RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS DAS EMPRESAS POR ELE CONTRATADAS.
ADC Nº 16/2010 X SÚMULA 331 DO TST.
Matheus Carvalho Procurador da Fazenda Nacional Professor do curso COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA
INTRODUÇÃO:
O presente trabalho visa analisar a nova redação conferida à Súmula 331 do TST, após a declaração formal de constitucionalidade do artigo 71, §1º da lei 8666/93, afastando a responsabilidade do estado pelos débitos trabalhistas das empresas contratadas para prestar serviços ao ente público.
Ocorre que, antes de discutirmos a solução tomada pelo pleno do Tribunal Superior do Trabalho, se faz necessárias algumas considerações acerca da responsabilidade civil do estado, bem como das relações contratuais da fazenda pública.
DO PODER DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO: Os contratos administrativos são aqueles que a Administração celebra sob o regime público, com todas as prerrogativas inerentes à condição de Estado. São regidos pela Lei 8666/93, que estipula suas normas gerais. Neste sentido, o artigo 58 da mencionada lei estipula as chamadas cláusulas exorbitantes, implícitas em todos os contratos administrativos, não dependendo de previsão expressa na avença.
Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre o tema, explicita que “as prerrogativas da Administração no chamado contrato administrativo são reputadas existentes por força de ordenação legal ou das cláusulas exorbitantes da avença. Evidentemente, sua ‘exorbitânia’ ocorre em relação do Direito Privado e consiste em abrigar disposições nele inadmissíveis ou incomuns”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de, 26 ed., ed. Malheiros.
De fato, todos os contratos celebrados pelo estado, sob o regime público, gozam de prerrogativas decorrentes destas cláusulas exorbitantes, em decorrência da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
Entre estas prerrogativas se encontra o poder que goza o ente público de fiscalização do objeto contratual. Em verdade, trata-se de verdadeiro poder-dever da administração pública, haja vista que comprovada a ausência de fiscalização, o Estado poderá responder por omissão, por eventuais danos causados pela empresa.
A professora e doutrinadora Fernanda Marinela, acerca da fiscalização do contrato dispõe que “a fiscalização é o poder-dever da administração de fiscalizar efetivamente a execução do contrato administrativo e está previsto no art. 67 da mencionada lei, ao exigir que a execução do contrato seja acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, sendo permitida a contratação de terceiros para assisti-la e subsidiá-la de informações pertinentes a essa atribuição.” MARINELA, Fernanda, 5, ed. Ed. Ímpetus, 2011.
DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO:
Por seu turno, a maioria da doutrina entende que a conduta omissiva do ente estatal gera responsabilidade civil. Com efeito, a falta de atuação do Estado não geraria responsabilidade objetiva, pura e simples, respondendo, nestes casos, desde que fique comprovada a má prestação do serviço ou prestação ineficiente de sua atividade.
Ressalte-se que a Responsabilidade aplicável, neste caso, decorre a teoria da Culpa do Serviço ou faute du service. Relembre-se que tal teoria entende que a má prestação do serviço ou a prestação ineficiente geraria a responsabilidade subjetiva do Estado. Assim,
não é necessária a comprovação da culpa do agente público, bastando a comprovação da má prestação de serviço.
A administração pública, ao ser alertada da necessidade de prestação de certo serviço, havendo a reiteração do problema, estará demonstrada a má prestação do serviço. Ex.: segurança pública. Situação de uma pessoa que é assaltada em frente a uma delegacia, ou em uma rua onde os assaltos se tornaram freqüentes.
Neste sentido, Fernanda Marinela ensina que “Nas condutas omissivas, no não fazer do Estado, hoje a doutrina e a jurisprudência dominantes reconhecem a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva, estando assim o dever de indenizar condicionado à comprovação do elemento subjetivo, a culpa e o dolo, admitindo a aplicação da culpa anônima ou culpa do serviço, que se contenta com a comprovação de que o serviço não foi prestado ou foi prestado de forma ineficiente ou atrasada”. MARINELA, Fernanda, 5, ed. Ed. Ímpetus, 2011.
Nesta esteira, entende-se que a ausência de fiscalização do contrato administrativo configura omissão relevante a ensejar responsabilização do ente estatal, caso essa má fiscalização enseje danos a terceiros.
Foi neste diapasão que surgiu a nova redação da Súmula 331 do TST, visando a responsabilização do Estado que se omite na fiscalização dos contratos, caso esta omissão seja causadora do não pagamento de verbas trabalhistas ao empregado destas empresas. Tratemos dela mais cautelosamente.
ADC 16 E A NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST:
Conforme já explicitado, no dia 24 de novembro de 2010 (publicado no DJE e DOU de 03/12/2010) foi declarada a constitucionalidade do Art. 71, §1º. da Lei nº 8.666/93, por meio da Ação Direta de Constitucionalidade nº. 16/2010. O dispositivo legal declarado válido dispõe que:
"§ 1ºA inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."
