Página 1 de 7
DIREITO DE SUPERFÍCIE
Prevista no art. 1225, II e entre os arts. 1369 e 1377 do CC. Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; Superfície
Como incremento do rol dos direitos reais por
meio do direito de superficie , resgata um antigo instituto jurídico, desta feita conferindo-lhe nova roupagem, com escopos de natureza sociológica, cujas origens estão chanceladas na Lei Maior, que define a exigência da consecução dos fins sociais da propriedade, perpetrados por intermédio da posse efetiva em relação ao sujeito titular do bem da vida, a manifestação do poder socioeconômico exercido sobre ele e a abstenção de terceiros, no que concerne a esta situação. Em outras palavras, fica ainda mais robustecido o sentido constitucional e, agora, também infraconstitucional, de utilidade econômica e sócio-política da propriedade imobiliária, voltada, para o cumprimento de seus desígnios metajurídicos .
O novo instituto jurídico, inserto como direito real, vem também solucionar e prevenir inúmeros conflitos, porquanto o vetusto Código até então, não oferecia qualquer regulamentação adequada ou mesmo o sistema positivo brasileiro, ficando as partes limitadas ao arrendamento, à locação ou à prática dissimulada (informal) daquilo que poderíamos denominar de pseudo “direito de superfície”, donde se terminava por realizar atos equiparados à concessão, com resultados via de regra insolúveis, que acabavam, quando muito, em perdas e danos. No mais das vezes, a ausência de regulamentação legislativa inibia o jurisdicionado a intensificar esta prática tão salutar de incremento do uso do solo, tomando ainda mais a propriedade social e economicamente aproveitável. Sem sombra de dúvida, avançou-se, notavelmente, com instituto do direito de superfície nos planos jurídico, social, político e econômico.
• Funda-se em limitação espontânea ao direito de propriedade por intermédio de
Concessão por escritura pública registrada no Cartório de Registro Imobiliário, na qual
o titular do direito real mais amplo concede à outra parte contratante, doravante denominado superficiário , o direito (real) de construir ou plantar em seu terreno.
Salienta-se que a conjunção ou não está empregada somente para indicar a excludente entre uma das duas situações, isto é, construir ou plantar, porquanto nada obsta que os contratantes (proprietário concedente e superficiário) definam previamente que o objeto da concessão recairá sobre o direito de construir e plantar Assim, dependendo da vontade das partes contratantes, podemos interpretar a partícula ou como includente, no que tange ao objeto do contrato.
• Não se confunde esse novo instituto com os direitos obrigacionais do arrendamento, locação ou parceria.
Todavia, a destinação diversa para que foi concedida pode acarretar em resolução do direito de superfície.
Página 2 de 7 Por isso, qualquer modificação, neste sentido, haverá de ser feita com multa cautela.
•Constitui-se por escritura pública, devidamente registrada no Registro Imobiliário. Quanto à possibilidade de verificar a aquisição originária por intermédio de
usucapião, podemos dizer que, em tese, é juridicamente possível desde que
comprovados os seus requisitos específicos. O problema, na verdade, reside na circunstância particularizada em cada caso, apresentado sub judice, tendo-se em conta que, numa escala valorativa, o direito de superfície (limitado) vale menos em relação ao direito de propriedade (amplo). Por isso, na quase totalidade das hipóteses, o possuidor fatalmente alegará posse ad usucapionem de proprietário e não de superficiário pois, efetivamente, exerceu poderes plenos sobre o imóvel (uso, gozo e disposição)
Ademais ,sendo a posse uma exteriorização dos direitos reais no plano do mundo fatual e, por sua vez, a concessão , conferida envolver justamente o direito de construir ou de plantar sobre o terreno do proprietário , ou seja, na superfície do imóvel objeto do contrato, em sede fatual probatória, em linha de princípio, aparentemente, ambos os direitos (de superfície e de propriedade) confundem-se.
Agrava-se a questão, posto o fato de que o subsolo não é comumente utilizado, tornando ainda mais complexa a situação fática apresentada.
Uma hipótese que se vislumbra, por exemplo, é a celebração de uma concessão de direito de construir, por instrumento particular em que, após o decurso do prazo e comprovados os demais requisitos, o interessado postule usucapião do direito de superfície. Sobre esse tema, nada obstante analisado pelo prisma do Estatuto da Cidade,
v. os artigos de Mônica Castro (Revista Bamjuris, n. 455, out./2001, p. 5 e « Direito de superfície Lei 10.257, de’ 10 de julho de 2001 (primeira leitura) e Marcos
Aleino-Azevedo Torres, site http:/fditzterj/publkações/publicaçõesldiversós/makino.html.
Direito de Superfície).
Por outro lado, nada impede que o exercício da posse do pretenso superficiário se dê sob essa chancela e, no decorrer do tempo, o efetivo exercício do poder venha a transmudar-se em exteriorização do direito de propriedade, dando azo, futuramente, à aquisição por usucapião a esse título.
•Tratando-se de direito de superfície, a regra há de ser a utilização apenas do solo do imóvel, nos termos das cláusulas contratuais, assim se interpretando o silêncio das partes. A utilização do subsolo somente será possível se pertinente ao objeto da concessão, isto é, a ela inerente.
