especial que deve lhes dispensar o Estado, colocando-os, assim, sob a especial tutela dos órgãos jurisdicionais.
1.4 Lei Processual
As leis são geralmente divididas em duas categorias, conforme a natureza de suas disposições: substanciais ou materiais e adjetivas ou formais. As primeiras definem e regulam as relações e criam direitos e obrigações. São desta categoria as normas de direito constitucional, tributário, penal, administrativo, civil, comercial e trabalho.
Já as normas de direito adjetivo ou formal, também denominadas instrumentais, existem para servir às normas de direito substancial, regulando a sua aplicação. A este campo pertencem as leis processuais.
A clássica divisão romana do direito em público e privado ainda hoje encontra algumas resistências entre os doutrinadores, porque toda lei, ainda que venha disciplinar as
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relações entre os particulares, participando por isso do ramo do direito privado, visa, num fim último, a organizar o Estado e manter a paz social. Como as normas jurídicas provêm de uma mesma fonte e objetivam o bem estar da coletividade, sob esta ótica, todo direito seria público.
Não obstante a divisão do direito em público e privado não seja perfeita, a doutrina ainda não conseguiu refutá-la totalmente, de forma que ainda se faz presente a clássica
divisão de Ulpiano em nossos dias. J ,
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Inicialmente o processo civil era considerado um regulamento de direito privado, do qual os particulares se utilizavam para a defesa de seus direitos subjetivos. Desta forma, as leis processuais civis eram situadas dentro do direito privado.
Todavia, nós já vimos que o processo é o instrumento pelo qual se desenvolve a função jurisdicional, função do Estado, e que a finalidade do processo outra não é senão a de fazer atuar a lei ao caso concreto, pacificando os conflitos existentes na sociedade. Com o gradual reconhecimento por parte da doutrina dessa finalidade do processo, aquela idéia de que o processo civil figurava no ramo do direito privado, que encontrou guarida na doutrina até o final do século passado, começou a ruir. Efetivamente, como ensina Moacyr Amaral Santos, "tendo por objeto atividade dos órgãos jurisdicionais e as relações entre estes e os cidadãos, as leis processuais civis regulam uma atividade pública e assumem a natureza de leis de direito público. São leis instrumentais, a serviço do Estado, no exercício de sua função jurisdicional, e não a serviço das partes. Seu caráter público ressalta quando se indaga a qualidade do órgão ao qual o poder processual é atribuído.,,6
É de se observar ainda que as normas de direito processual civil são, em geral, imperativas, não podendo ser modificadas pela vontade das partes. Os interessados não
poderão alterar ditas normas nem subtrair-se à sua observância. Devem ser observadas não só pelas partes, mas também pelos órgãos jurisdicionais.
Entretanto, como o processo visa à composição dos litígios, a lei processual tem em vista, às vezes, o interesse individual das partes, de modo a permitir-lhes a renúncia a algum beneficio. Destarte, embora as leis processuais sejam, em regra, absolutas, podem, eventualmente, ser facultativas, isto é, podem ser alteradas por vontade das partes. Exemplos de normas processuais civis que podem ser maleadas por acordo expresso ou tácito entre as partes são: a redução ou prorrogação de prazo dilatório (CPC, art. 181); a modificação de competência em razão do valor e do território, elegendo as partes o foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações (CPC, art. 111); a suspensão do processo por acordo entre as partes (CPC, art. 265,11).
Contudo, as normas de direito processual civil, por integrarem o ramo do direito público, são de aplicação obrigatória. Eventualmente, algumas destas normas, ligadas à disponibilidade processual, poderão sofrer modificação por vontade das partes. "Isso nos leva a dizer que o direito processual civil compreende um complexo de normas em que, predominando as' de direito público, se entrelaçam, com freqüência, os elementos publicístico e privatístico." 7
CAPÍTULO
n -
O DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO2. 1 Considerações iniciais
No primeiro capítulo tivemos um primeiro contato com os conceitos de processo e jurisdição, pois sem a existência destes não haveria que se falar em recurso. E como analisamos a jurisdição e o processo, não poderíamos ter deixado de ver o direito processual e a lei processual. Agora veremos como se desenvolve a atividade jurisdicional
do Estado, a fim de que melhor possamos compreender a idéia de recurso.
2.2 A Ação
No item 1.3 vimos que a atividade jurisdicional não pode ser iniciada de oficio pelo Estado. Para que tenha início, a atividade jurisdicional do Estado tem que ser provocada pelo interessado em ter uma resposta estatal à sua pretensão. É necessária a manifestação da vontade da parte que queira ver a sua lide examinada pelo poder jurisdicional estatal. A jurisdição, que se exerce caso por caso, por sua vez, se serve do processo para que possa
aplicar a lei ao caso concreto. Este (o processo) se manifesta através de atos coordenados visando a por fim aos conflitos que ajurisdição deve resolver.
Sendo a jurisdição uma função provocada, exercida conforme o pedido da parte interessada (Código de Processo Civil, art. 2°), deverá haver uma forma específica para que seja iniciada.
"Essa provocação do exercício da função jurisdicional, esse pedido de tutela jurisdicional do Estado, condição primeira para que tal função se exerça e se instaure o processo, é a ação. Assim, a ação é o direito de invocar o exercício da função jurisdicional. ,,8
Um conceito tão singelo poderia levar os menos avisados a acreditar que o problema da ação é dos mais simples. Ledo engano. Ao largo dos séculos diversas teorias foram criadas tentando desbravar este fenômeno. Contudo, não podemos, neste trabalho, inobstante cada teoria ter seu brilhantismo e ter como adeptos os mais ilustres processualistas de todo mundo, determo-nos a uma análise de cada uma.
