GRANDE DO SUL
ANA LUIZA SCHLINDWEIN FILIPIN
ALIENAÇÃO PARENTAL E GUARDA COMPARTILHADA: POSSÍVEIS SOLUÇÕES
Santa Rosa (RS) 2013
ANA LUIZA SCHLINDWEIN FILIPIN
ALIENAÇÃO PARENTAL E GUARDA COMPARTILHADA: POSSÍVEIS SOLUÇÕES
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Fernanda Serrer
Santa Rosa (RS) 2013
Dedico este trabalho à minha família, por me encorajar e me apoiar durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
Inicialmente, agradeço a Deus, por guiar a minha caminhada, pois sem fé não conseguiria alcançar os meus objetivos.
Agradeço à minha família, meu porto seguro, que sempre esteve ao meu lado, me incentivando e apoiando. Todos foram fundamentais para que eu pudesse superar as dificuldades, bem como essenciais para minhas conquistas acadêmicas.
À minha orientadora Fernanda Serrer, sem a qual este trabalho não teria sido possível, pois sempre pude contar com sua atenção e conhecimento, na busca pelo aperfeiçoamento do trabalho.
O que se faz agora com as crianças é o que elas farão depois com a sociedade.” (Karl Mannheim) “
RESUMO
O presente trabalho de conclusão fará uma análise sobre a evolução da proteção jurídica conferida as crianças e aos adolescentes, tendo como base as mudanças decorrentes da Constituição Federal de 1988. A mudança de perspectiva da proteção do Estado que, agora, trata a criança e o adolescente como foco de proteção integral e como sujeitos de direitos fundamentais. Neste sentido, também será estudada a mudança do conceito de poder familiar, para entender como os pais deverão exercer sua autoridade parental para garantir a proteção integral dos direitos infantojuvenis. Para finalizar, será analisada a Alienação Parental, a Síndrome da Alienação parental, e como a guarda unilateral e compartilhada podem ser eficazes na tentativa de coibir ou amenizar a prática de atos alienatórios, bem como os tribunais superiores vem se manifestando sobre o assunto.
Palavras-chave: Proteção Jurídica da Criança e do adolescente. Direitos Fundamentais da Criança e do adolescente. Autoridade parental. Alienação Parental. Guarda Compartilhada.
This dissertation will analyze the evolution of the judicial protection of children and adolescents and it is based on the changes arising from the Constituição Federal de 1988. The change in perspective in the State protection which now deals with child and adolescents as focus of integral protection and as subjects of fundamental rights. In this regard, the change in the concept of family power will also be studied in order to understand how the parents should exercise their parental authority to guarantee the integral protection of the infant-juvenile rights. Lastly, the Parental Alienation and Parental Alienation Syndrome will be analyzed as well as the ways how shared custody can be efficient in avoiding or reducing common acts of alienation, such as the superior courts have been manifesting themselves on the matter.
Key Words: Child and Adolescent Judicial Protection; Child and Adolescent Fundamental Rights; Parental Authority; Parental Alienation; Shared Custody.
INTRODUÇÃO ... 8
1 A PROTEÇÃO JURÍDICA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO DIREITO BRASILEIRO ... 10
1.1 Tratamento jurídico conferido a criança e ao adolescente após a Constituição Federal de 1988 ... 10
1.2 A criança e o adolescente e a doutrina da proteção integral ... 13
1.3 Direitos fundamentais da criança e do adolescente ... 17
1.3.1 Do direito à vida e à saúde ... 18
1.3.2 Do direito à liberdade e suas manifestações ... 20
1.3.3 Do direito ao respeito e à dignidade ... 21
1.3.4 Do direito à convivência familiar e comunitária ... 22
1.3.5 Do direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer ... 23
1.3.6 Do direito à proteção do trabalho e à profissionalização ... 24
1.4 A autoridade parental e seu exercício ... 26
2 ALIENAÇÃO PARENTAL E GUARDA COMPARTILHADA ... 30
2.1 Alienação parental e síndrome da alienação parental ... 30
2.2 Os personagens ... 34
2.3 Formas de alienação e a contribuição da Lei 12.318/2010 ... 36
2.4 A guarda no direito brasileiro ... 39
2.5 Da não-efetividade da guarda compartilhada diante dos casos de alienação parental: possíveis soluções ... 44
CONCLUSÃO ... 48
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo esclarecer sobre a prática da alienação parental no âmbito de ambientes familiares desestruturados pela separação/divórcio dos cônjuges. O presente estudo busca analisar quais as possíveis soluções para tentar coibir a prática da alienação. Para isso, será feito um comparativo entre a guarda unilateral e a guarda compartilhada, para saber qual meio garante a maior eficácia na tentativa de coibir o genitor alienador de praticar a alienação parental.
A presente pesquisa foi embasada em textos bibliográficos e meios eletrônicos, bem como no estudo da legislação vigente que regulamenta o tema da alienação parental. Com o intuito de enriquecer o trabalho, também foi feito o estudo da jurisprudência a respeito do tema, para melhor esclarecer o posicionamento dos tribunais em relação a aplicação ou não da guarda compartilhada nos casos em que se verifica a prática de alienação parental.
O primeiro capítulo da pesquisa abordará a proteção jurídica conferida às crianças e aos adolescentes pelo ordenamento jurídico brasileiro, fazendo-se uma análise dos principais direitos fundamentais infantojuvenis. Verificaremos, também, que o direito de família passou por profundas alterações ao longo do tempo, e que todas as mudanças caminham no sentido de oferecer maior proteção a entidade familiar e aos membros que a constituem.
Na sequência, já no segundo capítulo, será analisado como a separação/divórcio do casal poderá influenciar na formação psicológica de seus
filhos. Dessa forma, será estudada a alienação parental, bem como os danos dessa decorrente, e sua manifestação em síndrome da alienação parental. A fim de possibilitar o maior entendimento sobre a alienação parental, analisaremos quais são as pessoas que poderão praticar as condutas previstas na Lei de Alienação Parental. Por fim, será feito o estudo da guarda unilateral e compartilhada, verificando qual a melhor forma de guarda a ser aplicada aos casos familiares em que estiver manifesta a alienação parental, bem como o posicionamento dos tribunais a respeito do tema.
A partir deste estudo, podemos observar a importância da entidade familiar para a garantia de uma vida digna. Ficando claro, que uma família precisa estar alicerçada em valores de respeito e afeto para que possa dar suporte a todos os seus entes, e que mesmo após o término do vinculo conjugal, os pais precisam estar unidos para garantir o desenvolvimento saudável de sua prole.
1 A PROTEÇÃO JURÍDICA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO DIREITO BRASILEIRO
Antigamente, os pais exerciam plenos poderes sobre os filhos, e não competia ao Estado interferir, de forma concreta, nestas relações de âmbito familiar. Ou seja, sem um mecanismo legal que desse um suporte para que o Estado-juiz interferisse nas relações familiares, ficava difícil a percepção das violências ocorridas no seio familiar.
