N.º 291/2018 – SFCONST/PGR Sistema Único n.º 245.290/2018
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.670/AM REQUERENTE: Governador do Estado do Amazonas
INTERESSADO: Assembleia Legislativa do Estado do Amazonas RELATOR: Ministro Ricardo Lewandowski
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. TOMBAMENTO. LEI 312/2016 DO ESTADO DO AMAZONAS. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. O art. 216 da Constituição atribui o dever de proteção do patri-mônio cultural brasileiro ao Poder Público, que abrange o Execu-tivo, o Legislativo e o Judiciário.
2. Lei estadual que determina o tombamento de edifícios estaduais não afronta os princípios da separação dos poderes e do devido processo legal. Precedente.
3. O tombamento efetuado por lei caracteriza-se como provisório e depende de posterior atuação do Poder Público para sua conforma-ção definitiva.
- Parecer pela improcedência do pedido.
I
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Governador do Estado do Amazonas contra a Lei 312, de 18 de fevereiro de 2016, daquele Estado, que determina o tombamento de 29 de edificações originárias de projetos arquitetônicos elaborados pelo arquiteto Severiano Mário Porto.
Eis o teor da norma impugnada:
Art. 1.º Ficam tombadas, por seu interesse arquitetônico, histórico e cultural, as edifica-ções de projetos do arquiteto Severiano Mário Vieira de Magalhães Porto, construídos no Estado do Amazonas, conforme relacionado no Anexo.
Art. 2.º Em virtude do tombamento efetuado por esta Lei fica proibida a demolição ou descaracterização arquitetônica das edificações, sendo obrigatória a aprovação do órgão competente do Município em caso de necessidade de quaisquer intervenções físicas no imóvel tombado.
Art. 3.º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
A petição inicial indica ofensa à separação dos Poderes e à autonomia financeira do Estado (arts. 2.º, 165-III e 216-§1.º da Constituição), porque seria atribuição do Execu-tivo, e não do LegislaExecu-tivo, a proteção do patrimônio cultural, por meio do instrumento do tombamento, ato eminentemente administrativo. Argumenta que o regime de tombamento causa repercussão no orçamento estadual, uma vez que demanda atuação do ente federado na conservação dos bens tombados. Aponta desrespeito aos princípios do contraditório e ampla defesa, do devido processo legal e ao direito de propriedade (arts. 5.º-LIV, LV e XXII da CF), tendo em vista que o tombamento efetivado pela lei estadual não seguiu o procedimento definido pelo Decreto-Lei 25/1937 para a realização de intervenção na pro-priedade.
O relator, Ministro Ricardo Lewandowski, adotou o rito do art. 12 da Lei 9.868/1999, requereu informações da Assembleia Legislativa do Estado do Amazonas e solici-tou manifestações da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República.
A Assembleia Legislativa do Estado do Amazonas suscitou preliminar de não co-nhecimento da ação direta por se tratar de norma de efeitos concretos e, no mérito, defendeu a constitucionalidade da Lei 312/2016.
A Advocacia-Geral da União manifestou-se pela procedência do pedido e ressal-tou a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal acerca da competência do Executivo para instituir o tombamento de bens e da inconstitucionalidade de leis que dispo-nham a esse respeito.
É o relatório.
II
O patrimônio cultural pode ser entendido como uma das formas de representação da cultura, da identidade, do saber, das experiências e da tradição dos diferentes grupos que
formam o povo brasileiro, de maneira que a sua preservação constitui um dos mecanismos de promoção e preservação dos direitos culturais, essenciais à vida comunitária. Nas palavras de Jorge Miranda, “sendo a cultura uma das dimensões da vida comunitária e sendo a Consti-tuição o estatuto jurídico do Estado na sua dupla face de comunidade e de poder, nunca a cultura (tal como a economia) pode ficar fora da Constituição”.1
Nesse contexto, a preocupação com a tutela jurídica do acervo cultural e histórico brasileiro é explícita na Constituição. O art. 23-III confere competência material à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para “proteger os documentos, as obras e ou-tros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notá-veis e os sítios arqueológicos”; o art. 24-VII atribui à União, aos Estados e ao Distrito Federal competência legislativa para proteção do patrimônio histórico e cultural. Por sua vez, o art. 5.º-LXXIII consigna a ação popular como instrumento para o cidadão reclamar a prote-ção desse patrimônio perante o Judiciário e o art. 129-III estabelece como funprote-ção institucio-nal do Ministério Público a promoção de ação civil pública sobre o tema.