Quando falamos em ação, devemos ter em mente os indíviduos tentando levar sua vida normalmente (sem conflitos interindividuais), e o Estado, regulando as relações entre estes indivíduos. Esse regulamento das relações interindividuais é feito pelo Poder Legislativo, que publica as leis criando os direitos dos individuos, bem como as suas obrigações. A lei, sendo genérica e abstrata, quando seguida e respeitada por todos, conduz o Estado com harmonia e tranqüilidade. Assim, dentro da ordem jurídica estabelecida pelo Estado, podem os indivíduos exercer normalmente os seus direitos. Não obstante, não raramente ocorre que o interesse de um, juridicamente regulado e protegido pelo Estado, é ameaçado, e até mesmo lesado por outrem, ocorrendo, então, um conflito de interesses.
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Existindo um conflito de interesses e sendo vedada a autodefesa, e, tendo em vista que o Estado avocou para si o poder de dirimir os conflitos, por intermédio da função jurisdicional, surge para o lesado "o direito de fazer valer aquela pretensão por via do próprio Estado, ou seja, o direito de exigir-lhe a prestação jurisdicional, fazendo atuar a vontade da lei. ,,9
Logo, há um direito de exigir do Estado, do seu órgão jurisdicional, a solução de um conflito, fazendo atuar a vontade da lei material. "Esse direito subjetivo, de carát"er público,
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pois diz respeito ao exercício de uma função pública e tem por sujeito passivo o próprio Estado, é o direito de ação."lO2.3 Relação Processual
Durante muito tempo discutiu-se acerca da natureza jurídica do processo. As principais teorias desenvolvidas a esse respeito são a do contrato, a do quase-contrato e a do processo como relação jurídica.
A teoria do processo como contrato tem origem em Roma, com a litiscontestatio, onde as partes avençavam um acordo em que se sujeitavam a aceitar o que viesse a ser decidido por um árbitro. Esta teoria tem mais significado histórico do que prático, pois parte do pressuposto, hoje sabidamente falso, de que as partes se submetem voluntariamente ao processo. Atualmente, com a idéia de jurisdição, a decisão judicial é imposta às partes, que não podem refutar-se a aceitá-la.
9 ido ibid. p. 154 10 ido ibid. p. 154
A teoria do quase-contrato diz que, se o processo não é puramente um contrato, mas também não é um delito, só pode ser um quase-contrato. Essa teoria parte da errada inserção do processo no ramo do direito privado, sendo, por isso, refutada pela doutrina.
Em 1868 Bülow publicou a célebre obra Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias, considerada pela doutrina como a primeira obra científica sobre direito processual. Nessa obra Bülow defende que o processo é uma relação jurídica que se estabelece entre as partes e o juiz. Assim. existiriam dois planos de relações jurídicas: o plano de direito material, que se discute no processo e envolve os particulares; e o plano de direito processual, que serve para a discussão do direito material.
É certo que o Estado-juiz e as partes estão, no processo, interligados por uma série de vínculos jurídicos, sendo cada qual titular de situações jurídicas, em virtude das quais exigem a prática de certos atos, ou estão pelo menos aptos a pedir a prática destes atos. Ao direito de um corresponde a obrigação de outro. E a relação jurídica é justamente o nexo que liga dois ou mais sujeitos, no caso, o juiz, o demandante e o demandado.
Com a propositura da ação instaura-se a relação Gurídica) processual, tendo em vista que "o processo civil começa por iniciativa da parte" (Código de Processo Civil, art. 262, 1 a parte).
Contudo, convém ressaltar que processo e relação processual não são sinônimos. O processo deve ser examinado sob dois aspectos: o do procedimento (série de atos que lhe dão corpo) e o da relação processual (relação entre os sujeitos).
"Essa observação faz notar que ele vai caminhando do ponto inicial (petição inicial) ao ponto de chegada (sentença de mérito, no processo de conhecimento[ ... ]), através de uma sucessão de posições jurídicas que se substituem gradativamente, graças à ocorrência
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de fatos e atos processuais praticados com obediência aos requisitos formais estabelecidos em lei e guardando entre si determinada ordem de sucessão."u (grifo nosso)
"Em suma, o processo é uma série de atos que resultam de uma relação juridica entre sujeitos processuais, juiz, autor e réu. Assim, o processo tem a natureza de uma relação juridica, ou, por outras palavras, processo é uma relação entre os sujeitos processuais juridicamente regulada." 12
2.4 Formação do processo
"O processo civil começa por iniciativa da parte" (Código de Processo Civil, art. 262), como já foi dito quando se tratou da jurisdição e da ação. A ação provoca o inicio da jurisdição, que se desenvolve mediante o processo. E este inicia-se com uma petição dirigida ao juiz, denominada petição inicial. Esta petição será despachada diretamente pelo juiz, onde houver somente um juízo, ou distribuída, nas comarcas em que haja mais de um juiz. "Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara" (Código de Processo Civil, art. 263).
Quando o juiz despacha a petição inicial inicia-se a relação processual entre o autor e o magistrado. Este pode deferir ou indeferir a petição inicial. Deferindo-a, mandará citar o réu. Com este devidamente citado, completa-se a relação processual, integrada por três sujeitos: autor, réu e juiz.
Mas, não preenchidos determinados requisitos da petição inicial, o juiz deverá indeferi-la, encerrando-se o processo já no seu nascedouro, tanto que a relação juridica nem
11 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. op.
cit. p. 241
chegará a se completar com seu terceiro sujeito (o réu), que sequer será citado. Adiantamos, desde já, que este ato de indeferimento da petição inicial tem o caráter de sentença.
2.5 Desenvolvimento do processo
Iniciado o processo com a petição inicial e devidamente citado o réu, estará completa a relação processual. A partir daí, o processo prosseguirá conforme o procedimento que lhe impuser a lei processual.