Ao passo que a sociedade evoluiu, surgiu a necessidade de que o direito também evoluísse. Com a mudança das normas jurídicas, e de novos conceitos envolvendo, principalmente a seara do direito de família, o Estado viu-se obrigado a estender maior proteção aos membros desta entidade.
Feitos os esclarecimentos iniciais, importante destacar, que este primeiro capítulo tem como fundamento analisar, basicamente, a proteção jurídica conferida a criança e ao adolescente no contexto social brasileiro, bem como, a evolução pela qual passou. Analisando, principalmente, a doutrina de proteção integral e os principais direitos fundamentais que guarnecem o princípio do melhor interesse do menor.
1.1 Tratamento jurídico conferido a criança e ao adolescente após a Constituição Federal de 1988
Na atualidade as crianças e os adolescentes têm cada vez maior atenção do Estado. Como indivíduos em desenvolvimento, tanto mental quanto físico, a eles são conferida proteção integral do Estado, da sociedade e da família, para garantia de uma vida digna.
Tanto é assim, que existe uma legislação específica para proteção destes menores, qual seja, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), bem como a própria Constituição Federal (CF/88) e o Código Civil (CC/02) demonstrando a preocupação do Estado com o exercício dos direitos infantojuvenis.
No entanto, nem sempre as crianças e adolescentes foram destinatários de proteção especial, pois, muitas vezes, foram deixados à margem da sociedade, não sendo considerados como sujeitos de direito. Antigamente, os filhos eram vistos como objetos dos pais, cumprindo-lhes, somente acatar as ordens dos seus pais.
Dessa forma, na época em que as crianças e adolescente não eram titulares da atenção especial do Estado, eram comuns e desconhecidas as violações e abusos por eles sofridos.
Sobre as violações sofridas pelas crianças, podem-se destacar as que eram sofridas pelas crianças que eram trazidas para o Brasil na época do colonialismo como “órfãos do rei”. Priori citado por Francismar Lamenza (2011, p. 02) comenta os abusos experimentados por meninas e meninos:
Tendo em vista evitar os estupros das órfãs a bordo – sobretudo porque estas estavam destinadas ao matrimonio, virgens, com homens de destaque nas possessões portuguesas – alguns religiosos tomavam sua guarda, principalmente quando se tratava de meninas menores de 16 anos. (...) e que mesmo os meninos não escapavam dos pedófilos de plantão. As meninas embarcadas como órfãs do rei acabavam ainda por passar pelas mesmas privações alimentares dos tripulantes, e muitas, entregues ao ambiente insalubre das naus, terminavam falecendo ao longo da viagem sem nunca chegar a conhecer o futuro marido.
Nota-se, que as crianças referidas acima, não estavam sobre o foco da proteção Estatal, bem como, eram tidas como objetos que deveriam atender aos caprichos dos integrantes da Corte Portuguesa.
No entanto, com o passar das décadas, a sociedade vislumbrou a necessidade de promover a proteção dos direitos fundamentais infantojuvenis, elevando estes menores à condição de sujeitos destinatários de proteção do Estado.
Como um singelo avanço na sociedade brasileira, sobre a proteção dos direitos infantojuvenis, podemos observar o que escreve Lamenza (2011, p. 04), acerca do tratamento do mesmo pela Constituição Federal de 1934:
Em julho de 1934, Getúlio Vargas promulgou a primeira Constituição republicana a fazer menção à preocupação do Poder Público com a questão da infância. Em seu art. 138, estabelecia a incumbência da União, aos estados e aos municípios, dentro das respectivas competências legislativas, de “amparar a maternidade e a infância” (alínea c) e de “proteger a juventude contra toda a exploração, bem como contra o abandono físico, moral e intelectual” (alínea e)
No ano de 1937, com o advento de uma nova Constituição, tratou-se pela primeira vez da proteção especial que deve ser conferida aos menores, cumprindo ao Estado atuar na concretização dessa proteção, e aos pais oferecer aos filhos condições de vida digna. Ainda, a referida Constituição tratou do tema referente ao direito dos jovens à profissionalização.
Quanto aos direitos fundamentais infantojuvenis, a Constituição de 1946 tratou o tema da proteção integral de forma mais simplória, pois somente mencionou a obrigatoriedade da prestação de assistência aos menores.
Contrariando os diplomas legais anteriores, a Constituição de 1967 não trata da integral proteção dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes com muito zelo, tratando-os com menor relevância.
Ao caminhar da sociedade, e agora sob a ótica Constituição Federal de 1988, bem como da Convenção Internacional dos direitos da criança, foi possível observar as diversas mudanças ocorridas na seara dos direitos infantojuvenis, principalmente com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, no ano de 1990.
Com o amparo das legislações referidas anteriormente, deu-se um grande passo no que concerne aos direitos fundamentais infantojuvenis, bem como da necessidade de proteção integral destes menores. Conforme leciona Lamenza (2011, p. 12):
Em todas as hipóteses, é flagrante a atuação governamental no sentido de tutelar os jovens. De uma forma ou de outra, o Estado exerce seu poder, com o apoio, velado ou não, da comunidade, atendendo a crianças e/ou adolescentes para fim de evitar influências perniciosas ou atitudes nocivas que eventualmente possam retardar a marcha do desenvolvimento infantojuvenil.
Dessa forma, nota-se que aos menores, que antes figuravam com objetos à margem da sociedade, hoje, destina-se a prioridade sobre a proteção estatal. Cumprindo tanto à família, como ao Estado e a sociedade garantir que os direitos fundamentais destas crianças sejam assegurados.
1.2 A criança e o adolescente e a doutrina da proteção integral
Nos dias atuais, verifica-se uma maior preocupação do Estado em relação à criança e ao adolescente. Nota-se que o Estado vem buscando dar a estes menores, uma maior importância tornando diferenciado o tratamento dispensado a eles.
Esta noção de tornar mais efetiva a proteção às crianças e aos adolescentes, se deu, principalmente, após a realização da Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças e Adolescentes, que foi efetivada através da Organização das Nações unidas, no ano de 1959.
Diante do segundo princípio da Declaração Universal dos Direitos da Criança(1959), estabeleceu-se a proteção à criança, conforme abaixo exposto:
A criança deve gozar de proteção especial, e a ela devem ser dadas oportunidades e facilidades, pela lei e outros meios, para permitir a ela o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social de um modo saudável e normal e em condições de liberdade e dignidade. Na edição de leis para esse propósito, o melhor interesse da criança deve ser a consideração superior.
Neste contexto, e sob a égide da Constituição Federal, surgiu a doutrina da proteção integral, tendo como objetivo principal, acautelar os interesses das crianças e dos adolescentes. Tendo em vista que é dever do Estado, da sociedade e das famílias, oferecer proteção, visando assegurar o melhor interesse do menor, possibilitando assim, o seu bem estar em ambiente saudável, para que, como indivíduo em formação, possa desenvolver-se.