Para além da definição de competências, atribuições e instrumentos de proteção, a Constituição define os contornos do patrimônio cultural brasileiro no art. 216:
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imate-rial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifes-tações artístico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
O art. 216-§1.º impôs ao poder público a obrigação de promover e proteger o pa-trimônio cultural brasileiro, “por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e de-sapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”.
O tombamento, portanto, consubstancia um dos institutos jurídicos à disposição do Estado para assegurar a preservação de bens com valor histórico e cultural. Trata-se de
1 MIRANDA, Jorge. Direitos fundamentais culturais e direitos de autor – breve nota. In: R.TRF1 Brasília v. 29 n. 1/2 jan./fev. 2017.
modalidade de intervenção do Estado na propriedade, que condiciona o exercício da proprie-dade a obrigações positivas e negativas definidas em lei. Está, portanto, em consonância com a função social da propriedade, porquanto condiciona a utilização dos bens à proteção de seus elementos históricos e culturais.
A efetivação de tombamento depende de processo administrativo, assegurado contraditório e ampla defesa, consumado com a inscrição do bem no Livro do Tombo. Isso porque, o tombamento gera efeitos e implicações que repercutem no uso do bem, tais como: realização de obras de conservação, direito de preferência dos entes federados na aquisição de bem particular tombado, exigência de autorização especial do órgão competente para
efeti-vação de obras de reparação, fiscalização dos órgãos competentes etc.2
O tombamento pode ser voluntário, quando o proprietário consente com a limita-ção ou formula pedido expresso ao Poder Público, ou compulsório, quando o Poder Público inscreve o bem no Livro do Tombo, ainda que tenha havido resistência do proprietário no curso do processo administrativo. Classifica-se o tombamento como provisório e, após a ins-crição no Livro do Tombo respectivo, o tombamento passa a ser definitivo. Dessa forma, o tombamento depende de declaração expressa do Poder Público, seja no momento inicial de instauração do processo administrativo, seja ato final de inscrição do bem tombado.
A Lei 312/2016 do Estado do Amazonas, de iniciativa do Poder Legislativo, insti-tuiu o tombamento de 29 edifícios localizados no território estadual com projetos arquitetôni-cos de autoria de Severiano Mário Porto. De acordo com a petição inicial, a lei impugnada seria incompatível com o princípio da separação dos poderes, porque significaria interferên-cia do Legislativo em matéria de atribuição privativa do Executivo.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar lei distrital que alterava e agravava as restrições impostas por tombamento efetuado pelo Governador do Distrito Federal, reconhe-ceu a competência do Executivo para instituir essa limitação à propriedade e declarou a in-constitucionalidade de ato do Legislativo a esse respeito, por ofensa à separação dos poderes (art. 2.º da CF):
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.713, DE 3 DE SETEMBRO DE 1.997. QUADRAS RESIDENCIAIS DO PLANO PILOTO DA
2 Em sua obra, Lucas Rocha Furtado elucida as obrigações positivas e negativas decorrentes do tombamento. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012, pp. 678-679.
ASA NORTE E DA ASA SUL. ADMINISTRAÇÃO POR PREFEITURAS OU ASSO-CIAÇÕES DE MORADORES. TAXA DE MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO. SUB-DIVISÃO DO DISTRITO FEDERAL. FIXAÇÃO DE OBSTÁCULOS QUE DIFICULTEM O TRÂNSITO DE VEÍCULOS E PESSOAS. BEM DE USO COMUM. TOMBAMENTO. COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO PARA ESTABELECER AS RESTRIÇÕES DO DIREITO DE PROPRIEDADE. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 2º, 32 E 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
1. A Lei n. 1.713 autoriza a divisão do Distrito Federal em unidades relativamente autô-nomas, em afronta ao texto da Constituição do Brasil --- artigo 32 --- que proíbe a subdi-visão do Distrito Federal em Municípios.
2. Afronta a Constituição do Brasil o preceito que permite que os serviços públicos sejam prestados por particulares, independentemente de licitação [artigo 37, inciso XXI, da CB/88].