O andamento do processo, contudo, se dará pelo "impulso oficial" (Código de Processo Civil, art. 262, 28 parte). Por este princípio, compete ao juiz, uma vez
devidamente instaurada a relação processual, mover o processo de fase em fase, até completar a função jurisdicional. Justifica-se este princípio porque o Estado tem o interesse em solucionar os conflitos o mais rapidamente possível, não deixando à mercê das partes o impulso do processo. Mas este princípio não é absoluto, tendo o juiz a colaboração do impulso das partes; que podem colaborar para o célere andamento do processo.
Começando o processo, deverá ele ter um final. Iniciado que é o processo pela petição inicial, termina ele também por uma forma especial: a sentença.
Como o escopo do processo é dirimir o conflito entre duas partes, após instaurada a relação processual e devidamente instruído o processo com as alegações das partes, provas, perícias e demais atos tendentes a justificar a pretensão de cada uma, o órgão jurisdicional deverá prolatar uma decisão, decidindo qual parte detém a pretensão alegada. E a esta decisão proferida pelo magistrado encerrando o processo dá-se o nome de sentença.
Geralmente o processo de conhecimento termina com uma sentença de mérito, em que o juiz julga procedente ou improcedente a pretensão formulada pelo autor. O
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julgamento do mérito consiste na análise da pretensão formulada pelo autor. Desenvolvida a relação processual, o juiz, verificando estarem presentes todos os pressupostos do processo, e que este se desenvolveu validamente, sem a ocorrência de nulidades insanáveis, estará apto a proferir uma decisão acolhendo ou não a pretensão do autor.
"Mas o processo de conhecimento pode terminar de modo anormal. Assim, poderá
encerrar-se por sentença terminativa, que põe termo ao processo sem julgamento do
mérito. O processo se extingue. O mesmo se dá com o processo de exec}lção, que, ,
.
normalmente, se encerra pelo cumprimento do julgado, pela satisfação do credor.,,13
2.6 Extinção do processo
Como vimos, o processo geralmente encerra-se com uma decisão quanto ao seu mérito. Mas algumas vezes, por razões as mais diversas, o processo pode terminar sem que o julgador examine o seu mérito.
O Código de Processo Civil, adotando uma excelente técnica processual, reservou o Título VI, dentro do Livro I, para tratar da formação, da suspensão e da extinção do processo. Dentro deste Título, tratam os artigos 267 a 269 da extinção do processo, com ou sem julgamento do mérito.
Quanto ao processo de execução, também este se encerra por uma sentença. É o que se infere do art. 795 do Código de Processo Civil: "A extinção só produz efeito quando declarada por sentença". A extinção a que se refere este artigo, evidentemente, é do processo de execução, pois o artigo 795 está inserto no Titulo VI do Livro 11, que trata da suspensão e de extinção do processo de execução.
A instauração da relação processual se faz com um objetivo, que é a solução dos conflitos.
Atingido esse objetivo, o processo finda-se naturalmente. Porém, certos fatos extraordinários podem impedir que a relação processual desenvolva-se até seu final, causando a interrupção definitiva do processo, sem que a lide seja solucionada.
Neste caso, diz-se que houve a extinção do processo sem julgamento do mérito (Código de Processo Civil, art. 267); e, naquele outro, onde a lide é solucionada, diz-se que houve a extinção do processo com julgamento do mérito (Código de Processo Civil, art. 269).
"Em ambos os casos, porém, o ato do juiz necessário para pôr fim à relação processual é a sentença (art. 162, § 1°), contra o qual o recurso cabível é sempre a
apelação (art. 513). Chama-se, outrossim, sentença de mérito, ou sentença definitiva, a
que, ao encerrar o processo, compõe a lide; e simplesmente sentença terminativa a que o extingue, sem dar solução ao litígio."14
2.7 Atos dó Juiz
"A sentença é o ato culminante do processo. Proferindo-a, o juiz dá cumprimento à obrigação jurisdicional do Estado. Por ela se esgota a função do juiz."ls (grifo nosso)
Mas para que possa ser prolatada uma sentença, uma série de atos são praticados antes. Os atos podem ser das partes, dos auxiliares da justiça e do juiz.
14THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 3v. V.1. 18. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1996. p. 306
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Os atos do juiz, ao contrário dos atos das partes, são, em geral, ordens, determinações, decisões. São, por isso, denominados atos decisórios.
As atividades do juiz, principalmente no processo de conhecimento, manifestam-se, quase sempre, por meio dos atos decisórios: despachos, decisões interlocutórias e sentenças (Código de Processo Civil, art. 162).
2.8 Classificação dos atos decisórios
As decisões podem ser finais ou interlocutórias. 16
Interlocutórias, em sentido lato, são as decisões proferidas no curso do processo e que a ele se referem. Dividem-se em duas categorias, a saber:
1 a) Despachos de mero expediente. São os atos do juiz que correspondem a simples despachos de impulso do processo, tais como: o despacho que ordena a citação do réu, o que determina a remessa dos autos ao contador, o que determina a abertura de um novo volume, o que manda intimar as partes de um determinado ato processual etc. Tais despachos visam a dar andamento ao processo, levando-o em direção à sentença.
2a) Decisões interlocutórias. Outras decisões do juiz resolvem questões processuais, sem, ainda, extinguirem o processo. São questões que se referem especificamente ao processo, sobre as quais há controvérsia, mas que não tem o condão de sacrificar a relação processual, que tem o seu prosseguimento garantido. É dessa categoria a decisão que repele a litispendência, a que decide a exceção de incompetência, a que decide a impugnação ao valor da causa, a que rejeita a argüição de ilegitimidade de parte etc. Estas
16 Esta é a classificação adotada por LlEBMAN, consoante Moacyr Amaral Santos, op. cit., 3° vol., p. 5
são as decisões interlocutórias, entendidas estas como "o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente" (Código de Processo Civil, art. 162, § 2°).
