Dogmática jurídica (verbete)

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ESTE É UM ARTIGO EM ELABORAÇÃO. PROIBIDO CITAR SEM AUTORIZAÇÃO DO AUTOR / WORKING PAPER. PLEASE DO NOT QUOTE

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discussão pública de produtos parciais e inacabados, ainda durante o processo de pesquisa e escrita, contribui para aumentar a qualidade do trabalho acadêmico.

A discussão nesta fase cria a oportunidade para a crítica e eventual alteração da abordagem adotada, além de permitir a incorporação de dados e teorias das quais o autor não teve notícia. Considerando-se que, cada vez mais, o trabalho de pesquisa é coletivo diante da amplitude da bibliografia, da proliferação de fontes de informação e da complexidade dos temas, o debate torna-se condição necessária para a alta qualidade de um trabalho acadêmico.

O desenvolvimento e a consolidação de uma rede de interlocutores nacionais e internacionais é imprescindível para evitar a repetição de fórmulas de pesquisa e o confinamento do pesquisador a apenas um conjunto de teorias e fontes. Por isso, a publicação na Internet destes trabalhos é importante para facilitar o acesso público ao trabalho da Direito GV, contribuindo para ampliar o círculo de interlocutores de nossos professores e pesquisadores.

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Dogmática jurídica (verbete)

José Rodrigo Rodriguez1

Envie seus comentários para: [email protected].

Sumário

1 A estigmatização da dogmática jurídica...2

2 Dogmática, sistema e igualdade...4

3 Entre eficácia e legitimidade...7

4 Dogmática jurídica e esfera pública...10

5 Dois entraves ao pensamento sobre direito e desenvolvimento...14

6 Contra o economicismo e o etnocentrismo: o direto e desenvolvimento em novas bases...17

7 Algumas pautas de pesquisa...21

7.1 A relação entre desenvolvimento e direito da tradição romano-germânica... 21

7.2 Dogmática jurídica, desenvolvimento e reprodução institucional ... 21

7.3 Formalismo, instrumentalismo e autonomia do direito ... 22

7.4 Formalismo, instrumentalismo e democracia ... 23

Referências bibliográficas...24

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1 A estigmatização da dogmática jurídica

Há pelo menos quarenta anos a dogmática jurídica tem sido tratada como o inimigo a ser combatido pelos agentes modernizadores das instituições, sejam eles pesquisadores ou agentes públicos, em especial no campo de estudos denominado Direito e Desenvolvimento. Desde uma menção inicial em um relatório de 1974 do

International Legal Center

dogmático, classificado pejorativamente como formalista, tem sido estigmatizado

como o principal responsável pelo atraso das instituições latino-americanas em

relação ao centro do capitalismo.4

Por esta razão, este verbete não pode ser uma exposição das reflexões sobre a relação entre dogmática jurídica e desenvolvimento, mas apenas o diagnóstico desta falta e a afirmação da importância do tema para a pauta deste século XXI. Seu ponto central consiste no seguinte: a desconsideração da dogmática jurídica, ou seja, da dinâmica interna do ordenamento jurídico dos países periféricos de tradição ocidental (em especial o Brasil, que nos interessa mais de perto), decorre, principalmente, da visão da teoria da modernização sobre a relação entre direito e desenvolvimento e da

influência do pensamento jurídico norte-americano de feições instrumentalistas.5

Estes dois aparelhos conceituais excluem, de saída, a consideração da dinâmica interna dos direitos locais.

A teoria da modernização projeta um modelo abstrato de direito como paradigma para o desenvolvimento em todos os países, operação que implica na

abstração das características locais de cada tradição jurídica.6 De sua parte, a

profissão de fé instrumentalista coloca os fins acima dos meios, deixando de lado a forma direito e sua importância para a autonomia do direito e para afastar o

autoritarismo da vontade pública e/ou privada.7

Deste modo, fica excluído do horizonte a dogmática jurídica, seja na versão caricatural a que nos referimos há pouco (v. nota 3) seja, em versões mais sofisticadas que procuram incorporar as necessidades sociais sem descaracterizar sua racionalidade própria (em função da necessidade de preservar autonomia do

2 _{Citado por Brian Tamanaha.}

“The Lessons of Law and Development Studies”, 89 American Journal of International Law, 470, 1995.

3 _{Sobre o preconceito dirigido ao direito latino}

-americano, ver Jorge L. Esquirol. “Continuing Fictions of Latin American Law”, 55 Florida Law Review 31, 2003.

4 _{No Brasil a estigmatização do pensamento dogmático, visto como uma massa uniforme de autores desligados} dos problemas sociais e obcecados pela idéia de sistema, foi promovida por diversos estudiosos, especialmente aqueles ligados à teoria do direito, que buscavam promover outro tipo de pesquisa em direito, marcada por uma abordagem interdisciplinar, e escolheram a dogmática como inimigo. Esta é uma história que ainda está para ser contada e que passa pela publicação da revista CONTRADOGMÁTICAS no Sul do país. Um exemplo importantes, entre outros, é o de Luiz Roberto Warat. Introdução Geral ao Direito. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 3 vols., 1997. Em textos mais recentes, incluídos no volume 2 desta obra, o autor abre espaço para se pensar numa eventual reforma da dogmática

5 _{O discurso dos direitos humanos pode ter o mesmo efeito se não estiver ligado a uma reflexão sobre a} diversidade e o caráter conflitivo das diversas culturas, ver: Heiner Bielefeldt. Filosofia dos Direitos Humanos, São Leopoldo: Editora Unisinos, 2000.

6 _{Ver David M. Trubek & Marc Galanter.}

“Acadêmicos auto-alienados: reflexões sobre a crise norte-americana da disciplina “direito e desenvolvimento”, In: Revista Direito GV 6, v. 3, n. 2, pp. 261-304, 2007, republicado em David M. Trubek. O Novo Direito e Desenvolvimento: Presente, Passado e Futuro. José Rodrigo Rodriguez (org.). São Paulo: Saraiva, 2009 e Chantal Thomas, “Max Weber, Talcot Parsons and the Sociology of Legal Reform: A Reassessment with Implications for Law and Development”, 15 Minnesota Journal of International Law 383, 2006. 7 _{Ver Brian Tamanaha,}

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direito), mas sem advogar sua clausura total a qualquer instância externa. Falaremos deste problema mais adiante.

Retomando a exposição, dizíamos que a articulação entre a teoria da modernização e uma visão instrumentalista do direito transforma a dogmática jurídica em sinônimo de atraso, entrave, obstáculo para o desenvolvimento. O objetivo deste texto é apontar a importância do problema da dogmática para o campo do direito e desenvolvimento, examinando sucintamente estes dois fatores de estigmatização. Mostraremos que a crítica a ambos tem sido a tônica dos debates atuais, mas a despeito disso, salvo raras exceções, a dogmática continua sendo ignorada por este campo de estudos.

Consideramos que sua revalorização é o complemento necessário ao processo de crítica à teoria da modernização e ao instrumentalismo que estamos vivendo. Apenas o estudo da racionalidade interna do direito dos diversos países será capaz de resgatar a importância da realidade local que os estudos sobre direito e desenvolvimento contemporâneos pretendem realizar e promover um pensamento que escape do etnocentrismo.