Ressalte-se que o texto da lei, ora em comento, sempre foi tratado, com profundo desprezo, pela Justiça do Trabalho ou mesmo negligenciado pelos magistrados trabalhistas que aplicava, em sentido diametralmente oposto, a Súmula 331 do TST que, até então, determinava a responsabilidade subsidiária do Estado pelos débitos trabalhistas das empresas contratadas.
Ocorre que, com a decisão da ADC nº16, e, diante da grande demanda de causas trabalhistas em que o Estado figura como responsável subsidiário, o Judiciário trabalhista ficou sem rumo, não sabendo de que modo julgar as referidas causas. O fato é que, após a decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, não seria mais possível ignorar o texto legal.
O fato é que a responsabilização subsidiária do ente público colocava o trabalhador e até a empresa empregadora, em uma zona de conforto indiscutível, por ter o ente público (sempre solvente) a lastrear estas relações de emprego.
Em verdade, a solução de todos os problemas estava ameaçada, haja vista o fato de que, até então, em última instância, não conseguindo o adimplemento dos débitos pela empresa, exigiria esta obrigação do Estado, apto a quitar os débitos e fazer “justiça social” com o dinheiro do contribuinte.
Com a finalidade de discutir a repercussão da decisão do STF nas demandas trabalhistas, o pleno do Tribunal Superior do Trabalho, no dia 24 de maio de 2011, se reuniu para definir uma nova redação para a Súmula 331 do TST.
Desta forma, foi alterado o inciso IV e foram acrescentados dois novos incisos, ficando, da seguinte maneira, a nova redação da Súmula 331:
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.
Nota-se, claramente, que a intenção do tribunal foi de definir uma responsabilidade civil por omissão do estado, em virtude na não fiscalização do contrato firmado, nos moldes determinados pelo artigo 58 da lei 8666/93. Assim, a responsabilidade do Estado não decorreria do “mero inadimplemento “ das obrigações laborais da empresa, mas sim da “conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93” por parte do ente estatal.
Em um primeiro momento, parece lógico o novo raciocínio estampado no verbete, mas, em verdade, trata-se de manobra escancarada com a intenção de manter a responsabilidade do Estado pelos débitos da empresa contratada e contrariar, desta vez, não só a lei, como também a decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal. Explique-se.
Primeiramente, caso se entenda que o Estado responde pela não fiscalização dos contratos administrativos, esta responsabilidade não é subsidiária, mas sim primária, por todos os
danos decorrentes de sua omissão. Isso porque, é indispensável que se enxergue a presença de duas relações jurídicas distintas na questão: a relação Estado X Contratado (relação de direito público) e a relação Empregador X Empregado (relação trabalhista).
Desta forma, caso o Estado deixe de fiscalizar o contrato administrativo celebrado e esta omissão ensejar prejuízos a quaisquer pessoas (inclusive aos empregados), o estado tem o dever de indenizar. No entanto, esta indenização não corresponde ao pagamento de salários e verbas trabalhistas, mas tão somente uma compensação determinada pelo juiz, pelos danos causados e, principalmente, por não se tratar de matéria laboral, não é sequer da competência da Justiça do Trabalho.
Defende-se, portanto, que o particular prejudicado pela omissão do Estado pode pleitear indenizações do ente público, no juízo competente (Justiça Comum), independentemente da responsabilização de terceiros. Logo, não há como sustentar uma responsabilidade subsidiária do Estado, uma vez que o fundamento de sua responsabilização é diverso, das obrigações da empresas contratada/empregadora.
Enfim, a nova redação da súmula 331, mantendo a responsabilização subsidiária do ente público, viola a decisão do STF, ora em comento.
O fato é que o judiciário trabalhista carece da imparcialidade exigida para a atividade judicante, sendo um órgão criado em prol do trabalhador. O que se vê, diuturnamente, é o juiz do trabalho atuando como verdadeiro advogado do trabalhador/reclamante, deixando, muitas vezes, de lado todos os princípios processuais, entre eles, a isonomia processual e da imparcialidade.
Com a decisão, totalmente tendenciosa de manter a responsabilização do ente estatal por débitos trabalhistas de empresas privadas, a justiça trabalhistas abre mão do interesse público e coloca o erário público à disposição dos trabalhadores privados, por causa da visão jurisdicional de que os entes públicos devem ser os seguradores universais dos trabalhadores.
Ademais, nunca é tarde lembrar que o art. 70§1º da lei 8666/93 é diploma legal válido e regular, constituído de forma democrática, pelos representantes do povo e que não pode ser afastado por decisão do Tribunal Superior do Trabalho que não tem legitimidade para tanto, por não ter sido nomeado por indicação popular. Qualquer forma de burla ao disposto em lei fere de morte a democracia brasileira.
CONCLUSÃO:
Desta forma, é imperioso destacar que o Art. 70, §1º da Lei 8.666/93 é constitucional e ponto. Assim, qualquer manobra jurisdicional com vistas a aplicá-lo por vias transversas é frontalmente contrária à lei.
Logo, os entes públicos não podem ser responsabilizados, em hipótese alguma, pelas verbas trabalhistas decorrentes da terceirização e a Súmula 331, V, em sua novel redação está contrariando a decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16.
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