Já "Finais são as decisões que encerram o processo, põem termo à relação processual, esgotam a função do juiz. Proferindo-as, o juiz dá por cumprido o seu dever jurisdicional."17 Decisões finais são as sentenças, que, como já vimos, podem extinguir o processo com ou sem julgamento do mérito.
CAPÍTULO
m -
A ATIVIDADE RECURSAL3. 1 Impugnação das decisões
Na relação processual, o magistrado ocupa posição imparcial, devendo permanecer eqüidistante das partes. Por imparcialidade não se deve entender que o juiz não possua sentimentos, ideais e que ao julgar uma causa estará isento das pressões psicológicas que assolam qualquer ser humano em seu cotidiano. Assim, não há que se confundir imparcialidade com neutralidade. O juiz deve ser imparcial, ou seja, não deve tender para nenhuma das partes: não pode ser seu parente ou amigo, tampouco seu inimigo. Desta forma, os artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil prevêem uma série de hipóteses em que o juiz dar-se-á por suspeito ou impedido, não podendo atuar em uma causa específica, com o escopo único de manter a imparcialidade dos magistrados. A neutralidade, esta sim, pressuporia isenção de ideais, princípios. Ocorre que todo ser humano traz consigo uma cultura, uma formação ideológica, de forma que, repita-se, os magistrados devem ser imparciais, mas não poderão ser, jamais, neutros, pois ninguém pode eximir-se de ter seus próprios pensamentos.
F eita a distinção entre neutralidade e imparcialidade, ressalta evidente que um magistrado, por ter convicções diferentes das de outro colega, pode decidir uma lide de forma diferente, senão antagônica à decisão de seu par, e um terceiro juiz, impulsionado por ideais outros, decida a mesma lide de uma forma também diversa das de seus dois colegas. Não seria justo que um jurisdicionado se submetesse a uma única decisão, obtendo um julgamento desfavorável à sua pretensão, se uma outra pessoa, tendo a mesma pretensão, obtivesse, de um outro magistrado, um pronunciamento favorável. Aquele que obteve o pronunciamento desfavorável não poderia se conformar com tal situação.
Também não seria razoável que as partes devessem se conformar com uma decisão equivocada do magistrado, que, por ser uma criatura falível, também comete erros como qualquer ser humano. Assim,
considerando a posição do juiz na relação processual, de sujeito imparcial, não seria ilogismo conferir-se às suas decisões o caráter de irrevogáveis. Proferidas e publicadas, poderiam ser imutáveis. Mas os juízes são criaturas humanas e, portanto, falíveis, suscetíveis de erros e injunções, razão bastante para os ordenamentos processuais de todos os povos, com o propósito de assegurar justiça o quanto possível perfeita, propiciarem a possibilidade de reexame e reforma de suas decisões por outros juízes, ou mesmo pelos próprios juízes que as proferiram. Com esse intuito se instituíram meios de impugnação das decisões, atribuídos ao vencido, que é o interessado na sua reforma, por injustas ou ilegais.18
Destarte, em princípio, todos os atos do juiz podem ser impugnados, à exceção dos despachos de mero expediente (art. 504 do Código de Processo Civil). Sendo o ato impugnado uma decisão final (sentença ou acórdão) ou uma decisão interlocutória, à impugnação dar-se-á o nome de recurso.
24
3.2 Conceito de recurso
Numa linguagem jurídica recurso pode ser entendido como '"todo meio empregado pela parte litigante a fim de defender o seu direito".19 Assim, num sentido amplo, poderia ser conceituado como medida, proteção ou socorro para se remediar uma situação existente. Na prática, em sentido lato, a ação, a contestação e a reconvenção seriam exemplos de recurso. Mas num sentido técnico e restrito, que é aquele adotado peJo ,Çódigo de Processo Civil, recurso é "o poder de provocar o reexame de uma decisão, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter a sua reforma ou modificação" (grifo nosso), nos dizeres do insigne Moacyr Amaral Santos.20
o
conceito de João Roberto Parizatto difere um pouco do acima transcrito, definindo recurso como "a provocação a novo exame do processo pela Superior Instância, para que a decisão proferida no respectivo feito judicial, uma vez reexaminada, possa ser mantida na íntegra, reformada totalmente ou reformada parcialmente". 21Contudo, o conceito de Parizatto omite um ponto importante: não só a superior instância pode rever as decisões, mas também o juiz prolator de uma decisão pode alterá-la, quando corretamente provocado. É o que sucede com os recursos de agravo e de embargos de declaração (Código de Processo Civil, art. 496, incisos 11 e IV), como também com os embargos infringentes previstos na Lei 6.830/80, que são recursos julgados pelo mesmo órgão judiciário prolator da decisão impugnada. Assim, os recursos tanto podem ser dirigidos à superior instância como podem ser decididos pelo mesmo órgão judiciário.