Desta forma, constata-se, que o intuito da declaração, acima referida, é de que exista uma cooperação entre o Estado, a família, e toda a sociedade, que
devem agir de forma colaborativa, para que consigam garantir as crianças e aos adolescentes seu pleno desenvolvimento. No mesmo sentido é o entendimento de Francismar Lamenza (2011, p. 14):
Não apenas a família é responsável, com a atribuição inicial dos valores fundamentais a respeito do bem agir no meio comunitário. Temos a obrigação concorrente por parte do Estado, na condição de ente com poder superior, que atuará sempre que houver necessidade, e da sociedade, na qualidade de agente cooperativo, e todos com o objetivo comum de propiciar aos infantes e jovens um ambiente sadio e livre de riscos de toda espécie.
Sendo assim, entende-se que, é dever da família moderna, a formação dos valores do menor, com base no respeito e harmonia para que estes possam formar, desde criança, valores de convivência pacífica. Contudo, não só à família competem tais deveres, mas todos os agentes da sociedade e do Estado, em uma reunião de esforços para o atendimento das finalidades das legislações que visam proteger os menores.
Assim, a todos os entes da sociedade é conferida a obrigação de atuar para garantir os direitos fundamentais destes menores. Aliás, no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 18, existe tal previsão, conforme se entende da sua leitura: “É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.”
A doutrina da proteção integral mostra-se como um grande avanço no que se refere à garantia dos direitos da criança e do adolescente, apresentando-se como forma não só de garantir direitos, mas com também de coibir as violações aos direitos humanos.
Sem dúvida, ao se garantir aos menores a efetiva proteção, consequentemente lhes é garantido melhores condições de vida digna, bem como a formação de valores éticos e morais para que possam se nortear na vida adulta.
Movidos por este sentimento de busca de proteção e respeito, é que se verifica a chamada doutrina de proteção integral, que estende a todas as crianças e adolescente os direitos fundamentais inerentes a todos os seres humanos, principalmente através do principio do melhor interesse do menor.
Até o advento da Constituição Federal de 1988 ainda imperava outra situação social. Na verdade, não existia uma proteção especifica para os menores, vigorando a chamada proteção irregular, que encontrava previsão na Lei 6.697/79, antigo Código de Menores, que não passava de uma “política assistencialista fundada na proteção do menor abandonado ou infrator.” (LAMENZA, 2011, p. 17). Para melhor compreender a antiga doutrina de proteção irregular, Wilson Donizati Liberati (2003, p. 15) escreve sobre o antigo código de menores:
O Código revogado não passava de um Código Penal do “Menor”, disfarçado em sistema tutelar; suas medidas não passavam de verdadeiras sanções, ou seja, penas, disfarçadas em medidas de proteção. Não relacionavam nenhum direito, a não ser aquele sobre a assistência religiosa; não trazia nenhuma medida de apoio à família; tratava da situação da criança e do jovem, que, na realidade, eram seres privados de seus direitos.
Nota-se, que o instituto antigo não trazia a preocupação com o desenvolvimento e proteção do menor como sujeito de direitos fundamentais e plenos, bem como não priorizava o cuidado com os mesmos.
Agora, no entanto, contrariando a doutrina da situação irregular, está em vigor a doutrina da proteção integral. Sobre esta nova doutrina, esclarece Rodrigo Augusto de Oliveira (apud LAMENZA, 2011, p. 18):
A doutrina de proteção integral, fundamentada na Convenção Internacional dos Direitos da Criança das Nações Unidas de 1989, trouxe consigo uma nova pedagogia das garantias em substituição ao velho direito e pedagogia da discricionariedade. Por essa nova concepção, as crianças e os adolescentes são reconhecidos como sujeitos portadores de direitos e não mais meros objetos dependentes de seus pais – ou responsáveis – ou da arbitrariedade de alguma autoridade, como ocorria na sistemática da doutrina da situação irregular.
As crianças são vistas sob uma nova ótica. Agora, os menores não são mais tratados como indivíduos à margem da sociedade, e passam a ser o centro da proteção estatal. Ou seja, as crianças e os adolescentes passam a ser vistos como sujeitos de direitos humanos, que devem ter proteção prioritária perante toda a sociedade.
Nesse ponto, importante trazer à baila o que esta consagrado na parte final do artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, sobre a integralidade da proteção que deve ser conferida aos menores: “gozam de todos os direitos fundamentais à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei.”
Dessa forma, a doutrina de proteção integral está sendo efetivada quando forem assegurados às crianças e adolescentes, todos os seus direitos fundamentais, bem como quando lhes é garantido o seu pleno desenvolvimento e atendimento de suas necessidades básicas.
Não resta dúvida de que a criança e o adolescente devem ser os destinatários da atenção da sociedade, sendo válida toda a conduta destinada a assegurar o interesse destes. Afinal, todo o aparto legal está voltado a oferecer proteção e oportunidades aos menores, possibilitando a estes, melhores condições de vida e desenvolvimento saudável.
Dessa forma, com as mudanças nas legislações ao longo tempo, surgiram novas formas de proteção às crianças e aos adolescentes, atribuindo a estes indivíduos, direitos plenos e fundamentais. Afinal, é nesta fase da vida que é moldada a personalidade destes menores, por isso a importância da garantia de que estes sejam apresentados a valores de uma vida digna.
Portanto, é de suma importância para a presente pesquisa científica, que os direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes sejam melhores estudados e compreendidos, conforme se fará a seguir.
1.3 Direitos fundamentais da criança e do adolescente
A proteção jurídica conferida às crianças e aos adolescentes justifica-se, pois os mesmos são sujeitos em pleno desenvolvimento, e a vivência em um ambiente problemático, que não supra as necessidades destes menores, pode acarretar sérias dificuldades para a formação de valores destas crianças.
Ademais, é importante dar o devido destaque a promulgação da Constituição Federal de 1988, pois através dela foi possível se criar um norte na busca pela conquista dos direitos fundamentais infanto-juvenis. Aliás, a própria Constituição Federal, em seu artigo 227 disciplina que:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Assim, às crianças e aos adolescentes foram garantidos, não só o conceito de ser em desenvolvimento, mas também como sujeito de direitos, acepções que são resguardadas não só pela Constituição Federal, mas também por legislações específicas, como pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que tenta coibir a violência psicológica, pela lei de Alienação Parental, e ainda pelo Código Civil.
Para corroborar com a ideia de proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes, enquanto indivíduos em plena formação e, sobre a necessidade de que as crianças vivam em um ambiente adequado e possam melhor desenvolver sua formação psicológica, Lamenza (2011, p. 25), nos trás a seguinte reflexão:
Tal como a planta precisa de água, adubo e terra fértil para se desenvolver, a criança e o adolescente necessitam de um ambiente adequado para que cresçam física e mentalmente saudáveis, vivendo felizes em um meio circundante harmonioso e positivo.
Especificamente é através do Estatuto da Criança e do Adolescente, que são encontradas as garantias para a efetividade dos direitos fundamentais assegurados
pela Constituição de 1988. Conforme a leitura do artigo 4º do referido estatuto, toda a sociedade está incumbida de garantir, com prioridade absoluta, às crianças e adolescente os direitos referentes: “à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.”