Todavia, para que dúvidas não pairem no decorrer do contrato , parece de boa índole que as partes definam previamente a possibilidade (e. se for o caso, apontando os limites) ou a proibição desse uso.
Quanto ao espaço aéreo, o parágrafo único é omisso. Considerando-se a intenção do legislador, no que concerne ao uso do subsolo, mesmo que as partes tenham omitido esta questão no contrato, a utilização do espaço aéreo, por certo, haverá de ser permitida integralmente dentro dos limites definidos no contrato para as planta9ões ou construções, o que significa dizer, em outros termos, que deverá estar em sintonia, da mesma maneira, com o objeto da concessão. De forma similar, assim já preconizava o texto insculpido no Decreto-lei n. 271, de 28-2-1967, que “dispõe sobre loteamento urbano responsabilidade do loteador, concessão de uso e espaço aéreo e dá outras providencias” em seu art. 8o , in verbis: “É permitida a concessão de uso do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos ou particulares, tomada em projeção vertical, nos termos e para os fins do artigo anterior e na forma que for regulamentada”.
Página 3 de 7 • O Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2061) antecipou-se ao NCC e inovou em seus arts. 21 a 24, criando o “direito de superfície”, inclusive como direito real, à medida que lhe confere as garantias ínsitas referentes à escritura pública e ao respectivo registro no Registro Imobiliário. Todavia, com a entrada em vigor do novo Código, o Estatuto estará derrogado, passando o instituto em questão a ser regulado inteiramente pelos arts. 1.369/1.377 do NCC. (Maria Helena Diniz)
Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o
direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza
obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.
Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou
onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.
Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e
tributos que incidirem sobre o imóvel.
Por se tratar de preceito normativo, a obrigação pelos encargos assinalados nesse dispositivo, que haverão de ser suportados pelo superficiário , independe de previsão expressa no contrato de concessão.
• Contudo, se cotejado o dispositivo com o atual Estatuto da Cidade (art. 21, § 3o , da Lei n. 10.257, de 10-7-2001), podemos afirmar que se apresenta incompleto, tendo em vista que deixou de ressaltar a obrigação em grau proporcional à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário. Penso, sinceramente, que esta complementação sugerida previnirá problemas futuros de aplicação do novo dispositivo e de sua interpretação, sobretudo em face da existência de sistema normativo precedente cujo texto se encontrava, neste particular, melhor redigido (Estatuto da Cidade). (Maria Helena Diniz
Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a
terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo
concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.
O art. 1.372 (Estatuto da Cidade, art. 21, §§ 4º e 5º) dispõe que o direito de superfície pode transferir se a terceiros e,
Página 4 de 7 por morte do superficiário, aos seus herdeiros. O contrato não pode obstar a sucessão causa mortis, tendo em vista a natureza do instituto. Para evitar abusos que certamente ocorreriam, na sucessão entre vivos não poderá ser estipulado, pelo proprietário, qualquer pagamento pela transferência (art. 1.372, parágrafo único). Essa proibição não é mencionada no Estatuto da Cidade e pode dar margem à interpretação que não se aplica às concessões de superfície urbana. A nosso ver, essa restrição deve permanecer em qualquer caso, pois o Código Civil deve ser empregado supletivamente no que for omissa a lei especial (Venosa).
Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito
de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.
Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a
concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.
Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a
ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.
Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície
em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.
Além das causas comuns de extinção, como, por exemplo, o desaparecimento da coisa, há que se analisar as situações específicas que afetam a concessão da superfície.
A falta de pagamento do cânon é motivo de rescisão, levando-se em conta o que estiver estabelecido no contrato. Há que se verificar se é dado
ao superficiário purgar a mora. A resposta, como regra geral, deve ser afirmativa. A discussão se transfere para até que momento pode a mora ser purgada.
Estabelecido por prazo determinado, o advento do termo final extingue o direito. Veja o que falamos acima sobre a modalidade de prazo indeterminado possibilitada pelo Estatuto da Cidade. Questão que logo se planta no pacto estabelecido por prazo determinado é se o instituto se prorroga por prazo indeterminado se as partes não se manifestam no final e se, também, a situação de superfície se mantém inalterada. A questão é importante mormente no tocante a terceiros adquirentes e ao direito de preferência. A melhor solução é entender que no silêncio das partes o contrato passa a vigorar por prazo indeterminado, assim como o direito real. O caráter de permanência dos direitos reais não permite outra solução. Assim, haverá necessidade de notificação
Página 5 de 7 para a extinção do negócio, com prazo razoável, segundo as circunstâncias, conforme expusemos. Incumbe às partes que sejam cuidadosas na redação das cláusulas. Enquanto não cancelado o registro imobiliário, o instituto prossegue gerando efeitos erga omnes. O art. 24, § 2º, do Estatuto da Cidade, dispõe que a extinção do direito de superfície será averbada no cartório de registro de imóveis. Essa extinção também pode decorrer de sentença em processo no qual a matéria é discutida.