A partir desta tomada de consciência da importância do tema, uma nova pauta de pesquisas surge no horizonte, ligada ao papel da dogmática na reprodução do direito e da sociedade, além de sua relação com as esferas da política, economia e

sociedade. Considerando-se que este modo de pensar é característico dos países de

tradição romano-germânica, trata-se de incorporar esta tradição ao debate sobre o

desenvolvimento e não encará-la como essencialmente avessa a refletir

Não citar/Please do not quote 4

2 Dogmática, sistema e igualdade

Pensar o desenvolvimento de forma exclusivamente instrumental e a partir de modelos abstratos com caráter supostamente exemplar construídos a partir da

experiência do

common law

do pensamento, especialmente aquelas influenciadas pela tradição romano

-germânica. Neste registro conceitual não há espaço para algo como a dogmática jurídica, modo de pensar que pressupõe a autonomia do direito e está diretamente ligado ao direito positivado, ou seja, às instituições locais: não existe dogmática jurídica em abstrato como instrumento de interesses e/ou valores que lhe sejam exteriores. Deixaremos mais claro o que isso quer dizer no final deste texto. Antes disso, é importante expor, ainda que brevemente, as principais características da dogmática jurídica e sua função social.

A dogmática jurídica é um conjunto raciocínios destinado a organizar sistematicamente, com a utilização de conceitos, institutos e princípios jurídicos, as leis e os casos julgados em um determinado ordenamento jurídico, nacional ou transnacional, tendo em vista a solução de casos concretos por meio de organismos com natureza jurisdicional. Pode haver pensamento dogmático sobre o direito

brasileiro (e seus diversos assuntos), sobre o direito internacional8, sobre o direito do

comércio internacional, sobre o direito da internet etc, desde que esteja ligado a determinados centros de produção normativa e a organismos jurisdicionais encarregados de decidir conflitos, não necessariamente um Poder Judiciário

organizado em bases nacionais.9 _{Importante dizer que a produção de normas se dá}

tanto em organismos legislativos quanto em instâncias juridicionais. Não

discutiremos este ponto aqui, que será tomado como pressuposto.10

Tal organização de caráter sistemático, como já dissemos, estrutura-se em

conceitos, institutos e princípios jurídicos que permitem operar o ordenamento jurídico tendo em vista a solução de casos concretos. Por exemplo, a dogmática jurídica desenvolveu o conceito de contrato com o fim de reunir, sob uma mesma rubrica, uma série de fatos jurídicos com características semelhantes os quais, por

esta razão, devem ter um tratamento jurídico semelhante.11

Por exemplo, quando falamos em contratos falamos num tipo de negócio jurídico em que a autonomia privada é mais importante do que a vontade do Estado, exceto quando a lei dispuser em contrário. Interpretar o sentido de um contrato significa levar em conta antes o que as partes acordaram e, em segundo plano, a vontade do estado, a menos que haja alguma proibição expressa que limite a autonomia privada das partes contratantes. O pensamento dogmático organiza o material jurídico com o objetivo de fornecer balizas decisórias como estas às instâncias jurisdicionais.

8 _{Ver nota 8.}

9 _{Vaios Karavas e Günther Teubner mostraram a dogmatização dos processos decisórios do ICANN responsável} pela administração dos domínios da Internet. Ver: Vaios Karavas & Günther Teubner “www.CompanyNameSucks.com: The Horizontal Effect of Fundamental Rights on ‘Private Parties' within Autonomous Internet Law”, 4 German Law Journal No. 12, 2003.

10 _{Para mais detalhes, ver José Rodrigo Rodriguez. A Fuga do Direito: um estudo sobre o direito contemporâneo a} partir de Franz Neumann. São Paulo: Saraiva, 2009.

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Mas a dogmática não trata apenas disso. E em outro nível de análise, sua função sistematizante tem como objetivo central efetivar o princípio da igualdade perante a lei e não apenas resolver conflitos de maneira eficaz. A necessidade de sistematizar o direito não é um objetivo em si mesmo, tampouco apenas um imperativo de eficácia, mas também uma maneira de garantir que casos semelhantes sejam tratados de forma semelhante, sem que sejam criadas exceções ou situações de privilégio.

O pensador dogmático, portanto, está tanto a serviço da eficácia como da legitimidade do Direito ao exercer seu papel de organizar o material jurídico com o

fim de obter soluções adequadas aos problemas sociais.12 Evidentemente, há autores

e operadores do direito que colocam a sistematização acima de qualquer outro objetivo, transformando este valor em um fetiche, descolado de sua de legitimação. Este modo de pensar superdimensiona um dos aspectos da dogmática jurídica e, por isso mesmo, como será visto adiante, pode vir a comprometer a reprodução do sistema jurídico.

É importante esclarecer que há situações em que, de fato, a dogmática seja praticada em sua forma pervertida como descrita aqui. Também pode ocorrer que esta perversão se torne a regra que serve para reproduzir certo ordenamento jurídico como, aliás, já ocorreu com outras práticas institucionais pervertidas, por exemplo, aquelas características do regime nazista. Franz Neumann chamou tais práticas de

Behemoth

“jurídicas”, ao menos no sentido ocidental da palavra. Neumann mostra que o regime

nazista eliminara a tensão entre estado e sociedade e, portanto, não seria possível

classificá-lo como um regime fundado em regras jurídicas, a despeito de sua

efetividade empírica.

12 _{É um grande problema pensar a dogmática jurídica no campo internacional ou em qualquer espaço social em} que a regulação jurídica seja fragmentada, ou seja, marcada pela presença de vários centros de produção normativa e solução de conflitos. Numa situação como esta, é preciso que os diversos regimes regulatórios possam se referir a um centro capaz de fazer considerações do ponto de vista da sistematização, ou seja, da igualdade, comparando os regimes para evitar decisões injustas. É de se notar que esse centro pode ser apenas um centro lógico; uma posição analítica adotada pelos diversos mecanismos de tomada de decisão: não parece necessário haver um "tribunal central" para que a racionalidade dogmática se imponha. Bastaria, por assim dizer, a constitucionalização não escrita de alguns princípios gerais que poderiam, inclusive, ter sua interpretação negociada diretamente entre as cortes e outros mecanismos de solução de conflitos, fenômeno estudado em relação às cortes por Anne-Marie Slaugther. “A Global Community of Courts”, 44 Harvard International Law Journal 191, 2003. No campo do direito interno, a crescente importância de instâncias decisórias administrativas, sem função jurisdicional de direito, mas de fato (pois suas decisões terminam por ter força de lei, como no caso das instruções normativas do Banco Central v. Jean Paul Veiga da Rocha, A Capacidade Normativa de Conjuntura

e o Direito Econômico: O Déficit Democrático da Regulação Financeira, São Paulo, Tese de Doutorado-USP,

mimeo, 2004) coloca o mesmo problema: o surgimento de formações dogmáticas autônomas que estabelecem uma regulação especial com lógica própria que pode vir a perder o contato com um centro que seja capaz de colocar questões relativas à igualdade perante a lei. Trata-se de um problema a ser estudado no direito brasileiro. Um dos poucos estudos existente, que trata o fenômeno no registro da dogmática jurídica, é Taciana N. Lima, O

CADE e as reestruturações societárias. São Paulo: Singular, 2006. No direito privado de tradição romano

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Não há espaço para detalhar este argumento aqui13_{, mas de qualquer forma,}

nossa análise da dogmática inspira-se em Neumann: uma dogmática pervertida

situa-se nos quadrantes teóricos de

Behemoth

manifestação pervertida do império do direito que pode vir a ameaçar sua racionalidade interna.