19 REZENDE FILHO, Gabriel. Curso de Direito Processual Civil. 5. ed. vol. 111, nO 876, apud
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 3v. V.1. 18. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1996. p. 545
20 SANTOS, op. cit. p. 82
21 PARIZATTO, João Roberto. Recursos no Processo Civil: Doutrina e Jurisprudência. 1. ed.
3.3 Duplo grau de jurisdição
o
instituto do recurso está insitamente ligado ao princípio do duplo grau de jurisdição, que garante o reexame sucessivo das lides por órgãos jurisdicionais diversos. Embora não esteja expressamente previsto em nossa Constituição, é certo que o princípio vigora em nosso ordenamento, pois, inclusive, é a própria Carta Magna que prevê e estrutura o funcionamento dos tribunais, expressão máxima do duplo grau de jurisdição.o
princípio consiste no reexame do processo por juízes diferentes, o segundo de grau hierárquico superior ao primeiro. Contudo, ressalte-se que "entre juízos e tribunais não há qualquer hierarquia, no sentido de estes exercerem uma suposta competência de mando sobre aqueles, ditando normas para os julgamentos a serem feitos. O que há é que as decisões dos órgãos inferiores podem ser revistas pelos órgãos superiores, mas cada juiz é livre ao proferir a sua sentença, ainda que contrarie a jurisprudência dos tribunais". 22Por juízos devem ser entendidos os órgãos de primeiro grau (ou primeira instância), enquanto os tribúnais são os órgãos de segundo grau (ou segunda instância). Adota-se também as expressões juízo a quo e juízo ad quem, para designar, respectivamente, os órgãos de primeiro e segundo graus.
A única hierarquia que existe entre os órgãos de primeiro e segundo graus é a hierarquia administrativa, pois compete aos tribunais a administração da justiça, provendo cargos, realizando concursos para magistrados e auxiliares da justiça, comprando material, realizando licitações e demais atos necessários ao funcionamento da máquina judiciária.
22 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. op.
26
o
princípio do duplo grau de jurisdição, satisfaz, em primeiro lugar, a uma exigência humana, pois é da índole do homem o inconformismo. Geralmente ninguém se conforma com uma única decisão, quando esta lhe é desfavorável. Em segundo lugar, pode ocorrer que as decisões sejam injustas ou ilegais, ensejando, por isso mesmo, o seu reexame. O simples fato do magistrado saber que a sua decisão pode ser revista por outros juízes já lhe recomenda maior cuidado na sua elaboração, estimulando-lhe, inclusive, o aprimoramento de suas funções, com o fito de galgar promoções nos quadros da magistratura.Além do mais, Greco Filho leciona que
basta que o juiz saiba que a sua sentença pode ser reexaminada e modificada por um tribunal superior para que ela seja mais cuidadosa e mais justa. Os vários graus de jurisdição existem não apenas porque os superiores têm mais conhecimento ou sabedoria, pois, se assim fosse, as ações deveriam ser julgadas todas diretamente por eles, mas porque, em cada grau, o órgão jurisdicional vê o caso concreto de maneira própria: o primeiro, mais próximo ao fato, pode apreciar todos os seus pormenores, inclusive os fatores de dificil transcrição para o papel, como, por exemplo, a sinceridade de uma testemunha; o segundo grau, exatamente porque está mais distante dos fatos, pode ter uma visão mais adequada do contexto dos acontecimentos e de outros casos análogos, bem como aperfeiçoa, em termos gerais, a interpretação do direito.13
No primeiro grau, onde as decisões são proferidas por um único magistrado, diz-se que o juízo é unipessoal, enquanto no segundo grau o juízo é colegiado. Isto se justifica porque, sendo a decisão proferida por um grupo de magistrados, é de se esperar que ela seja mais justa, diminuída que está a probabilidade de erro ou de conluio com uma das partes.
23 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 3v. V.2. 11. ed. São Paulo:
3.4 Origem histórica dos recursos
Se o art. 496 do atual Código de Processo Civil arrola, de uma só vez, oito dos principais recursos existentes no âmbito do processo civil (digo principais porque outros existem na legislação extravagante, e exemplo disso são os recursos previstos nos regimentos internos dos tribunais, verbi grafia, o agravo regimental), constatar-se-á que nem sempre foi possível recorrer das decisões proferidas pela justiça. É o que nos revela Vicente Greco Filho, ao descrever as três fases em que se desenvolveu o processo Romano, que são:
o período das legis actiones, o período formulário e o da cognitio extraordinarium. O primeiro, que vai da época mais antiga até a Lex Aebutia,
de cerca de 114 a.C., caracterizava-se pela sacramentalidade das ações, dividindo-se o processo em duas fases, in iure (composta da actio e da
litiscontestatio, acordo pré-processual de limitação da atuação jurisdicional e de submissão ao resultado da decisão) e in iudicio (perante o magistrado). No segundo período, além das ações da lei, ampliou-se a possibilidade da ação por meio das fórmulas pretorianas, contidas na ordem edital, ou dada para o caso apresentado, in factum. O período formulário, feita a observação de que as fases ou ciclos históricos não se sucedem de maneira estanque, perdurou até cerca do século
m
d.C., mantendo-se a distinção entre as fases in iuri e in iudicio. Nos dois períodos acima referidos, que correspondem à chamada ordo judiciorum privatorum, a função do pretor, agente do poder oficial, era mais passiva e de supervisão, cabendo a decisão de mérito ao magistrado privado. [ ••• ] De qualquer forma, nos períodos das legis actiones e formulário, a decisão não era proferida, a final, por um órgão do Estado e sim pelo magistrado privado, o que impedia a estruturação de um sistema recursal, pela própria inexistência de uma estrutura oficial jurisdicional. [ ••• ] No terceiro período de evolução do processo romano, chamado da cognitio extra ordinem, em virtude da ampliação da ação além da ordem legal e edital, a distribuição da justiça se oficializou, passando à responsabilidade do império estatal, aumentando as atribuições do agente oficial, o pretor, surgindo, então a possibilidade de pedido de reexame de suas decisões ou, quando não, um apelo ao imperador.28