Entende-se que o rol de direitos previstos no artigo referido acima é meramente exemplificativo, afinal todas as forma de garantir aos menores melhores condições de vida devem ser consideradas válidas, desde que não atentem contra a ordem moral.
Dessa forma, os direitos da criança e do adolescente devem ser perseguidos de forma intransigentes, para que os menores recebam a devida proteção.
Agora, para melhor compreender o tema, cumpre-nos fazer referência aos direitos elencados no Estatuto da Criança e do Adolescente.
1.3.1 Do direito à vida e à saúde
Dentre os direitos conferidos a criança e ao adolescente, o direito à vida é o de maior importância, afinal sem este é impossível perseguir qualquer outro.
A personalidade civil começa com o nascimento com vida, no entanto, o direito à vida é assegurado desde a concepção, devendo ser esquecida a ideia de nascimento com vida, e entendida a ideia de que os menores são sujeitos de direito desde sua concepção.
Contudo, a proteção conferida aos menores, não existe apenas sob a égide do direito civil, pois na área criminal também existe a tutela do direito à vida, existindo crimes tipificados que protegem os direitos do nascituro, como a criminalização do aborto.
No entanto, não é somente o direito à vida que é assegurado às crianças e aos adolescentes, mas também o direito a saúde é tido como direito fundamental. Pois, não basta só viver, é necessário ter uma vida saudável.
Para melhor esclarecimento sobre a garantia do direito à saúde, e de como este deve ser assegurado pelo Estado, importante ressaltar o entendimento de Lamenza (2011, p. 36):
O Estado é chamado à sua responsabilidade para assegurar que a saúde da criança e do adolescente seja protegida mediante fornecimento de medicamentos necessários para o combate a moléstia ou sua prevenção; pela estruturação de serviços médico-hospitalares para o acompanhamento ambulatorial ou de internação por meio da disponibilização de meios para a redução das dificuldades vivenciadas no dia a dia pelos infantes e jovens portadores de necessidades especiais.
Nesse sentido, cumpre destacar que, quando os pais ou responsáveis não dispuserem de meios necessários para dar assistência aos filhos, o mesmo deverá ser feito através do Sistema Único de Saúde (SUS) de forma gratuita, conforme dispõe o artigo 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Nota-se, que na busca pelo desenvolvimento saudável e equilibrado das crianças e adolescentes, o Estado é chamado para que cumpra, com prioridade absoluta, sua obrigação na defesa dos direitos fundamentais destes menores. E, caso o Estado deixe de prestar os seus deveres, poderá ser compelido a fazê-lo mediante a atuação do Poder Judiciário, conforme preconiza o artigo 208, inciso VII, do Estatuto referido acima.
Prevê o artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente, sobre os direitos concernentes aos menores: “A criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.”
Assim, às crianças e aos adolescentes é assegurado não só o direito à vida, mas o direito a uma qualidade de vida digna, que pode ser oportunizada pela efetivação de direito à saúde em conjunto com os demais direitos.
1.3.2 Do direito à liberdade e suas manifestações
Passa-se agora ao estudo do direito à liberdade, que também esta assegurado as crianças e aos adolescente como um dos direitos fundamentais. Tal direito não é assegurado somente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, mas também encontra base legal na Constituição Federal de 1988.
Conforme Liberati (2003, p. 23): “esses direitos são valores intrínsecos que asseguram as condições que determinam o desenvolvimento da personalidade infanto-juvenil, e sem os quais o ser ‘frágil’ tem frustrada a sua evolução.”
No tocante aos direitos fundamentais, não são apenas elencados para o cumprimento do Estado, todos estes direitos deverão ser exercidos pelos particulares, para a efetiva proteção dos menores.
Prega-se, que como indivíduos em formação não se pode negar aos menores o exercício do direito à liberdade. Pois, são livres para se locomover, pensar, dedicar-se a alguma religião, bem como para expressar seu pensamento. Diante disso, podemos fazer uso do que preconiza o artigo 16 do ECA, sobre os direitos à liberdade:
Art. 16. Direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;
II - opinião e de expressão; III - crença e culto religioso;
IV - brincar praticar esportes e divertir-se;
V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminações; VI - participar da vida política na forma da lei;
VII - buscar refúgio, auxílio e orientação.
Com base no direito à liberdade a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XV, traz expressamente o direito de locomoção, que consiste no direito de circular sem ser impedido, de ir e vir para onde quiser, sem ser restringindo em seu direito. No entanto, tal direito não é absoluto. Afinal, existem certos lugares que não
podem ser frequentados por menores, pois não são adequados a sua idade e ao seu desenvolvimento.
Sobre o direito de ir e vir conferido ao menor, Lamenza (2011, p. 50), escreve que:
[...] é considerado um dos pilares referentes ao bem viver de infantes e jovens em sociedade, embora existam restrições legalmente consideradas e objeto de atuação do Poder Público, quer como modo de garantir os direitos fundamentais daí decorrentes (não ir a determinados locais que seja perniciosos ao desenvolvimento infantojuvenil, por exemplo), quer como um meio de agir estatal decorrente da prática de um ato infracional pelo adolescente.
Dessa forma, resta claro que existem diversas manifestações do direito à liberdade, e que também existem restrições legais ao exercício dessa liberdade, afinal o direito de um ser só se estende até onde começa o direito do outro. E, mesmo que muitas vezes estes direitos sejam desrespeitadas, cumpre a toda a sociedade a busca pela efetivação destes direitos.
1.3.3 Do direito ao respeito e à dignidade
Às crianças e aos adolescentes também são conferidos o direito à dignidade e ao respeito.
O direito ao respeito está previsto no artigo 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que consiste na: “inviolabilidade da integridade física e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.”
Desta maneira, pode-se verificar que o respeito a estes menores vai muito além do que proteger a sua integridade física, consiste também em velar pela integridade psicológica da criança. Afinal, muitos pais e responsáveis desrespeitam estes menores, seja quando os agridem fisicamente, seja quando atentam contra a integridade psicológica, quando praticam atos de alienação parental, por exemplo.
Quanto ao direito à dignidade, entende-se como uma extensão do direito ao respeito, pois os dois devem andar lado a lado.
Tendo em vista a grande importância do direito à dignidade, encontra previsão legal no artigo 18 do ECA: “é dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.”
É claro que às crianças e os adolescentes tem direito à dignidade. No entanto, este direito só é alcançado quando a estes menores são asseguradas garantias mínimas de vida, como saúde, alimentação, moradia, roupas. Ou seja, quando lhes são oportunizados os meios essenciais para que possam viver com dignidade.
Dessa forma, quando o Estatuto da Criança e do Adolescente ofereceu proteção ao respeito e a dignidade do menor, elevando tais direitos a direitos fundamentais, quis garantir máxima proteção jurídica a estes tutelados.
1.3.4 Do direito à convivência familiar e comunitária
O direito à convivência familiar e comunitária encontra previsão tanto no artigo 227 da Constituição Federal, quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 19, que assim dispõe:
Toda a criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substancias entorpecentes.