Tal funcionamento pervertido da dogmática, que muitas vezes passa por sua

definição, mereceria um estudo mais detalhado, que não posso realizar aqui.14 Para

nossos fins, basta deixar clara a ligação entre sistematização e igualdade e, além disso, ressaltar seu caráter histórico e mutante, fator ligado diretamente ao imperativo de eficácia. Passemos então a discutir, na ordem, estes dois aspectos da atividade dogmática.

13 _{Para um resumo do argumento, ver: José Rodrigo Rodriguez,}

“Franz Neumann: o direito liberal para além de si mesmo”, In: Marcos Nobre (org.),Curso Livre de Teoria Crítica. Campinas: Papirus, 2008. Para a análise completa, ver José Rodrigo Rodriguez, A Fuga do Direito....

14 _{Ver José Rodrigo Rodriguez.}

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3 Entre eficácia e legitimidade

A sistematização promovida pela dogmática se faz em determinadas circunstâncias de espaço e tempo. Para que esta atividade seja eficiente em solucionar conflitos deve dar conta, continuamente, de novos casos, ou seja, dos novos conflitos sociais os quais o direito é chamado a resolver. Não pode haver conflito sem resposta e as respostas devem ser bem justificadas e aceitas pela sociedade do ponto de vista de sua justificação, ou seja, elas devem explicitar porque consideram terem adotado a melhor solução para o caso concreto. Os organismos jurisdicionais não podem se recusar a responder a um problema que lhe seja apresentado e têm o dever de justificar suas decisões.

Esta necessidade de constantemente dar conta de conflitos novos coloca o

aparelho conceitual dogmático em um estado de “crise” permanente. É característico

deste modo de lidar com os conflitos futuros a partir de um material jurídico já

existente, ou seja, trata-se de uma atividade voltada, ao mesmo tempo para o passado

e para o futuro, sempre em função do princípio da igualdade perante as leis.

De um lado, como já visto, este princípio impõe o dever de sistematização: casos semelhantes devem ser tratados de forma semelhante. De outro lado, ele também impõe a necessidade de, se for o caso, inovar o direito, afinal, também é essencial ao princípio da igualdade perante as leis que casos diferentes sejam tratados de maneira diferenciada. Se o organismo jurisdicional concluir, após sua argumentação que reconstrói a racionalidade dos casos julgados e das leis à luz do aparelho conceitual dogmático, que esta diante de um caso singular, deve adotar uma decisão adequada a esta circunstância.

Isso não significa que a racionalidade dogmática admita decisões

ad hoc

contrário. Afinal, é a partir do imperativo de sistematização que a dogmática pode divisar o que há de singular: apenas no contraste é que ambos, sistema e problema,

tornam-se visíveis. Num mundo de singularidades incomunicáveis, casos concretos

com racionalidade própria, qualquer organização sistemática torna-se impossível. De

outra parte, a sistematização radical de um ordenamento jurídico que se julgue completamente ordenado exclui de seu campo de visão a idéia mesma de singularidade. Em suma, as duas categorias precisam uma da outra para se tornarem inteligíveis, ou seja, um ordenamento jurídico precisa de pelo menos dois elementos para começar a funcionar dogmaticamente, um deles tomado como padrão e o outro como desvio.

Diante destas características, pode-se perceber com clareza porque a

dogmática deve funcionar tendo em vista o objetivo de alcançar a melhor resposta

possível para o caso concreto.15 Raciocinar dogmaticamente significa colocar no

horizonte o objetivo de obter, dentre tantas soluções possíveis em abstrato, aquela

que seja a melhor para o caso.16 _{O princípio da igualdade exige, como vimos, que esta}

solução seja equitativa, ou seja, que guarde coerência com os julgados passados de modo a evitar tratamentos diferenciados indevidos e garantir que decisões inovadoras ocorram apenas quando se mostrarem necessárias e justificadas.

É importante esclarecer que

a busca da melhor resposta jurídica possível para o

caso concreto

15 _{V. Ronald Dworkin, O império do direito, São Paulo: Martins Fontes, 2007.}

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algo que se possa simplesmente

descobrir

princípios transcendentes ou inscritos na ordem das coisas ou na realidade

histórica.17 Ela é uma construção que nasce do debate entre juízes, advogados e

outros operadores do direito, além da doutrina e da esfera pública não especializada. Todos estes atores podem participar do debate dogmático, advogando por uma determinada interpretação do direito, considerada como a melhor solução possível para um determinado caso. O resultado do debate que, por imperativo de eficácia, passa necessariamente por uma determinada instância jurisdicional, como veremos adiante, resulta na melhor resposta.

Como as ciências naturais, o direito lida com verdades provisórias, que podem ser revistas com o avanço do saber em cada área. Assim como o cientista não pode abandonar as regras que disciplinam a construção de seu saber sob pena de

descaracterizá-lo, deixando de fazer ciência para fazer outra coisa, o jurista

(estudioso ou operador do direito) precisa respeitar o modo de construir as respostas de seu campo de saber para obter resultados que possam ser considerados jurídicos. Isso significa que será necessário argumentar com os padrões dogmáticos assim como é necessário respeitar o método científico (aquele que é aceito pela comunidade dos cientistas em determinado momento histórico) para obter uma verdade científica ou usar as regras de gramática e o vocabulário do grego para falar grego.

Pensar dogmaticamente significa justificar decisões com fundamento no material jurídico, ou seja, casos julgados, doutrina e leis existentes. Este material é a cristalização das diversas posições da sociedade sobre uma série de conflitos já ocorridos e deve ser levado em conta para que a sentença não seja considerada injusta quando comparada aos padrões decisórios praticados. A racionalidade dogmática, afinal, é a idéia mesma de um governo das leis concretizado em um conjunto organizado de conceitos cuja função é resolver eficaz e legitimamente, equitativamente casos concretos.

Seja-me permitida uma consideração lateral: a realização deste princípio

independe, até mesmo, de qualquer consideração sobre as convicções íntimas do juiz ou sobre motivações de outra natureza relevantes na motivação de seu julgamento. O que importa, de fato, é a justificativa da sentença. Importa que a argumentação seja construída de modo a dar conta do material jurídico passado e, a partir dele, seja capaz de demonstrar que a decisão tomada é a melhor solução possível para o caso. Se o juiz realiza este movimento profere uma boa sentença.

Note-se que no seio de um mesmo ordenamento jurídico, pode haver

argumentações divergentes sobre o mesmo caso, todas reivindicando ser a melhor

solução para ele.18 Tais divergências, desde que sejam resolvidas por mecanismos

internos às instituições jurídicas (por exemplo, o sistema recursal, instrumentos de padronização jurisprudencial, votações por maioria em organismos jurisdicionais colegiados, etc) e sigam a racionalidade que estamos descrevendo, não prejudicam a reprodução legítima do direito. Vejamos por que.

17 _{Esta é minha forma de interpretar a posição de Ronald Dworkin em Levando os direitos a sério, que falava em} respostas “corretas”. Em O império do direito o autor abandona o termo “correto” e fala apenas em “direito como integração”.

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Em função do imperativo de eficácia, o debate sobre a melhor solução para cada caso concreto não pode ser eterno. É preciso tomar uma decisão que ofereça uma

resposta à parte que provocou as instituições jurídicas.19 Sem que isso seja possível,

o direito deixaria de cumprir sua função. A despeito disso, e este é um ponto muito importante, o debate sobre a melhor solução para os casos concretos, inclusive já decididos, pode seguir na esfera pública, capitaneado por professores de direito, jornalistas, cidadãos, políticos e outros personagens.