São, portanto, dessa fase a appellatio e a suplicatio, considerando esta última, a
doutrina, a origem mais remota de nossa correição parcial.14
Se Roma pode ser considerada o berço do Direito Civil, pela lição acima transcrita constatamos que, em matéria processual, os romanos, em suas primeiras fases, deixaram a desejar no que pertine à recorribilidade das decisões, traduzido em nosso ordenamento jurídico pelo princípio do duplo grau de jurisdição. Este princípio, que implicitamente nos é constitucionalmente assegurado, era, inicialmente, desconhecido dos romanQs, .. que só passaram a admitir o reexame dos atos judiciais com a appellatio. Esta era um ''recurso
interposto da decisão do juiz para o Imperador, autoridade superior à daquele, e, assim, com poder de reexaminar e reformar as suas decisões. [ ... ] Juiz do recurso era o Imperador. A princípio, ele próprio exercia essa função, mas, com o tempo, esta foi delegada a funcionários de elevada categoria.,,2S
Todavia, com a queda de Roma e conseqüente invasão dos bárbaros, manifestou-se a influência do direito germânico, que não previa recurso, pois as sentenças eram proferidas pelas assembléias populares, de inspiração divina, parecendo até estranha a idéia de se recorrer. Contudo, no direito canônico, que se desenvolveu a partir do direito romano e paralelamente ao direito germânico, admitia-se a idéia de recurso, "e, por sua influência, submetidos os senhores feudais aos imperadores, generalizou-se a recorribilidade das sentenças. ,,26
Ocorreu, então, fenômeno inverso. Criaram-se juízes proprietários dos cargos, e esses, praticamente, se transformaram em proprietários da função judiciária. À irrecorribilidade das sentenças se substituiu a recorribilidade da generalidade das decisões, até de simples despachos, multiplicando-se os graus de jurisdição e, em conseqüência, os recursos. O sistema propiciava aos juízes
24 ido ibid. pp. 286-287 ' 25 SANTOS, op. cit. p. 83
o crescimento de suas rendas. Desmereceu-se a justiça, tornada objeto de comércio durante largos séculos.17
Em Portugal era admitida a apelação contra as sentenças finais e para as decisões interlocutórias. Isto na época de Afonso IlI, porque Afonso IV, em virtude do abuso da atividade recursal, restringiu a apelação para as sentenças definitivas, salvo algumas exceções. Com o escopo de atenuar esta rigidez, surgiram as queixas para o superior ou soberano, que não eram apreciadas nos mesmos autos do processo em que a parte sofrera o gravame. As Ordenações Filipinas previam a apelação para as sentenças definitivas (aquelas que julgam o mérito). Relata Antônio Macedo de Campos que, "objetivamente, em termos de direito positivo, as primeiras leis sobre apelação surgiram em Portugal sob o reinado de Afonso lI, em 1211, juntamente com outras versando sobre direitos diversos, sendo constituídos os tribunais de julgamento em segundo grau, para o 'segundo exame dos litígios ", . 28
3.5 A sistemática do direito brasileiro
A princípio o Regulamento 737 só era aplicado para as causas comerciais, permanecendo as Ordenações Filipinas a regular o processo das causas cíveis até o ano de 1890, quando o decreto 763 estendeu o regulamento 737 também para as causas cíveis.
As Ordenações Filipinas previam três tipos de agravo (de petição, de instrumento e no auto do processo), além da apelação para as sentenças definitivas. Como o Regulamento 737 não previa o agravo no auto do processo, passando este a regular também as causas
27 ido ibid. p. 83
28 CAMPOS, Antônio Macedo de. Dos recursos no processo civil: Doutrina e Prática. 1. ed. São
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cíveis, subsistiram, então, no que conceme aos agravos, apenas os agravos de petição e de instrumento.
Nos Códigos estaduais essa mesma orientação, de maneira geral, Coi seguida, reaparecendo o agravo no auto do processo com a reunificação da competência Cederal para legislar sobre direito processual, concretizada pelo Código de Processo de 1939. No Código revogado, reservara-se o agravo de petição para as decisões terminativas sem julgamento de mérito e, em alguns casos especialmente consignados na legislação extravagante, também para sentenças
de mérito [ •.. ].29 •
.
..
o
que se pode observar é que a legislação não estava amparada por uma técnica processual bem definida, pois ora previa o agravo como recurso da sentença terminativa (sem julgamento do mérito); adiante já o definia como recurso não só da sentença terminativa, mas também da sentença definitiva. Assim é que o Código de 1973, procurando seguir um padrão, "ampliou a apelação para todas as decisões terminativas, com ou sem julgamento de mérito, reservando o agravo para as decisões proferidas no curso do processo, podendo aquele ser processado desde logo ou permanecer retido para julgamento em preliminar da apelação.,,3oÉ de se observar em relação ao Código de 1939 as seguintes alterações: a) supressão dos embargos de nulidade e infringentes nas causas de alçada; b) supressão do agravo de petição nas sentenças terminativas;
c) substituição do agravo no auto do processo por uma simples modalidade de agravo, que pode ser por instrumento ou retido nos autos;
d) eliminação da apelação ex officio do elenco recursal.
Alfredo Buzaid, o idealizador do anteprojeto do vigente Código, tinha em mente a simplificação dos atos, de forma a assegurar a rapidez dos julgamentos. Exemplo de seu
29 GRECO FILHO, op. cit. pp. 289-290
ideal são o procedimento sumariíssimo e o julgamento antecipado da lide. A mesma preocupação perseguiu Buzaid quando tratou da estruturação do sistema recursal. Em que pese todo esforço empreendido pelo mestre, pois sabida que mais simples e mais técnica a atual sistemática, não conseguiu abolir algumas dificuldades, como o cabimento dos recursos de apelação e de agravo, que por vezes acabam gerando alguma controvérsia.
Em primeira instância, além da apelação e do agravo de instrumento, existem ainda os embargos de declaração e os embargos infringentes, estes para causas de pequeno valor nas execuções fiscais.