Diante do exposto, pode-se entender que a preferência do legislador é de que o menor permaneça na companhia de seus familiares, no entanto, quando não for mais conveniente ao menor permanecer no seio de sua família, será possibilitada a colocação em família substituta. Conforme escreve Liberati (2011, p. 24): “a família é o primeiro agente socializador do ser humano. A falta de afeto e de amor da família gravara para sempre o seu futuro.”
Assim, a alternativa de colocar a criança em lar substituto só se justifica quando ocorrer alguma violação aos direitos deste menor. Ou seja, caso a criança seja exposta a situações de risco, como violência física, psicológica ou quando os pais negligenciem na sua criação.
1.3.5 Do direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer
Convém destacar que cumpre aos pais a educação dos filhos, no entanto, cumpre ao Estado oferecer aprendizado sobre as mais diversas áreas do saber.
Sobre o direito a educação, o principio 7º da Declaração dos direitos da criança de 1959:
A criança terá direito a receber educação, que será gratuita e compulsória pelo menos no grau primário.
Ser-lhe-á propiciada uma educação capaz de promover a sua cultura geral e capacitá-la a, em condições de iguais oportunidades, desenvolver as suas aptidões, sua capacidade de emitir juízo e seu senso de responsabilidade moral e social, e a tornar-se um membro útil da sociedade.
Os melhores interesses da criança serão a diretriz a nortear os responsáveis pela sua educação e orientação; esta responsabilidade cabe, em primeiro lugar, aos pais. A criança terá ampla oportunidade para brincar e divertir-se, visando os propósitos mesmos da sua educação; a sociedade e as autoridades públicas empenhar-se-ão em promover o gozo deste direito.
O direito à educação encontra respaldo legal também nos artigos 53 do ECA, bem como ao artigo 205 da Constituição. Sobre a previsão legal do direito a educação, e o dever do Estado em garantir este direito, Liberati (2003, p. 53) tem o seguinte entendimento:
Na verdade, quando o Estado assegura à criança e ao adolescente igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, o direito de serem repeitados por seus educadores, o direito de contestar critérios de avaliação, o direito organização e participação em atividades estudantis e o acesso à escola pública e próxima à sua residência, nada mais está fazendo que regulamentar a necessidade de se alfabetizarem de forma digna, o que os levará a ter uma convivência sadia e equilibrada na comunidade.
Ademais, entende-se que o direito à educação é também um dos pilares para a garantia de uma vida digna. Sendo assim, cumpre ao Estado a sua prestação de forma exitosa e com o objetivo de garantir aos menores o acesso à escola e sua permanência.
Sob a mesma tutela do direito à educação, também está o direito à cultura, ao esporte e ao lazer. Tais direitos têm como objetivo oportunizar as crianças condições para o seu melhor desenvolvimento, através da demonstração de novas atividades e novos aprendizados.
Ao entrar em contatos com o esporte, por exemplo, muitas crianças encontram uma nova maneira de se expressar e de sociabilidade. Sem contar que o exercício de atividades físicas é fundamental para o bem-estar e desenvolvimento saudável destes menores.
Quanto ao lazer, considera-se uma forma de a criança se divertir, de sair da rotina e experimentar algo prazeroso, seja com uma recreação ou simplesmente através de um descanso.
Resta claro então, que os direitos à educação, ao lazer e à cultura são considerados como direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes, cumprindo ao Estado e a família preocupar-se não só com a formação intelectual dos menores, como também oferecer a eles lazer e cultura, para o melhor desempenho de condições de vida digna.
1.3.6 Do direito à proteção do trabalho e à profissionalização
Após o estudo dos direitos fundamentais à educação, ao lazer e a cultura, passamos a análise dos direitos à proteção do trabalho e à qualificação profissional das crianças e adolescentes.
De imediato, podemos notar que o objetivo da proteção ao trabalho tem como fundamento evitar que a criança tenha sua infância prejudicada por ingressar precocemente no mercado de trabalho.
A previsão da proteção ao trabalho, bem como do direito a profissionalização dos menores, esta consolidada nos artigos 60 a 69 do Estatuto da Criança e do Adolescente. De tais artigos, pode-se entender que como a criança é um individuo em formação, determinados cuidados são necessários para que seu desenvolvimento não seja prejudicado.
Um bom exemplo de proteção é a fixação da idade para que o menor possa exercer algum trabalho. A Constituição Federal se encarregou de estabelecer, em seu artigo 7º, inciso XXXIII, a idade mínima para o ingresso no mercado de trabalho aos 16 anos, e antes desta idade o menor só poderá exercer a função de aprendiz, a partir dos 14 anos.
Ainda em sede de proteção do trabalho dos menores, a legislação tratou de vedar o trabalho noturno, bem como em ambientes insalubres e perigosos. Ademais, como individuo em formação não é aconselhado que as crianças frequentem certos lugares, ou exerçam certas atividades.
Quanto à profissionalização, é tida como um direito do adolescente, que poderá receber formação técnico-profissional desde que não seja prejudicada a sua formação básica no ambiente escolar. Ainda, devem ser respeitadas as peculiaridades pertinentes ao desenvolvimento do adolescente, para que possa receber a qualificação adequada para posterior ingresso no mercado de trabalho.
Diante de todo o exposto, existem uma série de direitos fundamentais conferidos às crianças e aos adolescentes, e para que estes indivíduos em plena formação possam crescer e desenvolver-se com dignidade é necessário que estes direitos sejam efetivamente assegurados a estes menores, seja pelo Estado, pala família ou por toda a sociedade em cooperação. Afinal, das crianças e adolescentes depende o futuro de todas as nações.
1.4 A autoridade parental e seu exercício
Com o advento da Constituição Federal de 1988 o ordenamento jurídico brasileiro, passou por profundas alterações. No que tange ao direito civil, as inúmeras alterações levaram a necessidade da criação do novo diploma, o Código Civil de 2002. Ao adentrar no assunto sobre autoridade parental, é de suma importância que se façam algumas considerações iniciais sobre a família, o poder familiar, e sobre as mudanças pelas quais passaram estes conceitos.
Conforme leciona Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 38), sobre as vivências no âmbito familiar “a família é, sem sombra de dúvida, o elemento propulsor de nossas maiores felicidades e, ao mesmo tempo, é na sua ambiência em que vivenciamos as nossas maiores angústias, frustrações, traumas e medos.”
Observa o psicanalista Jacques Lacan, citado por Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 38) que:
Entre todos os grupos humanos, a família desempenha um papel primordial na transmissão de cultura. Se as tradições espirituais, as manutenções dos ritos e dos costumes, a conservação das técnicas e do patrimônio são com ela disputados por outros grupos sociais, a família prevalece na primeira educação, na repressão dos instintos, na aquisição da língua acertadamente chamada de materna. Com isso, ela preside os processos fundamentais do desenvolvimento psíquico.