Como veremos a seguir, esta possibilidade é crucial: o debate de argumentos jurídicos fora dos organismos jurisdicionais diferencia um sistema jurídico

caracterizado como um “império do direito” de um sistema jurídico de feições

autoritárias, voltado exclusivamente à normalização e à pacificação social. Imaginar que a resposta jurisdicional dada poderia ter sido diferente e ter a possibilidade de

discutir as implicações da decisão tomada criticando-a abertamente na esfera pública

é fundamental para a caracterização do império do direito.

A experiência dos regimes autoritários do século XX mostrou que o controle sobre a ação do juiz e da possibilidade de debater suas decisões é essencial para a sobrevivência de tais regimes, que transformam os organismos jurisdicionais em meras cadeias de transmissão da vontade do poder e enfraquecem o debate

dogmático para torná-lo unilateral.20

Retomando o fio da exposição, dizíamos que o imperativo de eficácia exige que alguma instância de caráter jurisdicional seja capaz de colocar fim ao debate

dogmático. Nesse sentido, pode-se dizer que a autonomia do poder judiciário (e de

qualquer instância jurisdicional) em relação aos demais poderes, especialmente o

executivo, ou seja, o exercício mesmo de sua função, traduz-se no imperativo de

decidir os casos concretos segundo o que este poder entenda ser a melhor solução para o caso à luz do direito. Este objetivo só pode ser realizado por meio de um debate dogmático estruturado pelo princípio da melhor resposta ao caso concreto, mas deve ter um momento final, de natureza não deliberativa, que se segue a todos o processo de deliberação, ocorrido inclusive no processo jurisdicional.

A tradução institucional da busca da melhor resposta jurídica possível em nossa realidade histórica, idéia que define a argumentação jurídica, é a autonomia dos organismos jurisdicionais e seus procedimentos decisórios. As decisões jurisdicionais não são nem a expressão da vontade do executivo, nem do legislativo ou de nenhuma outra instância que lhe seja exterior. São respostas oferecidas em nome do melhor argumento; e fundamentados, em última instância, na vontade do povo, autor do direito, que respondem aos imperativos de legitimidade e eficácia postos pelo ordenamento jurídico.

19 _{Sobre a importância da decidibilidade para o direito, ver Niklas Luhmann, Sociologia Jurídica. Rio de Janeiro:} Tempo Brasileiro, 1983. Sobre a importância de construir mecanismos que coloquem um fim no debate dogmático em razão do que eu estou chamando de imperativo de eficácia ver Klaus Günther, Teoria da Argumentação no Direito e na Moral. São Paulo: Landy, 2004.

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4 Dogmática jurídica e esfera pública

A obtenção de uma resposta jurisdicional não faz cessar o debate dogmático. Ele cessa em ralação ao caso concreto, mas pode continuar em nome dos casos futuros que sejam semelhantes àquele, sobre os quais aquela decisão poderá vir a ter influência na condição de jurisprudência. Por isso mesmo, a possibilidade de que o debate permaneça ocorrendo na sociedade, mesmo diante de uma resposta jurisdicional já dada, tem importância para a legitimidade e para a eficácia do direito. A persistência do debate contribui para mostrar que as decisões tomadas poderiam ter sido diferentes e, por via de conseqüência, que as balizas decisórias vigentes poderão ser alteradas no futuro. Deixemos este ponto mais claro.

Como dissemos acima, o direito precisa fazer frente, constantemente, a novos conflitos e, por isso mesmo, não pode abrir mão de pensar em novas possibilidades de solução para os conflitos sociais. O repertório das soluções dogmáticas possíveis, mas não utilizadas, é precioso para sua sobrevivência ao longo do tempo, pois o exercício constante da imaginação institucional via dogmática jurídica é um fator de eficácia do direito na solução de conflitos

Poder-se-ia argumentar que a existência de respostas variadas aos problemas

dogmáticos seria uma ameaça ao princípio da igualdade, comprometendo a legitimidade do direito e do poder judiciário. Apresentar diversas decisões como igualmente plausíveis para um mesmo caso concreto pode levar os interessados e a sociedade a imaginar que os organismos jurisdicionais escolhem a solução de forma subjetiva e contingente, o que enfraqueceria a legitimidade do princípio da decisão conforme o melhor argumento e, portanto, a legitimidade do direito.

Não concordamos com esta visão. Ao contrário, acreditamos que se trata de elementos complementares no processo de legitimação e eficácia do direito. De fato, o sistema jurídico precisa oferecer respostas para os conflitos que lhe são apresentados e o faz por meio de organismos jurisdicionais que se utilizam da racionalidade dogmática, ou seja, que argumentam em nome da melhor solução dogmática para o caso concreto. Quem argumenta investido do poder de decidir fala em nome de uma única solução e, necessariamente, apresenta as outras como piores do que a sua.

Esta forma de argumentar pode, portanto, ter um efeito de verdade com

conseqüências indesejáveis. Argumenta-se em nome da melhor solução e investido

de poder, o que pode resultar numa solução que, aparentemente, revestida de autoridade e falando em nome do direito, seria inquestionável para todo o sempre. Evidentemente, este é um efeito até certo ponto desejado, pois é preciso oferecer uma resposta aos conflitos apresentados aos organismos jurisdicionais. Estes

organismos, justamente, são dotados de poder para fazê-lo.21

Mas o fato é que há divergências entre juízes. Sabemos que sempre haverá

várias posições em disputa referidas ao mesmo problema jurídico22, por esta razão o

21 _{Para uma discussão sobre a importância dessa dimensão da dogmática sob a chave analítica do poder} simbólico dos organismos jurisdicionais, v. Tércio Sampaio Ferraz Jr. Teoria da norma jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 1978 e idem, Função Social da Dogmática Jurídica, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978;

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direito prevê a votação por maioria simples em julgamentos colegiados, mecanismos de unificação da jurisprudência e outros institutos voltados para pôr fim ao debate em nome da eficácia e não da deliberação racional. No Brasil, a transmissão ao vivo e em rede nacional das votações do STF (Supremo Tribunal Federal) está deixando cada vez mais claro para os cidadãos em geral que os juízes divergem e de forma muito profunda.

Antes de prosseguir, seja-nos permitido ressaltar a importância desta

característica do direito contemporâneo: o caráter

normal

teorias e possibilidades de solução de casos concretos. A melhor discussão

contemporânea deste problema é de Richard Dworkin.23 O autor constrói sua teoria

(“o direito como integridade”) para entrar na disputa, mas não a advoga em nome de

sua suposta “verdade”.

Desta forma, abre um espaço legítimo para o debate no campo do direito,

afastando-se completamente de um modo de pensar que busca um conceito único de

direito e um método único para a interpretação das normas jurídicas; supostamente

capaz de chegar a soluções precisas para os casos concretos.24 _{Parece evidente, no}

entanto, que a existência de várias posições sobre o direito não podem resultar na construção de “dogmática jurídicas” diferentes. È preciso haver um acordo de base entre as diversas posições teóricas sobre o material jurídico de que se parte e os organismos decisórios nos quais ele se desenrola, inclusive quanto ao procedimento.