Estes embargos infringentes são dirigidos ao juiz da causa e por ele mesmo decididos, equivalendo a uma apelação. Ressalte-se que nas causas em que é cabível o recurso de embargos infringentes não há que se cogitar do recurso de apelação, pois este é substituído por aquele. Certos doutrinadores chegam a taxar o recurso de embargos infringentes de inconstitucional, pois da forma que está estruturado não assegura ao recorrente a plenitude do duplo grau de jurisdição, uma vez que o recurso é decidido pelo mesmo juiz prolator da sentença. A idéia do legislador ao instituir os embargos infringentes de primeira instância (lei 6.830/80) era a de desafogar os tribunais, impedindo que causas deveras simples ascendessem ao grau superior, tendo em vista que este recurso só é cabível em causas de pequeno valor. Tendo um juiz prolatado uma determinada sentença, achamos dificil que alguns dias depois irá alterá-la em razão dos embargos infringentes, a não ser que tenha cometido algum equívoco crasso. Assim, entendemos que realmente este recurso não atende ao princípio do duplo grau de jurisdição, que é o julgamento do recurso por um tribunal superior, e não pelo mesmo órgão jurisdicional prolator da decisão guerreada.
32
Os recursos, no âmbito do processo civil, são revestidos de certas características, que os diferenciam de outras formas de impugnação às decisões judiciais com as quais poderíam confundir-se.
3.6.1 Voluntariedade
O recurso é um instrumento voluntário. Ensina Vicente Greco Filho que
no direito brasileiro não existe mais a chamada apelação de oficio, que foi substituída pelo instituto do reexame obrigatório [0'0]' Aliás, a doutrina anterior, em face do Código revogado, considerava, mesmo, o recuno de oficio como uma anomalia e uma impropriedade, porque é da natureza do recuno a sua voluntariedadeo Recorre a parte que, não concordando no todo ou em parte com uma decisão, pretende sua reforma0 O juiz não pode ter tal objetivo, reformar a própria decisão.l l
3.6.2 Idoneidade
O recurso utilizado não só deve ser o adequado para o tipo de decisão que se pretende impugnar, como, também, deve estar previsto no ordenamento jurídico. Não pode o recorrente utilizar um recurso em sentido estrito para recorrer da decisão que, em uma ação civil, tenha julgado deserta a apelação interposta, pois aquele recurso não está previsto no âmbito do processo civil, mas tão somente na seara do direito processual penal (Código de Processo Penal, art. 581, XV).
3.6.3 Continuidade do mesmo processo
O recurso se desenvolve no mesmo processo, isto é, na mesma relação processual. Não é uma nova ação, mas sim uma continuidade da ação originariamente ajuizada. Ou
seja, o recurso faz parte de um todo que é o desenvolvimento da ação, desde a sua propositura até o seu encerramento. Quando recorre, a parte não desencadeia uma nova ação, mas dá continuidade àquela anteriormente proposta e em tramitação. Esta é a principal diferença entre o recurso e as outras formas de impugnação às decisões judiciais que são ações, onde instaura-se um novo processo. É o que sucede com os embargos de terceiro, a ação rescisória e o mandado de segurança contra ato judicial. Quando se diz que o recurso se desenvolve no mesmo processo, não quer dizer que deva processar-se nos mesmos autos. Como se disse acima, o recurso é continuidade da mesma ação, mas esta pode processar-se em autos diversos, como ocorre com os procedimentos da exceção de incompetência e da impugnação ao valor da causa. Assim, geralmente os recursos se processam dentro dos mesmos autos em que proferida a decisão hostilizada, mas podem processar-se em autos apartados, como ocorre com o agravo de instrumento, em que a ação tem seu trâmite normal perante o juízo de origem enquanto o agravo é protocolado diretamente no tribunal para ser decidido (ressalvada a hipótese do juízo de retratabilidade).
3.7 Classificação dos recursos
Considerando-se a sua fonte legal, podemos classificar os recursos em ordinários e extraordinários: ordinários são aqueles previstos na lei processual, enquanto os extraordinários tem sua fonte na Constituição Federal.
Ao adotarmos esta divisão, teriamos no Código de Processo Civil como ordinários os seguintes recursos: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração e embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. Os outros três recursos arrolados no art. 496 tem sua matriz na Constituição Federal: recurso extraordinário, recurso especial e recurso ordinário.
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Os recursos extraordinário e especial, apesar de terem sua fonte na Constituição F ederal, aplicam-se ao processo comum, e "têm por função não apenas a correção do caso concreto, mas também a uniformidade de interpretação da legislação federal e a eficácia e integridade das normas da própria Constituição. Têm estes últimos, portanto, uma função política. ,,32
Contudo, esta classificação contém um defeito: arrolamos os embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário como sendo um recurso ,
,
.
ordinário, pois está previsto no art. 496, VIII, do Código de Processo Civil. Primeiramente há que se ressaltar que este inciso foi acrescentado pela Lei 8.950, de 13 de dezembro de 1994, que modificou diversos artigos do nosso Código, inclusive da sistemática recursal. Este recurso não foi arrolado como extraordinário pois não tem sua matriz na Constituição, e sim na lei processual. Contudo, como estes embargos só são cabíveis em recurso especial e em recurso extraordinário, e sendo estes recursos previstos na Constituição, é evidente que ele tem sua existência subordinada à existência daqueles. Desta forma, os embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário tem uma fonte híbrida: a sua fonte imediata é a lei processual, que o arrola; mas a sua fonte mediata é a Constituição, que é quem prevê a existência dos recursos extraordinário e especial.