Nesta esteira, e tratando sobre os relacionamentos no âmbito familiar, Maria Berenice Dias (2004, p. 20), ressalta a importância do afeto para a garantia da estabilidade das relações familiares:
Não é a imposição legal de normas de conduta que consolida a estrutura conjugal. São simplesmente a sinceridade de sentimentos e a consciência dos papéis desempenhados pelos seus membros que garantem a sobrevivência do relacionamento, como sede de desenvolvimento e realização pessoal. No atual estágio das relações afetivas, o fundamental é a absoluta lealdade recíproca, viés que deve pautar todos os vínculos amorosos, principalmente quando existente um projeto de comunhão de vidas, uma identidade de propósitos. A cumplicidade é a razão mesma de seu surgimento e o motivo de sua permanência.
Ademais, é no âmbito das relações familiares que se desenvolve o poder familiar, onde os pais zelam pelos direitos de seus filhos, não apenas lhe dedicando seu tempo e fornecendo suporte financeiro, mas dando auxilio para que possam ter uma vida digna. Aliás, a proteção a todas as formas de família encontra respaldo legal em nossa Constituição Federal, em seu artigo 226, do qual a leitura se depreende que: “Art.226. A família, base da sociedade, tem total proteção do Estado.”
Nessa esteira, um conceito importante que merece ser analisado no que tange ao direito de família, é o chamado pátrio poder, que com o avanço da sociedade e do direito, passou a ser chamado de poder familiar. Aliás, segundo o entendimento de Roberto Senise Lisboa (2009, p. 200): “Poder familiar é a autorização legal para atuar segundo os fins da preservação, da unidade familiar e do desenvolvimento biopsíquico de seus integrantes.”
Segundo Gonçalves (2011, p. 412) “Constituída a família e nascidos os filhos, não basta alimentá-los e deixá-los crescer à lei da natureza, como os animais inferiores. Há que educá-los e dirigi-los.”
Ocorre que, consoante se depreende, com a evolução dos tempos, não mais prevalece a ideia de que o poder familiar compete ao pai, mas sim, aos pais que o exercerão de forma conjunta. Aliás, é o que preconiza o artigo 1631, e seu parágrafo único, do Código Civil:
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Ao passo que a sociedade evoluiu, o direito também mudou, não no mesmo ritmo, mas buscando se adequar as novas exigências da nova sociedade. O próprio conceito de autoridade parental sofreu mudanças. Afinal, chamava-se pátrio poder, e era tido como o poder que o pai, principalmente, exercia sobre o a vida dos filhos.
Ao longo do tempo, ocorreram mudanças não somente nas relações entre homens e mulheres, mas também mudanças nas relações entre pais e filhos. Dentre as mudanças, uma das mais importantes reside no fato de que os pais devem desempenhar com maior zelo os deveres para com os filhos, atuando na defesa de seus direitos e na busca da realização do melhor interesse do menor.
Entende-se, contudo, que uma das principais funções da autoridade parental é a de servir como instrumento para a busca do melhor interesse do menor, para que se possa garantir aos filhos melhores condições para uma vida digna.
Ademais, tendo em vista a importância conferida ao exercício do poder familiar, importante referir as causas de sua extinção. Baseado na importância de manter os filhos na companhia de seus pais, assumem bastante relevância os motivos que destituem os pais deste poder, são eles: a morte, tanto do pai quanto dos filhos; a emancipação; a adoção; e ainda a decisão judicial que prega o afastamento, conforme os artigos 1635 e 1638 do Código Civil.
Contudo, dentre as mudanças mais relevantes, o que importa não são as terminologias, mas sim, as mudanças nas formas de tratamento nas relações familiares, e no desempenhar das funções de pais. Sobre isto, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 595):
Mais importante do que o aperfeiçoamento linguístico, é a real percepção, imposta aos pais e mães deste país, no sentido da importância jurídica, moral e espiritual que a sua autoridade parental ostenta, em face de seus filhos, enquanto menores.
Nota-se que foram profundas as transformações sobre a família e sobre as formas do exercício do poder familiar. Sobre estas mudanças nas acepções de família, Gonçalves (2011, p. 33) afirma que:
A Constituição Federal de 1988 ‘absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revolução no Direito de Família, a partir de três eixos básicos’. Assim, o artigo 226 afirma que a ‘entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição’. O segundo eixo transformador ‘encontra-se no § 6º do ar. 227. É a alteração do sistema de filiação, de sorte a proibir
designações discriminatórias decorrentes do fato de ter a concepção ocorrido dentro ou fora do casamento’. A terceira grande revolução situa-se ‘nos artigos 5º, inciso I, e 226, § 5º. Ao consagrar o princípio da igualdade entre homens e mulheres’, derrogou mais de uma centena de artigos do Código Civil de 1916.
Aliás, através da remodelação pela qual passou o instituto do direito de família, é possível analisar como a ordem jurídica foi organizada para valorizar estes novos conceitos. As mudanças de estrutura possibilitaram o deslocamento do poder do pai, para o poder dos pais. Ou seja, no âmbito das famílias, pais e mães serão responsáveis pela criação e educação dos filhos, bem como por garantir a estes, uma vida com dignidade.
Com efeito, leciona Gustavo Tepedino, citado por Buosi (2012, p. 30):
É a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja relação devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do individuo no social.
Portanto, de todo o exposto, pode-se entender que o exercício da autoridade familiar deverá ser exercido por ambos os pais, com o intuito de melhor amparar os filhos na garantia de seus direitos, atendendo sempre o principio do melhor interesse do menor e o da dignidade da pessoa humana.
No entanto, nem sempre a família estará unida para assegurar os direitos de sua prole. Pois, conforme mostramos ao longo do primeiro capítulo, a estrutura da família veio sofrendo alteração, e uma destas mudanças é decorrência do aumento do número de divórcios, e da incidência de práticas de alienação parental por um dos genitores. Dessa forma, surge a necessidade de proteção do menor quanto à violência psicologia que se constitui através da alienação parental, tema que será abordado no próximo capítulo do presente trabalho.
2 ALIENAÇÃO PARENTAL E GUARDA COMPARTILHADA
Nem sempre no desenrolar de um relacionamento as coisas acontecem como o esperado. Relações que iniciam embasadas no amor e no afeto, muitas vezes terminam desgastadas, embasadas agora, nos sentimento de ódio e vingança.
Sem dúvida que o término de uma relação fundamentada na discórdia e na vingança, pode causar problemas na formação psicológica de uma criança. Ademais, a própria separação, ainda que consensual, pode causar abalo no emocional do menor, principalmente quando um dos ex-companheiros manifesta inconformismo com a separação.
É nesse sentido, que o presente capítulo pretende analisar como o término de um relacionamento pode afetar o desenvolvimento da criança e do adolescente, debruçando-se, principalmente, sobre os impactos que a alienação parental pode causar sobre os mesmos, em especial sobre seus direitos fundamentais. Buscando, ainda, identificar as soluções possíveis nos casos em que ocorre o rompimento do vinculo conjugal e a possibilidade ou não de se aplicar a guarda compartilhada.