Neste contexto, Dworkin defende sua teoria mostrando como ela é capaz de descrever melhor o que ocorre no direito contemporâneo e como ela é capaz de realizar melhor o ideal do império do direito. Uma crítica legítima a Dworkin estaria em apontar o caráter insuficiente ou equivocado de sua concepção de império de direito, trabalho que ele vem realizando em obras voltadas diretamente para a

discussão política como

Uma questão de princípio

Seja como for, o abandono do ideal de uma concepção única de direito e de um modelo hermenêutico único é um dos pontos mais estimulantes e convincentes da teoria de Dworkin. Em seu arcabouço teórico, alguém que defenda, por exemplo, uma visão legalista e textualista do direito, ou seja, alguém que advogue que o texto legal é capaz de limitar o intérprete e que sua aplicação deve ser realizada por meios de regras voltadas a extrair o sentido do mesmo (ou que defenda certa solução para um caso concreto), é obrigado a explicitar os pressupostos políticos que, normalmente, ficariam ocultos em sua posição.

O campo de debates que Dworkin legitima admite a defesa de posições como

esta, mas não em nome de sua suposta “verdade, ou seja, não para afirmar que esta

seria a única posição concebível no campo do direito. Um dos argumentos a favor do textualismo pode ser, por exemplo, a valorização da segurança jurídica como

espaço para tratar deste problema aqui. Ver José Rodrigo Rodriguez. A Fuga do Direito... e “A persistência do

formalismo...”. No Brasil, uma discussão teórica pioneira do tema está em: Alípio Silveira, “A Técnica Legislativa

Geradora de Discricionariedade Judicial”, In: Hermenêutica Jurídica: Seus Princípios Fundamentais no Direito

Brasileiro, São Paulo: Brasiliense, sdp, pp. 91-111.

23 _{V. Richard Dworkin, op. Cit.}

24 _{No campo do direito, a obra de Dorwkin pode ser vista como uma verdadeira}

Não citar/Please do not quote 12

princípio fundamental do império do direito, acompanhada da condenação do ativismo judicial. Nesse sentido, autores como Adrian Vermeule e Frederik Schauer, ao discordarem de Dworkin, terminam por concordar com ele. Discordam da teoria do direito como integridade, mas defendem suas respectivas posições nos termos

propostos pelo autor.25

Retomando o fio da exposição, é importante notar que o debate doutrinário nas universidades (sobre teorias ou soluções de casos concretos), livre do dever de decidir, também o debate na esfera pública não especializada permite que se gaste mais tempo em descrever as diversas interpretações dogmáticas possíveis para a

solução dos casos e colocá-las lado a lado, a princípio, como equivalentes, para

refletir sobre seus defeitos e qualidades, sem a necessidade ou o dever de escolher

uma delas. 26

Uma discussão que não se faça premida pela necessidade de dar uma resposta ao conflito dispõe de mais tempo para ponderar sobre as eventuais conseqüências e fundamentos de cada interpretação; sobre seu significado para os agentes políticos, econômicos, sociais etc. O debate que se trava sob o dever de decidir é completamente diferente. Ele se dá com a espada de Dâmocles sobre as cabeças de seus participantes, afinal, é preciso oferecer uma resposta ao conflito no tempo considerado razoável por aquela sociedade e, portanto, o debate se move em função de prazos fatais no interior de um procedimento regulado em função deste objetivo, marcado por preclusões, prescrições e decadências ou outros mecanismos que limitem o tempo e o acesso à palavra em função da obtenção da resposta.

Por isso mesmo, a alternância entre a posição de quem deve decidir e aquela de

quem se coloca na posição deste sem o dever e o poder de fazê-lo, é fundamental

para que o direito aumente seu poder reflexivo, ou seja, para que aumente a sua clareza quanto aos problemas que enfrenta e as soluções dogmáticas de que utiliza

para solucioná-los; suas conseqüências sociais e seus fundamentos para decidir,

entre outros problemas relacionados com as suas decisões.

Este ganho reflexivo, como dito, favorece a eficácia e a legitimidade do direito e depende necessariamente, como estamos percebendo, de organismos jurisdicionais que funcionem ligados a instituições especializadas ou não (v.g., faculdades de direito, revistas jurídicas, jornais, revistas semanais, associações de advogados, promotores, estudantes etc), mas despidas da competência e do poder de decidir conflitos; capazes de tematizar os problemas dogmáticos em função da decisão, mas

sem o dever proferi-la. Fácil perceber a importância da universidade, da imprensa, de

centros de pesquisa e institutos profissionais que discutam problemas jurídicos. O debate de problemas dogmáticos fora das instituições especializadas pode também tem um efeito importante sobre a legitimidade do direito diante do cidadão

comum. O excesso de tecnicismo do debate jurídico pode torná-lo cerrado demais e

passar a impressão de motivar decisões de feição tecnocrática, completamente descoladas dos interesses sociais e ininteligíveis para o cidadão comum.

25 _{V. Adrian Vermeule,}

“Three Strategies of Interpretation”, San Diego Law Review, 42, 607, 2005; Frederick Schauer, “Formalism”, Yale Law Journal, 97, 509-548, 1998.

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A discussão na esfera pública minimiza este problema ao esclarecer as

questões tratada pelo direito por formulá-las numa linguagem não especializada.

Assim como é importante para o cidadão comum compreender a importância do câmbio para entender as decisões econômicas de um governo, é importante compreender com funciona uma ação direta de inconstitucionalidade para que as

decisões do STF tornem-se inteligíveis.

Não citar/Please do not quote 14

5 Dois entraves ao pensamento sobre direito e desenvolvimento

Pensar as instituições em abstrato e tratar o direito como mero instrumento: são estes os dois entraves para que a reflexão sobre a dogmática jurídica seja incorporada ao pensamento sobre direito e desenvolvimento. É evidente que um

pensamento dogmático que corresponda à caricatura usada para desqualificá-lo, ou

seja, aquele que coloca a sistematização como um fim em si mesmo, apartado das demandas sociais, também exclui qualquer consideração sobre projetos de desenvolvimento social, jurídico, político ou econômico.

A razão pela qual deixamos de lado esta caricatura deve-se ao fato dela não

corresponder ao estado atual da pesquisa e da prática dogmática brasileira. Deixamos em aberto a hipótese de que esta crítica tenha algum dia dado conta da realidade nacional. Seria preciso pesquisar mais sobre o assunto, especialmente no que diz respeito à prática jurisdicional efetiva, para se fazer qualquer afirmação mis ampla e conclusiva.

Há poucos estudos históricos quem envolvam, além do material legislativo e as idéias jurídicas, os julgados das instâncias jurisdicionais, ou seja, a prática efetiva do direito. Alguns dos poucos estudos existentes mostram um retrato oposto ao pintado pela caricatura: a prática jurisdicional foi inovadora e incorporou mudanças que respondiam a demandas sociais importantes, como se pode ver no final do século XIX, suposto auge do formalismo jurídico, na jurisprudência sobre as ações de liberdade e em esforços dogmáticos para qualificar juridicamente a figura do liberto, escravo libertado que não podia ser considerado, do ponto de vista dogmático, nem pessoa

nem coisa.27

Retomando o fio da exposição, acreditamos que a exclusão lógica da realidade do direito local promovida pelo etnocentrismo e pelo instrumentalismo de certas visões do direito precisa ser superada para que surja um diálogo profícuo entre os debates sobre o desenvolvimento e os estudos dogmáticos. De fato, até o advento da

teoria neo-institucionalista, a economia prestou muito pouca atenção na dinâmica

institucional efetiva, seja do centro seja da periferia do capitalismo.