Poderiam os recursos ser classificados ainda em principal e subordinado. Subordinado é aquele recurso que para ter prosseguimento depende do destino de outro recurso. A princípio todo recurso é independente, isto é, uma vez interposto, não tem seu julgamento subordinado ao destino de outro recurso. Por exemplo, interpostos simultaneamente um recurso especial e um recurso extraordinário, o não prosseguimento daquele por incabível na espécie não obsta a que o recurso extraordinário seja julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
Recurso que está subordinado ao destino do principal é o recurso adesivo (art. 500 do Código de Processo Civil).
Quanto à extensão do recurso, poderiamos classificá-los em total ou parcial, conforme a extensão da decisão impugnada. Se o recorrente pretende ver reformada toda a decisão, pois desconforme totalmente com o que entende lhe seja justo, o recurso terá sido total. Todavia, o próprio Código de Processo Civil, em seu art. 505, prevê a possibilidade de um recurso ser parcial: "A sentença pode ser impugnada no todo ou em parte". Assim, julgado parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, não há porque o autor recorrer de toda a sentença, mas tão somente da parte que se acha desconforme ao seu pleito inicial. Ressalte-se que também o acórdão e a decisão interlocutória podem ser impugnados parcialmente.
CAPÍTULO IV - O CONCEITO DE APELAÇÃO
4.1 Considerações iniciais
Já estamos bem situados no âmbito do processo civil para podermos dar continuidade a este trabalho. Estudamos a jurisdição e vimos como ela se desenvolve mediante o processo, que se inicia com a ação. Sabemos que a prestação jurisdicional é entregue por um ato do juiz, e que a este ato dá-se o nome de sentença. Como existe a possibilidade das' pessoas não se conformarem com as decisões proferidas pelos juízes, sabemos que delas se pode recorrer, sobretudo da sentença.
E o recurso cabível contra a sentença é a apelação. Antônio Macedo de Campos diz que "o art. 513 do CPC é lacônico, incisivo. Não admíte sequer interpretação ou qualquer indagação que refuja às quatro palavras que o compõem: 'Da sentença caberá apelação'. [ ... ] Assim, todas as vezes em que o juiz ponha fim ao processo, em primeiro grau de jurisdição, decidindo ou não o mérito da causa, caberá apelação". 33
4.2 Conceito
Apelação é o recurso que se interpõe da sentença do juiz de primeiro grau. Pouco importa se a sentença apreciou ou não o mérito da causa. "Por meio da apelação impugna-se a impugna-sentença, provocando-impugna-se o reexame da causa pelo órgão judiciário de impugna-segundo grau, para o fim de se obter deste a reforma total ou parcial da sentença impugnada. Diga-se, pois, que a apelação é o recurso interposto para o juízo superior da sentença
40
juízo de primeiro grau afim de ser obtida a sua reforma total ou parcial.,,344.3 Breve histórico da apelação
A apelação tem origem no Direito Romano, onde era conhecida como apellattio,
surgindo na fase processual denominada cognitio extraordinaria. É praticamente o primeiro recurso de que se tem notícia no Direito Romano, relembrando-se que o sistema recursal romano só se estruturou no período da cognitio extraordinaria, pois antes dele as decisões
eram proferidas por magistrados privados, inexistindo, por isso, a idéia de recurso.
Tratava-se de um recurso interposto diretamente ao Imperador, com autoridade superior a do juiz, tendo, por isso, poder de rever e reformar suas decisões. O surgimento da apelação confunde-se com o próprio desenvolvimento do sistema recursal.
Preservada pelo direito canônico e sobrevivendo ao domínio barbárico, incorporou-se ao direito italiano, francês e alemão. Ainda por influência do direito canônico penetrou em Portugal, só que sob as vestes das querimas ou querimonias, que eram queixas dirigidas
ao monarca, com a mesma finalidade da apelação. Como já salientou Antônio Macedo de Campos, "objetivamente, em termos de direito positivo, as primeiras leis sobre apelação
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surgiram em Portugal sob o reinado de Monso 11, em 1211, juntamente com outras versando sobre direitos diversos, sendo constituídos os tribunais de julgamento em segundo grau, para 'o segundo exame dos litígios"'. 3S
Em 1446 foram promulgadas as Ordenações Monsinas, das quais fazia parte a apelação, daí passando para as Ordenações Manuelinas e destas para as Filipinas.
Vigorando as Ordenações Filipinas no Brasil até a promulgação da República, tratou o Regulamento 737 da apelação, de onde passou para os códigos estaduais de processo. Em 1939 foi reunificada a competência federal para legislar em matéria processual, surgindo um novo Código de Processo Civil.
o
Código de Processo Civil de 1939, que regulava a matéria nos arts. 820-832, concedia recurso de apelação apenas contra as sentenças definitivas, mas, mesmo quanto a essas, em causas de valor igualou inferior a duas vezes o salário mínimo vigente nas capitais respectivas dos Territórios e Estados, salvo na Justiça Federal, eram impugnáveis por via de embargos de nulidade ou infringentes do julgado, oponíveis para o próprio juiz que proferira a sentença. O Código vigente, disciplinando a apelação nos arts. 513-521, dilatou o campo de sua incidência, sendo ela o recurso adequado de sentenças, sejam elas definitivas ou terminativas, qualquer que seja o valor da causa.36374.4 A importância da apelação
Sabemos que o Estado avocou para si a função de solucionar os conflitos existentes na sociedade, e que esta função se exerce por intermédio dos juízes. E o ato pelo qual os juízes solucionam os litígios é a sentença. Assim, não seria ilógico dizer que a principal atividade dos juízes é sentenciar, pois é através da sentença que se exterioriza o direito,
35 CAMPOS, op. cit. p. 161
36 SANTOS, op. cit. p. 108
37 A lei 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais) prevê o recurso de embargos infringentes contra a
sentença nas execuções fiscais de até determinado valor, sendo, neste caso, incabível a apelaçAo, como explicado no item 3.5.