3. Ninguém é obrigado a associar-se em "condomínios" não regularmente instituídos. 4. O artigo 4º da lei possibilita a fixação de obstáculos a fim de dificultar a entrada e sa-ída de veículos nos limites externos das quadras ou conjuntos. Violação do direito à cir-culação, que é a manifestação mais característica do direito de locomoção. A Administração não poderá impedir o trânsito de pessoas no que toca aos bens de uso co-mum.
5. O tombamento é constituído mediante ato do Poder Executivo que estabelece o al-cance da limitação ao direito de propriedade. Incompetência do Poder Legislativo no que toca a essas restrições, pena de violação ao disposto no artigo 2º da Constituição do Bra-sil.
6. É incabível a delegação da execução de determinados serviços públicos às "Prefeitu-ras" das quadras, bem como a instituição de taxas remuneratórias, na medida em que es-sas "Prefeituras" não detêm capacidade tributária.
7. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 1.713/97 do Distrito Federal. (ADI 1.706/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJ 9/4/2008)
O posicionamento adotado naquela oportunidade foi revisitado pelos Ministros da Corte no julgamento do agravo regimental na ACO 1.208/MS, em que se apreciou lei do Es-tado de Mato Grosso do Sul que instituiu o tombamento de bens da União. O Ministro Gil-mar Mendes, relator do processo, observou que o precedente da ADI 1.706/DF não poderia ser aplicado ao caso, uma vez que estava em análise “a coexistência de dois atos de tomba-mentos sobre o mesmo bem: 1) o pretérito realizado pelo Poder Executivo; e 2) o posterior e mais restritivo aprovado pelo Poder Legislativo”. Assim, concluiu que o referido julgado não conduziria ao entendimento da impossibilidade de efetivação de tombamento por ato legal.
Dessa forma, no recente julgamento da ACO 1.208/MS, firmou-se a compreensão de que a instituição de tombamento por meio de lei deve ser entendida como ato declaratório, inserido na fase provisória do processo de tombamento, à qual deve ser dada continuidade pelo Poder Executivo:
Ressalte-se, todavia, que, no caso de ato declaratório legal, para a consecução do tomba-mento definitivo, é necessário que haja continuidade do proceditomba-mento pelo Poder Execu-tivo, competindo-lhe dar seguimento aos demais trâmites do tombamento, a depender do tipo: de ofício (bem público – art. 5º), voluntário (acordado com o proprietário – art. 7º) ou compulsório (independentemente da aquiescência do proprietário – art. 8º e 9º). A lei ora questionada deve ser entendida apenas como declaração de tombamento para fins de preservação de bens de interesse local, que repercutam na memória histórica, ur-banística ou cultural até que seja finalizado o procedimento subsequente.
Sob essa perspectiva, o ato legislativo em questão (Lei 1.526/94), que instituiu o mento, apresenta-se como lei de efeitos concretos, a qual se consubstancia em tomba-mento provisório – de natureza declaratória –, necessitando, todavia, de posterior implementação pelo Poder Executivo, mediante notificação posterior ao ente federativo proprietário do bem, nos termos do art. 5º do Decreto-Lei 25/37.
Reconheceu-se, portanto, a competência do Legislativo, com fundamento nos arts. 23-III e IV e 216-§1.º da Constituição, para declarar o tombamento de bens de relevante valor histórico e cultural, com o necessário prosseguimento do processo administrativo para a inscrição no Livro de Tombo. Eis os termos da ementa do julgado:
Agravo em ação cível originária. 2. Administrativo e Constitucional.
3. Tombamento de bem público da União por Estado. Conflito Federativo. Competência desta Corte.
4. Hierarquia verticalizada, prevista na Lei de Desapropriação (Decreto-Lei 3.365/41). Inaplicabilidade no tombamento. Regramento específico. Decreto-Lei 25/1937 (arts. 2º, 5º e 11). Interpretação histórica, teleológica, sistemática e/ou literal. Possibilidade de o Estado tombar bem da União. Doutrina.
5. Lei do Estado de Mato Grosso do Sul 1.526/1994. Devido processo legal observado. 6. Competências concorrentes material (art. 23, III e IV, c/c art. 216, § 1º, da CF) e legis-lativa (art. 24, VII, da CF). Ausência de previsão expressa na Constituição Estadual quanto à competência legislativa. Desnecessidade. Rol exemplificativo do art. 62 da CE. Proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico regional. Inte-resse estadual.