A visão prevalente até a década de 70 atribuía ao direito da periferia capitalista defeitos que se relacionavam aos seus instrumentos regulatórios e à formação dos juristas, incapazes de operar o direito de forma instrumentalista e, por isso, responsáveis por opor obstáculos ao desenvolvimento. Esta avaliação era feita a

partir de um padrão institucional, o norte-americano, fundada no pressuposto de que

haveria etapas necessárias para o desenvolvimento do capitalismo, relacionadas com

determinadas formações institucionais estanques que se seguiriam naturalmente.28

Esta visão etnocêntrica do desenvolvimento permanece viva no debate atual e tem motivado a construção de propostas de reforma institucional que prevêem a adoção de modelos fechados, construídos em função dos países centrais. Alberto O.

27 _{Keila Grinberg. Liberata: a lei da ambiguidade}

- as ações de liberdade da Corte de Apelação do Rio de Janeiro,

século XIX, Rio de Janeiro: Relume Dumará, 1994; idem, Código civil e cidadania. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 2001; Eduardo Spiler Pena. Pajens da casa imperial: jurisconsultos, escravidão e a Lei de 1871. Campinas, Ed. da UNICAMP, 2001

28 _{Ver W.W. Rostow, Stages of Economic Growth: A Non}

-communist Manifesto, Cambridge: Cambridge University

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Hirchmann, economista dissidente de primeira hora de um pensamento institucional padronizado, alertou, ainda em 1958, que ignorar a dinâmica econômica local seria economicamente ineficiente por tender a destruir as relações e interações sociais que permitem que ela funcione. É a partir do que já existe que se deve edificar algo

novo, sem fazer tabula rasa do que já existe.29 _{As críticas mais atuais a esta visão}

ressaltam seu etnocentrismo e seu efeito deletério sobre o conhecimento da realidade de cada país, além de dificuldades insuperáveis na implementação de instituições alienígenas em sociedade que não partilham dos mesmos pressupostos

sociológicos que as sociedades nas quais elas têm origem.30 A despeito disso, toda

uma literatura tem sido escrita partindo dos mesmos pressupostos da década de 70. A permanência destas idéias está ligada ao modelo de desenvolvimento

pressuposto pelas forças políticas hegemônicas no mundo de hoje. Trata-se de um

modelo muito influenciado pela economia neoclássica, que advoga que a liberalização do comércio e do fluxo de capitais aliado à proteção à propriedade e aos contratos levaria à prosperidade geral com a realocação de recursos que financiariam a atividade produtiva em países que mantivessem um bom ambiente institucional, sem que para isso seja necessária a intervenção direta do estado.

No que diz respeito às idéias econômicas, é importante dizer, a valorização da

dinâmica institucional ganhou espaço com a obra de Douglas North31. Este modo de

pensar traz um ganho para o pensamento econômico ao mostrar como as instituições influenciam os custos de transação, criando regras que estruturam e conferem estabilidade às relações entre os agentes econômicos. Do ponto de vista das políticas de desenvolvimento, essas teorias informam um discurso de reforma institucional que não se contenta mais em pressupor etapas naturais para o desenvolvimento e propõe medidas que não abandonam a defesa da liberalização econômica e seu respectivo modelo institucional, posto agora como meta a ser

atingida.32

A idéia é: reformas sim, mas no sentido “correto”. A compreensão da dinâmica

local permite entender porque determinadas sociedades têm dificuldade em fazer as

escolhas “certas”, ou seja, aquelas que as aproximariam do centro do capitalismo

dotado de instituições mais favoráveis ao desenvolvimento econômico. Se pensarmos estes problemas a partir da dinâmica do direito dos diversos países, temos aqui uma visão que, ao contrário do que se pensava há trinta anos, a) reconhece a importância do direito para o desenvolvimento e aponta para a necessidade de compreender sua

dinâmica com o fim de b) reformá-lo para torná-lo mais parecido com o direito

existente no centro do capitalismo.

No entanto, a despeito do ganho representado pela atribuição de relevância do direito, esta é uma visão marcadamente economicista e etnocêntrica. Uma visão como essa, como fica claro após a exposição acima, pode incluir o estudo da dogmática jurídica (por exemplo, aquela praticada no Brasil) no campo do direito e desenvolvimento, mas apenas com o fim de mostrar seu caráter favorável ou

29 _{Alberto O. Hirchmann, Strategy of economic development. New Haven: Yale. University Press, 1958.} 30 _{David Trubek & Marc Galanter, op. Cit.}

31 _{Douglas North, Institutions Change, and Economic Performance, New York: Cambridge University Press, 1990.} 32 _{Ver David M. Trubek,}

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desfavorável à edificação de um mercado auto-regulado, concebido nos padrões

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6 Contra o economicismo e o etnocentrismo: o direto e desenvolvimento em novas bases

Antes de prosseguir, é preciso fazer algumas ressalvas para deixar clara a posição defendida por este texto. A pergunta sobre quais seriam os desenhos institucionais mais adequados para promover o desenvolvimento econômico é importante e pertinente do ponto de vista da pesquisa da relação entre direito e economia. Dizer o oposto seria afirmar que o que existe deve sempre permanecer como está, que as instituições estão legitimadas pelo simples fato de existirem. O fato de os teóricos neoclássicos fazerem esta pergunta não os torna necessariamente etnocêntricos, mas sim o fato de excluir da análise caminhos alternativos àquele trilhado pelo ocidente, mais especificamente, pelos países centrais.

Mais ainda, a doutrina jurídica pode aprender muito com este modo de pensar ao avaliar as conseqüências econômicas de certas escolhas interpretativas no interior da dogmática. O debate social sobre o direito é favorecido por estudos desta natureza, que podem mostrar conseqüências indesejadas ou não imaginadas de certas opções feitas no interior da racionalidade jurídica. Esta função crítica dos

estudos econômicos neoclássicos sobre o direito (

Law & Economics

melhor traduzido como “Direito e Economia neoclássica” e não como “Direito e

Economia”

tout court

bem seus recursos econômicos.

Outra questão importante: o modelo de direito pressuposto por este modo de pensar não abre espaço para se imaginar uma relação entre direito e economia que não seja aquela característica do mundo ocidental, ponto que tem sido muito

debatido, especialmente em função da obra de Amartya Sen.33 Trata-se de colocar a

questão: o desenvolvimento deve ser visto apenas como um problema econômico ou deve incluir outras dimensões para além da prosperidade material? Mais do que isto, o direito deve ser visto apenas como um instrumento para implementar determinadas políticas ou como um ganho civilizacional com valor em si mesmo, cuja função primordial é restringir e limitar os meios que podem ser utilizados para perseguir os objetivos sociais?

A visão de desenvolvimento de Amartya Sem, que nasceu no campo da economia, rompe com os pressupostos neoclássicos vigentes e abre espaço para pensar o problema do direito em novos termos, mais próximos ao ponto de vista dos juristas, que vêm nessa obra a legitimação de seu ponto de vista sobre a realidade. Não há espaço aqui para discutir longamente as idéias de Sen, mas basta dizer que ao conceber o desenvolvimento como liberdade, ou seja, como a possibilidade de realizar os fins que uma sociedade colocar para si mesma, o autor amplia o conceito de desenvolvimento para além do economicismo dominante e o descentra da perspectiva ocidental. Vejamos resumidamente como isso se dá.