2.1 Alienação parental e síndrome da alienação parental
Num primeiro momento, é importante ressaltar que, para muitos casais, o término da relação conjugal acaba se tornando um momento muito problemático. Muitos têm finais de relacionamentos conturbados, e acabam transformando o fim do casamento num meio de atingir o outro companheiro.
Neste viés, nem sempre os cônjuges saem satisfeitos com o final do relacionamento. Apesar de a relação estar desgastada, e de chegar ao final, nem sempre o término da relação satisfaz totalmente a vontade dos companheiros.
Assim, o fato de ver o outro cônjuge retomando a vida com outro companheiro, ou ascendendo socialmente pode trazer certo inconformismo ao outro ex-conjuge. E esta dificuldade de aceitar o término do relacionamento e de aceitar
que o ex-companheiro tome um novo rumo na vida, faz com o outro genitor use o filho como meio de atingir o ex-parceiro.
Para corroborar com tal entendimento, importante a análise de Buosi (2012, p. 59), quando diz que:
Nesse processo de manipulação das crianças, a imagem do ex-parceiro passa a ser destruída e desmoralizada perante o filho, que é utilizado como instrumento de raiva e agressividade para com o pai. A criança passa a odiá-lo e acreditar que ele lhe faz mal e não o ama, querendo ao longo do tempo cada vez mais afastar-se do genitor.
No mesmo sentido de Buosi, Maria Berenice Dias (2010, p. 15) entende que os filhos:
[...] tornam-se instrumentos de vingança, sendo impedidos de conviver com quem se afastou do lar. São levados a rejeitar e a odiar quem provocou tanta dor e sofrimento. Ou seja, são programados para odiar. Com a dissolução da união, os filhos ficam fragilizados, com sentimento de orfandade psicológica. Este é um terreno fértil para plantar a ideia de abandono pelo genitor. Acaba o guardião convencendo o filho de que o outro genitor não lhe ama. Faz com que acredite em fatos que não ocorreram com o só intuito de levá-lo a afastar-se do pai.
Não raro os pais acabam utilizando os filhos como tentativa para atingir um ao outro. E, é a partir desse momento, que o genitor alienador começa utilizar o filho como um objeto para gerar sofrimento ao outro genitor. Tal atitude, não causa somente danos psicológicos na criança, mas também torna difícil o convívio da criança com o outro genitor, normalmente aquele que não se encontra na condição de guardião do menor.
Assim sendo, se faz necessário para o melhor entendimento do tema em questão, desenvolver uma abordagem não só relacionada ao direito, mas também relacionar a alienação parental a outras temáticas, principalmente a psicologia, que analisa a alienação parental sobre outro viés. Afinal, o ato de alienar influência diretamente a formação psicológica da criança ou adolescente alienado.
Através dessa sequência de acontecimentos, pode ser desenvolvida a chamada Síndrome da Alienação Parental, que foi conceituada pelo psicanalista Richard Gardner (apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 613) que faz referência ao contexto, e a forma como se desenvolve a Síndrome, conceituando-a:
um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.
Ainda, a respeito da conceituação da Síndrome da alienação parental, Buosi (2012, p. 19), também faz uso da definição usada pelo psicanalista Richard Gardner, que trata da Síndrome como:
[...] Síndrome da Alienação Parental, a temática dessa nova legislação está relacionada à autoridade parental, que tem como base diversos estudos que tratam a alienação como uma forma de abuso emocional, na qual um dos cônjuges promove para a criança uma campanha denegritória contra o outro genitor, com o objetivo de romper os vínculos afetivos existentes entre eles e fazer com que a criança passe a rejeitar o pai alienado.
Com base no que fora exposto, nota-se que o relacionamento mal acabado entre os genitores acaba por fazer que essa dificuldade de relacionamento se estenda aos filhos, que sofrem, muitas vezes, com o desequilíbrio e manipulação de seus genitores.
Neste diapasão, diante da relação conflituosa dos pais, que se manifestam em forma de vingança, os filhos vão sendo alienados, e tais atos de alienação consistem em uma violação da integridade psicológica da criança, bem como, prejudicam a relação do genitor alienado com sua prole.
Sobre essa relação conturbada que desconstitui o ambiente familiar, explica Caroline de Cássia Francisco Buosi (2012, p. 12) que: “em marcha gradual, nas relações entre pais e filhos, o conflito passa a ocupar o antigo sítio da afeição.”
Cabe destacar que, para proteção dos filhos, em função das brigas de relacionamentos desgastados, e do comportamento negativo dos pais para com a prole, é que foi criada a Lei da Alienação Parental, Lei nº 12.318/2010, que prega medidas de proteção aos indivíduos atingidos por essa síndrome.
Conforme entendimento do artigo 2º da Lei de Alienação Parental, que trás em seu bojo a conceituação da alienação parental, ocorre a alienação quando acontece o induzimento, por alguns dos parentes ou guardiões da criança, para que ela repudie o outro genitor:
Art. 2º. Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica na formação da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelo que tenham a criança ou o adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie o genitor ou cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Observa-se, com base nos primeiros artigos da lei acima referida, que um dos objetivos principais da lei é que seja assegurada a criança e ao adolescente a proteção a sua formação psicológica, afinal, não é justo que em função de interesses colidentes dos pais, o menor seja abalado psicologicamente.
Vale mencionar que em decorrência da alienação parental, a criança poderá desenvolver a síndrome da alienação parental, que se manifesta como um agravante da alienação, conforme explica Priscila Corrêa da Fonseca (2007, p. 7):
A síndrome da alienação parental não se confunde, portanto, com a mera alienação parental. Aquela geralmente é decorrente desta, ou seja, a alienação parental é o afastamento do filho de um dos genitores, provocado pelo outro, via de regra, o titular da custódia. A síndrome da alienação parental, por seu turno, diz respeito às sequelas emocionais e comportamentais de que vem a padecer a criança vítima daquele alijamento.
Assim, enquanto a síndrome refere-se à conduta do filho que se recusa terminantemente e obstinadamente a ter contato com um dos progenitores e que já sofre as mazelas oriundas daquele rompimento, a alienação parental relaciona-se com o processo desencadeado pelo progenitor que intenta arredar o outro genitor da vida do filho. (FONSECA, 2007, p. 7)
Portanto, define-se a alienação como uma tentativa do genitor alienante de destruir a relação do filho com o genitor alienado. Enquanto isso, a síndrome da alienação parental refere-se aos problemas que a criança desencadeia através da violência da alienação parental, decorrente da relação de conflito dos pais.
2.2 Os personagens
Para que se possa estudar a problemática da alienação parental, é de suma importância saber quem são seus personagens, ou seja, a definição legal de quem são as pessoas que podem ser alienadas, e de quem pode figurar como alienador.
Assim, frente ao estudo, observa-se que as maiores vítimas da alienação são as crianças e adolescentes. Verifica-se a alienação toda vez que estes menores sofrerem abalo em seu desenvolvimento psicológico, para que repudiem gratuitamente o outro genitor, e deste se afastem. E, são sobre as crianças que recaem as principais preocupações do texto da Lei nº 12.318/2010.