O direito de superfície também pode ser extinto por infração às cláusulas contratuais. O art. 1.374 menciona que “antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela que foi concedida”. A mesma regra está presente no Estatuto da Cidade (art. 24, § 1º). Não é a única possibilidade, porém, de denúncia motivada. A superfície pode ser rescindida igualmente, por exemplo, se o imóvel é deixa do em estado de abandono, permitindo o superficiário sua deterioração ou se o superficiário não edifica ou planta o que prometeu. Outras infrações contratuais podem ocorrer, cujo exame da gravidade dependerá do caso concreto. O Estatuto da Cidade menciona expressamente que o direito de superfície extingue-se pelo advento do termo e “pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário”. Apesar de ser um direito real, a concessão será sempre regida pela dicção contratual.
Levando em conta esse aspecto, o Projeto nº 6.960/2002 pretendeu acrescentar no art. 1.374 que a resolução da superfície se dará, além da hipótese de destinação diversa pelo superficiário, também pelo descumprimento contratual.
Uma vez extinta a concessão superficiária, o proprietário readquirirá a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, salvo se as partes não tiverem estipulado o contrário (art. 1.375, Estatuto da Cidade, art. 24). A presença do superficiário ou de seus prepostos ou familiares no imóvel, após extinta a concessão, caracteriza posse injusta, que autoriza a reintegração de posse.
Ocorrendo desapropriação do imóvel concedido em superfície, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um (art. 1.376). Se as obras e benfeitorias pertencerem integralmente ao superficiário, a ele caberá seu respectivo valor.(Sílvio de Salvo Venosa - Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional)
Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por
pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.
A Superfície é o primeiro dos Direitos Reais Limitados que nós vamos estudar.
A propriedade é o único direito real ilimitado, e mesmo assim, modernamente, a propriedade não é mais tão ilimitada tendo em vista a função social da propriedade, o abuso de direito, os direitos de vizinhança, etc.
A propriedade é a soma de três faculdades: uso, gozo e disposição (1228). Nos direitos reais limitados de gozo ou fruição nós temos, em geral, a transferência pelo proprietário a um terceiro de uma ou mais destas faculdades. Por
Página 6 de 7 exemplo no direito real de uso se transfere o uso, no usufruto se transfere o uso e a fruição, etc.
A superfície é o mais amplo direito real limitado pois, através dela, o proprietário transfere a um terceiro o uso, a fruição e quase a disposição do bem.
Trata-se de um direito novo no nosso ordenamento que veio substituir a arcaica enfiteuse. A enfiteuse, prevista no velho CC, interessava à família Real (aos herdeiros de D. Pedro II) e à Igreja, tendo sido abolida pelo novo CC, que proibiu novas enfiteuses (art 2038). Não confundam a enfiteuse, instituto ultrapassado de Direito Civil, com o aforamento, instituto moderno de Dir. Público, que vocês vão estudar em Dir. Administrativo.
Pois bem, a superfície é um modo inteligente de exploração da propriedade imóvel urbana ou rural, para fins de, respectivamente, construção (nas cidades) ou plantação (no campo). (1369).
A expectativa é a de que a superfície venha a diminuir a crise habitacional e agrária do país, estimulando os proprietários a cederem a terceiros o direito de morar e de plantar nos seus terrenos por prazo longo.
Assim por exemplo, o herdeiro de uma fazenda que não tenha
experiência para administrá-la, cede a alguém através de um contrato solene, via escritura pública, registrado no cartório de imóveis, o direito de produzir nas suas terras, mediante o pagamento de um aluguel. Isto sempre pode ser feito por locação
(arrendamento), mas por superfície (direito real) é mais seguro.
Entre as vantagens para o proprietário se destacam a possibilidade de uso do
subsolo, desde que não atrapalhe as atividades na superfície; assim nas áreas urbanas
será possível o proprietário ceder a superfície para alguém construir um edifício, enquanto no subsolo o proprietário poderá explorar teatros e cinemas (ver pú do 1369).
Outras duas vantagens para o proprietário: vê seu 1. terreno
conservado pelo superficiário, que o vigiará da invasão de terceiros;
2 e ainda ao término do prazo da superfície, o proprietário, ou seu herdeiro,
poderá ficar com as construções e benfeitorias, de regra sem indenizar o superficiário (1375).
As vantagens para o superficiário são evidentes, afinal há muitas pessoas precisando de um lugar para morar nas cidades e de terras para produzir no campo; e a superfície, como de regra os direitos reais, perduram por décadas, transmitindo-se aos herdeiros, sem possibilidade de desistência do proprietário, afinal a relação jurídica
Página 7 de 7
que se estabelece é entre o superficiário e a coisa, diferente da locação ou
arrendamento, que é um contrato entre pessoas.
Espera-se que a superfície possa até aliviar o Poder Judiciário pois, sem dúvida, uma das causas da sobrecarga da Justiça é o inchaço das metrópoles, levando ao aumento das lides civis e penais; quando as pessoas moram amontoadas as pessoas brigam mais; se a superfície ajudar a manter o homem no campo, estará se contribuindo também para a diminuição da convulsão social, que sempre deságua no Judiciário.