A idéia de desenvolvimento como liberdade permite pensar as instituições em si mesmas como fator de desenvolvimento e não como mero instrumento para promover a prosperidade econômica ou quaisquer outros objetivos que lhes sejam externos. O império do direito deixa de ser apenas uma ferramenta cuja eficiência deve ser julgada exclusivamente pelos resultados econômicos que seja capaz de proporcionar e passa a ser vista como um elemento constitutivo da liberdade, ao

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afastar a possibilidade do arbítrio. Nesse registro, o desenvolvimento passa a ser avaliado a partir de fatores jurídicos, políticos, sociais, e econômicos e não mais por

um viés exclusivamente econômico.34 Abre-se espaço para pensar a especificidade

das escolhas de cada sociedade, levando-se em conta, na discussão sobre

desenvolvimento, o fato de que cada sociedade pode valorizar objetivos diferentes dos valores ocidentais, buscando promover e preservar outras instituições, outras formas

de vida.35

É fácil perceber que esta vertente do pensamento sobre o desenvolvimento permite o diálogo com a pesquisa em direito, em especial com a tradição dogmática

de origem romano-germânica. Ao reservar ao direito um lugar próprio, não

subordinado à economia, fica afastada uma visão meramente instrumental do mesmo. Ao invés de pensar a relação entre direito e desenvolvimento em termos de

“obstáculos” ou “entraves”, pode-se raciocinar a partir das instituições jurídicas e por

meio delas, em função dos objetivos de desenvolvimento traçados pela sociedade. Aqui a importância crucial do que dissemos sobre a existência do debate dogmático: é na avaliação de diversas possibilidades interpretativas possíveis que o raciocínio econômico neoclássico pode trazer sua maior contribuição para o império do direito.

Como é evidente para os juristas, um dos papéis do direito é restringir o elenco de meios passíveis de serem utilizados para perseguir os fins sociais. Tal restrição visa afastar o perigo de arbítrio com a criação de regras que devem ser respeitadas pelos detentores do poder (público e privado). O direito também visa garantir um mínimo de direitos civis, políticos e econômicos a todos, conforme os padrões que a sociedade entender conveniente. Como visto acima, a dogmática jurídica é um dos principais meios para restringir a ação dos agentes públicos e privados na persecução de seus fins, especialmente no que diz respeito à ação das instâncias jurisdicionais, que devem seguir determinados padrões de raciocínio para proferirem

decisões juridicamente aceitáveis.36

De outra parte, pensar a liberdade no registro de Amartya Sem como o conjunto de objetivos que cada sociedade põe a si mesma, afasta a referência ao ocidente como critério para avaliar o desenvolvimento das sociedades ao redor do mundo. A existência e o desenvolvimento das instituições as mais variadas estão ligados aos fins que cada sociedade valoriza (fins estes que podem mudar ao longo do tempo),

dentre os quais pode

não

ocidental. Claro, a discussão sobre a relação entre direito e desenvolvimento econômico continua pertinente, bem como todas as questões que se relacionam a esta. Mas o importante é perceber como fica afastada, nesta ordem de idéias, a afirmação de um modelo desenvolvimento posto como o único concebível.

34 _{Amartya Sen,}

“ What is the Role of Legal and Judicial Reform in the Development Process?”, World Bank Legal Conference, Washington, DC, (mimeo), June 5, 2000, disponível em: http://siteresources.worldbank.org/INTLAWJUSTINST/Resources/legalandjudicial.pdf

35 _{Na visão prevalente hoje, insistimos, as instituições ainda são estudadas em função da experiência ocidental e} dos objetivos de prosperidade material. Para citar novamente um autor muito influente entre pesquisadores, cidadãos e agentes públicos; Douglas North (op. Cit.) afirma os diferentes graus de desenvolvimento que se pode perceber entre os diversos países liga-se à existência ou não de uma estrutura de coordenação marcada pela impessoalidade, segurança e previsibilidade voltada para o florescimento do mercado. A existência de uma estrutura como essa explicaria, por exemplo, o alto desenvolvimento da Inglaterra e o baixo desenvolvimento da Espanha.

Não citar/Please do not quote 19

Este modo de pensar, é evidente, torna mais complexo o problema do desenvolvimento ao aumentar a quantidade de fatores aos quais devemos fazer referência para pensar o problema. Assumir o pressuposto neoclássico de que o mercado é a melhor maneira de promover o desenvolvimento e a igualdade social tem a vantagem, nada trivial, de deixar claros os critérios para classificar as sociedades como desenvolvidas ou não e as políticas a serem implementadas para atingir este objetivo (liberalização do comércio e do capital, criação de um ambiente regulatório favorável). Não devemos esperar o mesmo grau de clareza e de certeza de uma visão que se recusa a reduzir a sociedade aos fenômenos econômicos e raciocina de maneira mais complexa.

Conceber o desenvolvimento de forma complexa, incluindo o direito como esfera

autônoma, significa pensá-lo não em função da economia neoclássica, mas a partir

das tensões e interações entre direito e economia, direito e política, direito e sociedade. No que tange ao jurista, cabe a ele estudar os mecanismos utilizados para regular as diversas dimensões da sociedade, inclusive a dogmática jurídica, no

contexto de todas estas tensões.37 Afinal, objetivos econômicos, de justiça social e

interesses políticos entram em conflito constantemente o que exige do analista grande capacidade analítica ao refletir sobre os problemas do desenvolvimento.

No registro econômico neoclássico, como visto, este problema se resolve mais facilmente. Basta identificar as instituições que favorecem e aquelas que não

favorecem a formação de mercados auto-regulados, dizer que elas são um obstáculo

ao desenvolvimento e propugnar por sua reforma conforme os padrões ocidentais, levando em conta a realidade institucional de cada localidade, levando em conta o adendo feito por Douglas North. Claro, nesta perspectiva, pode haver discordâncias de diagnóstico, mas os fins e os meios estão sempre muito claros. Num registro mais complexo, a avaliação do desempenho econômico das instituições precisa levar em conta as demais dimensões da sociedade em nome de um conceito multifacetado de desenvolvimento.

Quem estiver à procura receitas simples deve manter-se afastado deste modo

de pensar. Sua natureza garante a ele, certamente, um retumbante insucesso nos meios de comunicação de massa que desejarem saber, afinal, em poucas palavras,

simples e diretas, o que dever ser feito e como fazê-lo. A esperança está em esferas

de discussão menos restritas, que admitam mais nuances e mais espaço para a reflexão com o fim de permitir a expressão adequada de um modo de pensar que, por natureza, tem muita dificuldade de ser transformado em slogans para consumo imediato.

Há poucos trabalhos sobre dogmática jurídica que incorporem esta ordem de

preocupações.38 Com efeito, mesmo a discussão sobre desenvolvimento em termos

37 _{Ver José Rodrigo Rodriguez,}

“Perspectivas para a pesquisa em direito e desenvolvimento” In: Cadernos Direito GV 25. Pesquisa em Direito e Desenvolvimento, Rio de Janeiro: Direito GV, v.5, n. 5, setembro de 2008.

Não citar/Please do not quote 20

mais amplos está apenas começando. Como foi dito no começo deste texto, estamos falando de uma pauta de pesquisa a ser desenvolvida. O que nos importa aqui, em primeiro lugar, é mostrar que tal pauta se torna pensável apenas com o abandono da visão economicista e etnocêntrica do desenvolvimento a que nos referimos. É preciso deixar de ver o direito não ocidental e não central com os olhos ocidentais e centrais para que seja possível levar a sério a dinâmica institucional local a par das escolhas de objetivos realizadas em cada sociedade.