7. Ilegalidade. Vício de procedimento por ser implementado apenas por ato administra-tivo. Rejeição. Possibilidade de lei realizar tombamento de bem. Fase provisória. Efeito meramente declaratório. Necessidade de implementação de procedimentos ulteriores pelo Poder Executivo.
8. Notificação prévia. Tombamento de ofício (art. 5º do Decreto-Lei 25/1937). Cientifi-cação do proprietário postergada para a fase definitiva. Condição de eficácia e não de va-lidade. Doutrina.
9. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 10. Agravo desprovido.
11. Honorários advocatícios majorados para 20% do valor atualizado da causa à época de decisão recorrida (§ 11 do art. 85 do CPC). (ACO-AgRg 1.208/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 1/12/2017)
A razão adotada deve ser estendida à Lei 312/2016 do Estado do Amazonas, a fim de que a instituição do tombamento dos edifícios indicados seja entendida como o ato decla-ratório inicial, necessário à instauração do processo administrativo, que culmina com a inscri-ção dos imóveis no Livro do Tombo.
Esse é o entendimento que confere maior efetividade às normas constitucionais e, em particular, à preocupação do constituinte com a preservação do patrimônio histórico e cul-tural. O art. 216-§1.º da Constituição, ao estabelecer ao Poder Público o dever de promover e proteger os bens portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes gru-pos formadores da sociedade brasileira, não restringiu ao Executivo a atuação a esse respeito, de forma que, aplicando-se o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, deve ser interpretado que esse dever de proteção é não só do Executivo, mas também do Le-gislativo e do Judiciário.
A competência dos Estados para legislarem concorrentemente, de maneira suple-mentar, sobre proteção do patrimônio cultural, prevista no art. 24-VII, não impede a edição de lei de efeitos concretos com a finalidade de tombamento de determinados bens, uma vez que os arts. 23-III e 216-§1.º conferem competência material aos entes federados para a con-servação dos bens com valor histórico e cultural.
Dessa forma, não procede a alegação do requerente de afronta ao princípio da se-paração dos poderes. No que se refere à preservação do patrimônio cultural brasileiro, o cons-tituinte originário não reservou o tema a uma esfera de poder. Ao contrário, conferiu essa tarefa aos três poderes, com a participação da população brasileira, a fim de assegurar o res-peito e a promoção dos direitos culturais.
Tampouco se verifica ofensa aos princípios do devido processo legal, do contradi-tório e da ampla defesa. Conforme definido no precedente analisado acima, a declaração do tombamento dos edifícios pela lei amazonense deve seguir os trâmites do Decreto-Lei 25/1937. Assim, caso se trate de bem público (tombamento de ofício), segue-se o rito do art. 5.º, cabendo a notificação da entidade proprietária do bem, para a implementação dos efeitos
do ato de intervenção na propriedade.3 Na hipótese de bem particular (tombamento
compul-3 “Art. 5.º O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos.”
sório), aplicam-se as normas dos arts. 6º e seguintes,4 com oportunização do contraditório e da ampla defesa. O tombamento por lei caracteriza-se como provisório e depende da atuação superveniente do Executivo para sua conformação definitiva, de acordo as regras definidas no Decreto-Lei 25/1937.
III
Ante o exposto, opina a Procuradora-Geral da República pela improcedência do pedido.
Brasília, 19 de dezembro de 2018.
Raquel Elias Ferreira Dodge
Procuradora-Geral da República
CCC
4 “Art. 6º O tombamento de coisa pertencente à pessôa natural ou à pessôa jurídica de direito privado se fará voluntária ou compulsóriamente.
Art. 7º Proceder-se-à ao tombamento voluntário sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo.
Art. 8º Proceder-se-á ao tombamento compulsório quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa.
Art. 9º O tombamento compulsório se fará de acôrdo com o seguinte processo:
1) o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, por seu órgão competente, notificará o proprietário para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, ou para, si o quisér impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação. 2) no caso de não haver impugnação dentro do prazo assinado. que é fatal, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará por símples despacho que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo.
3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, afim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso.
Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6º desta lei, será considerado provisório ou
definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo.
Parágrafo único. Para todas os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta lei, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo.”