Todavia, não só as crianças e adolescente são consideradas vítimas da alienação parental. Afinal, o genitor alienado, que é para quem são focados os atos alienatórios, também sofre profundamente quando atingido pela alienação.
Neste viés, é o entendimento de Ana Maria Frota Velly (2010, p. 37-38) quando se refere ao sofrimento experimentado tanto pela criança, quanto pelo genitor alienador vítimas da síndrome:
A síndrome da alienação parental causa tantas dores, sofrimentos, traumas e outras séries de consequências a todos os envolvidos, mais especificamente ao cônjuge alienado e à criança, que é totalmente desprovida de mecanismos de defesa e não é autoimune.
Logo, entende-se por genitor alienador aquele que pratica os atos alienatórios, imbuído do desejo de afastar o filho da convivência do outro genitor. Este genitor alienador age com o desejo de dificultar o relacionamento do filho com o genitor alienado programando naquele o mesmo ódio que sente do genitor alienado.
É importante esclarecer que o genitor alienador possui características diversas para programar o filho ao afastamento do outro genitor. Nesse sentido, Buosi (2012, p. 79) esclarece que:
O discurso verbal do genitor alienador é sempre no sentido de que está pensando no melhor para seu filho, em seus interesses e em tudo que possa fazer para sentir-se melhor. Assim, quando não se faz uma análise mais aprofundada da situação, as verbalizações levam a crer que ele está realmente preocupado em manter seu filho próximo ao genitor.
E segue concluído que:
Entretanto, ao avaliar a situação de forma mais focal, percebe-se que se trata de mero discurso para continuar manipulando a situação de controle, e que os comportamentos não são compatíveis com o que está sendo dito. (BUOSI, 2012, p. 79-80)
Ainda sobre os personagens da alienação, tem-se que os atos de alienação podem ser praticados, não só pelos pais, mas por outras pessoas, sob a autoridade de quem o menor esteja. Assim é o entendimento de Viegas e Rabelo (2013, p. 19):
Alienador por sua vez, é o genitor, o ascendente, o tutor e todo e qualquer representante da criança ou adolescente que pratiquem os atos que caracterizam a alienação parental. Foram incluídos como legitimados passivos desta lei os avós, bem como qualquer pessoa que tenha o menor sob sua guarda e/ou vigilância, como tutores, guardiões, educadores, babás etc. A lei determina que não só os genitores serão sujeitos às medidas protetivas.
Nota-se, que ao praticar a alienação parental, os alienadores atingem a boa convivência familiar. Não há duvidas de que os filhos e o genitor alienado sejam os mais afetados através da prática destes atos. Portanto, conforme dito acima, para os efeitos da Lei de Alienação Parental, não só os genitores que figuram como alienadores, mas todos aqueles que estejam representando o menor.
Enfim, de forma bastante simplória, é possível afirmar que são personagens da alienação parental, no âmbito familiar, todos aqueles sobre os quais recaem os efeitos de tal prática.
2.3 Formas de alienação e a contribuição da Lei 12.318/2010
Diante do estudo do ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente, o estudo da Lei 12.318/2010, intitulada como Lei de Alienação Parental, pode-se compreender que existem diferentes formas de alienação parental e, cada uma destas formas, são capazes de causar prejuízos irreparáveis na formação psicológica das crianças e adolescente vítimas da alienação.
Da leitura do dispositivo legal, nota-se que este rol de condutas não é exaustivo, mas exemplificativo, tendo em vista que poderão ser declaradas pelo juiz outras situações que configurem a alienação. Alias, é o que preconiza o artigo 2º da lei em questão:
Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Dessa forma, visando coibir a pratica da alienação parental e para tentar coibir o alienador, a Lei 12.318/2010 trouxe algumas das condutas que caracterizam os atos de alienação, em seu artigo 2º, parágrafo único:
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Sendo assim, cumpre fazer algumas considerações a respeito de cada uma das formas de alienação parental previstas na lei.
A primeira conduta tipificada na Lei 12.318/2010 consiste em: “realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade.” Neste caso, o genitor alienador busca denegrir a imagem do genitor alienado, buscando desqualificar o exercício da paternidade ou maternidade do outro.
A esse respeito escreve Jesualdo Almeida Junior (2010, p. 12): “Por conseguinte, amiúde um cônjuge desqualifica o outro para os filhos, com acusações levianas, infundadas, maliciosas e propositalmente maldosas.”
A segunda forma de alienação encontra-se no inciso II: “dificultar o exercício da autoridade parental.” Tem-se tal interferência quando o genitor que está com a guarda do filho, frustra o exercício da autoridade parental do outro, que mesmo não estando com o menor sob sua guarda, mantém o exercício do poder familiar.
Ademais, é imprescindível que os genitores tomem em conjunto decisões importantes sobre a vida dos filhos. Sendo assim, necessário que aquele genitor que esta com a guarda de ciência ao outro dos acontecimentos da vida dos filhos.
Especificamente sobre esta forma de alienação, importante destacar que, muitas vezes, o genitor alienador não dá ciência ao genitor alienado sobre os compromissos e acontecimentos da vida do filho. Sobre esta tentativa de fazer a criança sentir a ausência do outro genitor nos momento importantes de sua vida, Buosi (2012, p. 80, grifo do autor) registra que:
O “esquecimento” de avisar os compromissos da criança em que a outra parte seria importante, tais como consultas médicas, reuniões escolares, competições e festas, e posteriormente ficar mencionando à criança a ausência do genitor pelo fato de não se importar com ela.
Ainda em relação a Lei 12.318/2010, o inciso III tipifica a seguinte conduta: “dificultar o contato da criança ou adolescente com o genitor.” Ou seja, o ato de mudar, sem necessidade, de endereço para obstaculizar o direito de visitas, dificultando o relacionamento de pais e filhos, caracteriza uma forma de alienação parental. Em sentido semelhante, preconiza o inciso IV, da lei em questão: “dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar.”
Aliás, é o que prevê o inciso V, trazendo também hipótese que configuram a tentativa de dificultar a relação do genitor com o menor: “omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço.”
Outro importante exemplo de alienação parental é o que está disposto no inciso VI: “apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente.” Ou seja, atribuir denuncias infundadas ao genitor, com o intuito de prejudicar a convivências entre pais e filhos.
E por último, mas não menos importante, o inciso VII: “mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.” Este inciso comunica-se como o inciso III, onde um dos pais muda de cidade para privar o outro do convívio com o menor.
Ademais, sobre essa tentativa de afastar o menor do convívio com os outros familiares, afirmam Viegas e Rabelo (2013, p. 17) que:
Diante dessa triste realidade, quem mais sofre são os filhos, pois se afastam do convívio familiar do genitor alienado, mas continuam o amando e sentindo sua falta. Por outro lado, não querem contrariar o genitor alienador, nutrindo, assim, sentimentos contraditórios e construindo no futuro um adulto inseguro e problemático.