Este novo pensamento sobre direito e desenvolvimento, que passa necessariamente pelo estudo da dogmática jurídica, pode vir a motivar uma avaliação

menos agressiva por parte de seus críticos futuros. Ao invés de “etnocentrismo” e

“imperialismo”39 poderemos começar a utilizar palavras como “pluralismo” e

“democracia”, abrindo espaço para uma relação mais paritária entre o direito dos

países centrais e a realidade jurídica do restante do globo. Um processo que se desenrole sob essa lógica levará, necessariamente, a fazer desaparecer o estigma que ainda hoje marca os estudos de dogmática jurídica.

produzem um alto número de condenações pelo crime de racismo, resultam em sentenças que, em sua maioria, reconhecem a ilicitude do racismo, mesmo que com base em outros fundamentos.

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7 Algumas pautas de pesquisa

A relação entre dogmática jurídica e os problemas do desenvolvimento liga-se

diretamente à função que a primeira ocupa na reprodução do império do direito. Como discutimos acima, a dogmática tem como objetivo resolver conflitos de maneira eficaz e legítima, aspectos relevantes para pensar a pauta de pesquisas sobre direito e desenvolvimento. Além disso, a discussão mesma sobre o lugar de

ordens jurídicas diferentes do

common law

direito e desenvolvimento. Abaixo uma tentativa de identificar três grandes pautas de pesquisa que consideramos relevantes para pensar a relação entre dogmática jurídica e desenvolvimento.

7.1 A relação entre desenvolvimento e direito da tradição romano-germânica

É importante ressaltar, em primeiro lugar, que o tema mais geral que esta problemática sugere, já anunciada no começo deste texto, é a relação entre a

tradição jurídica romano-germânica e o pensamento voltado para o desenvolvimento,

ou seja, voltado para a realização de certos fins construídos internamente a cada realidade nacional, regional ou local.

Mostramos que a crítica ao etnocentrismo e ao economicismo abre espaço para se pensar em diversos modelos de direito a serviço de valores sociais variados. Não se trata mais de discutir como universalizar as instituições ocidentais, mais

especificamente, norte-americanas, mas de refletir sobre os diversos modelos de

direito e os objetivos perseguidos pelas diversas civilizações ao redor do globo.

Em uma palavra, o tema aqui é a superioridade ou não do

common law

demais tradições jurídicas e a superação do preconceito sobre o direito continental e

periférico, pauta importante para a tradição anglo-saxônica e para os estudiosos que

reproduzem este modo de pensar. Evidentemente, o etnocentrismo não é

exclusividade do mundo anglo-saxão: o pensamento dogmático também é ocidental e

pode ser posto a serviço de concepções etnocêntricas de desenvolvimento. Seja como for, este aspecto do problema também se enquadra na pauta que esbocei acima: a

relação entre a tradição jurídica romano-germânica e o desenvolvimento.

7.2 Dogmática jurídica, desenvolvimento e reprodução institucional

Evidentemente, a tradição dogmática não é isenta de críticas. Pode-se advogar sua

mudança ou supressão sem cair no etnocentrismo ou se deixar levar pelo preconceito. Dizer o contrário significaria conceder validade normativa à mera existência de uma tradição, prática que não se coaduna com um pensamento atento à historicidade das construções intelectuais.

Nesse sentido, pode-se propor a seguinte questão: quais são as virtudes e os

problemas de um modo de pensar dogmático como descrito neste texto para o funcionamento das diversas esferas sociais, setores da economia e instituições específicas (públicas ou privadas) para pensar os objetivos do desenvolvimento?

Não citar/Please do not quote 22

instituições, é possível instituir um padrão dogmático de reprodução institucional?40

Nesse sentido, em certos casos, a criação de outras instituições não pode ser defendida, legitimamente, como uma alternativa mais adequada ao

desenvolvimento?41

De outra parte, a criação de padrões de reprodução dogmática, no que ela confere poder de controle, pode ser desejável em certas esferas em que o poder esteja agindo de maneira arbitrária, em nome de objetivos egoístas que não levem em

conta os interesses sociais? 42

Para ficar num exemplo simples, o regramento de proteção ambiental, que autoriza a realização de atividades de fiscalização variadas, além da possibilidade de propor ações judiciais, tem sido erigido para impor limites à ação de centros poder, públicos e privados. Nesse sentido, a dogmática está ligada a determinados objetivos de desenvolvimento, voltados à legitimidade e controle da ação do poder,

contrapostos aos interesses de certos agentes políticos e econômicos.43

7.3 Formalismo, instrumentalismo e autonomia do direito

Outro tema importante para a pesquisa da relação entre dogmática e desenvolvimento é a suposta dificuldade do direito da tradição romano germânica em lidar com um pensamento que diga respeito a fins, ao contrário da tradição

pragmática da

common law

O que dissemos acima sobre a dogmática jurídica é suficiente para divisar a

pauta que se relaciona a este problema. Trata-se de mostrar que a preocupação com

a autonomia do direito, característica do pensamento dogmático, não significa o abandono de um pensamento com respeito a fins, mas sim a identificação de seu papel central em conter o arbítrio sem descaracterizar o império do direito.

Nesse sentido, o debate sobre a relação entre raciocínios e conceitos dogmáticos e os fins perseguidos pelas sociedades não se faz fora do direito e da dogmática, mas por meio da avaliação do significado social, político e/ou econômico dos mencionados raciocínios e conceitos.

Como mostramos acima, sempre é possível debater as várias concepções de direito e as diversas soluções para os casos concretos; ou seja, é sempre possível e

desejável, do ponto de vista da eficácia e da legitimidade do direito, avaliá-las em

função dos objetivos de desenvolvimento defendidos pelas diversas forças sociais, partidos políticos ou sociedades como um todo. Esta atividade favorece a aceitação social das decisões, seja porque explicita os motivos da escolha, seja porque abre espaço para justificar e defender sua alteração futura.

40 _{Para uma discussão de um caso exemplar, ver Jean Paul Veiga da Rocha, A Capacidade Normativa de}

Conjuntura e o Direito Econômico: O Déficit Democrático da Regulação Financeira, São Paulo, Tese de Doutorado

-USP, (mimeo), 2004. Sobre a relação entre dogmática e fragmentação da regulação jurídica, ver nota 11 acima. 41 _{Tratei deste problema em José Rodrigo Rodriguez,}

“Perspectivas para a pesquisa em direito e desenvolvimento...”

42 _{Ver José Rodrigo Rodriguez,}

“Perspectivas para a pesquisa em direito e desenvolvimento...” e a introdução ao livro Fuga do Direito, do mesmo autor.

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7.4 Formalismo, instrumentalismo e democracia

Como mencionado acima, a perversão da dogmática jurídica está relacionada à naturalização de seus conceitos em detrimento do princípio da igualdade perante a lei. Esta naturalização passa a apresentar raciocínios como se fosse a única resposta possível para questões teóricas e casos práticos, tornando impossível o debate dogmático, seja na esfera do próprio direito seja na esfera pública em geral.

Este descolamento da dogmática da esfera pública e, portanto, da política, dá a este saber feições tecnocráticas, frustrando a possibilidade de promover qualquer mudança neste campo por intermédio do debate entre forças sociais variadas. A identificação das formas pervertidas de dogmática jurídica e sua crítica é o objetivo central desta pauta de pesquisa, que inclui a discussão sobre o ensino do direito nas faculdades e para os cidadãos em geral.

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