ROSIMERE MARINA BRITO DOS SANTOS
AS AÇÕES AFIRMATIVAS NO BRASIL: O SISTEMA DE COTAS PARA AFRODESCENDENTES SOB A ÉGIDE JURÍDICA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Palhoça 2009
ROSIMERE MARINA BRITO DOS SANTOS
AS AÇÕES AFIRMATIVAS NO BRASIL: O SISTEMA DE COTAS PARA AFRODESCENDENTES SOB A ÉGIDE JURÍDICA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. João Batista da Silva, MSc.
Palhoça 2009
ROSIMERE MARINA BRITO DOS SANTOS
AS AÇÕES AFIRMATIVAS NO BRASIL: O SISTEMA DE COTAS PARA AFRODESCENDENTES SOB A ÉGIDE JURÍDICA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 24 de junho de 2009.
________________________________________ Prof. e orientador João Batista da Silva, MSc
Universidade do Sul de Santa Catarina
_______________________________________ Prof. Giovani de Paula, MSc
Universidade do Sul de Santa Catarina
________________________________________ Profª. Andreia C. Cosme, Esp
À Deus, ser supremo, por todas às dádivas recebidas e pela sua presença constante em minha vida, que nas horas difíceis nunca me deixou esmorecer.
Ao meu esposo Angelo, pela preocupação, incentivo e por não me deixar perder a coragem nos momentos de angústia, me energizando com pensamentos positivos. Em especial, aos meus filhos, anjos enviados do céu, mas saídos do meu ventre, de nome Daniel e Gabriel, em especial, a este, por compreender minhas ausências, nas horas que se fazia necessária minha presença. Sem esse apoio seria difícil chegar até aqui. Aos meus irmãos, pelo amor que sempre nos uniu, em particular, às minhas irmãs e amigas de todas as horas, Fátima, Rosângela e Rosilane que sempre me deram força e ajudaram a cuidar dos meus filhos. Especialmente, a esta última e meu sobrinho Patrick, que nas primeiras fases, me acolheram e deram o maior apoio para que eu pudesse seguir em frente.
Aos meus sogros Brasil e Terezinha, por me aceitarem e me considerarem uma filha. E a todos os meus estimados sobrinhos e cunhados pela credibilidade e torcida.
Aos meus amados e amigos pais, Anísio e Marina, meus primeiros e eternos mestres, pela educação recebida, me dando amor e ensinando o que era respeito, virtude, dignidade, força e alegria, mesmo nas horas mais difíceis, e dessas horas tirar lições de vida e aprendizado e que, com certeza, estariam orgulhosos. Ao meu querido irmão Luiz Carlos, que muito torceu por mim, mas que infelizmente Deus levou, antes de ver minha vitória. E, aos inesquecíveis cunhados, Cláudio e Luiz Antônio, in
AGRADECIMENTOS
Em especial ao meu orientador, João Batista da Silva, portador de notável saber, pela confiança, paciência e dedicação, e pela orientação e comprometimento com esse trabalho, na caminhada final de minha trajetória acadêmica.
À Professora Miryan Righetto, pelo carinho, apoio, compreensão dedicada e por ser uma pessoa muito especial e de enorme generosidade em seu coração, pela qual tenho grande admiração.
À Professora Rosângela Tremel, que com todos os seus ensinamentos, me fez apaixonar pelo Direito Constitucional.
Aos Professores, Adão Silva, Alessandra, Alexandre Russsi, Ana Cláudia Collaço, André Opilhar, André Santos, Andréia Regis Vaz, Anna Lúcia, Cristina Bertoncini, Danielle Espezim, Deisi, Diane Dal Mago, Diogo Pítsica, Dione, Eliana Becker, Eliseu, Flávio, Fornerolli, Gabriel Colaço, Gisele Martins, Gustavo Guimarães, Henry Petry Júnior, Hercílio Lentz, Jacir, João Búrigo, Joel Lohn, Jorge Cardoso, Kátia, Marcelo Hipólito, Márcio Aguiar, Marcos Aurélio, Maria Letícia, Maria Tereza, Marianna Klaes, Martha Brasil, Nélio Herzmann, Nilo, Patrícia Santos, Roberto Abrahão, Rodrigo Indalêncio, Rodrigo Lunardelli, Rodrigo Pimenta, Rosângela Tremel, Sueli Aragão, Susana Pretto, Taís Rosa, Tânia, Virgínia e Zulmar, por tudo que me ensinaram ao longo dessa jornada nos bancos da Universidade e que me prepararam para enfrentar com sabedoria e ética da Universidade da vida.
À Sâmia e Roberto (funcionários), na época do Dom Bosco e todos os funcionários da secretaria da Unisul e o pessoal do xerox, pelo aopio e atenção dispensada.
Aos meus parceiros de batalha das primeiras fases, que trilharam outros caminhos, pelo quais tenho um grande carinho, Rafael Souza e Valéria Capistrano.
Não posso deixar de agradecer especialmente a minha “amirmã” (amiga e irmã) Fernanda Cidade, pela amizade sincera, companheirismo, carinho e pelo ombro amigo nas minhas horas mais difíceis, bem como ao Ilter José de G. Castilhos, pela acolhida em sua casa nos dias de estudo. Formávamos um trio inesquecível, pois
aprendemos muito um com o outros. E ao meu amigão e companheiro desde o primeiro dia de aula, Eduardo Tavares (Dudu).
Quero também agradecer a minha cumadre Salete, pelo apoio, dedicação e carinho constante, como também pela amizade e companheirismo nesta longa jornada.
À minha tia e mãe Laudelina, que sempre me deu colo nas horas mais difíceis, que me deu carinho, amor, atenção e sempre esteve presente em todos os momentos da minha vida.
Aos meus colegas de caminhada ao longo da Universidade que, com certeza, sempre terão um lugarzinho especial no meu coração, Altamiro, Camila, Claudinei, Eduardo, Fernanda Lohn, Joceli, Juliana, Lucas, Manoella, Márcio, Margot Maristela, Michelle, Priscila, Renata, Vanessa e Valmecir, os momentos passados juntos, foram um enorme aprendizado e jamais serão esquecidos.
Ao meu ex chefe Alberto Remor por toda ajuda, compreensão e apoio nas horas que precisava me ausentar para estudar.
Aos meus companheiros da Academia Judicial, por todo apoio e consideração.
E aos amigos que conquistei pelo caminho e que muito torceram por mim, Bruna, César, Charles, Fabi, Joanita, Jamil, João Batista dos Santos, Karol, Kaka, Luiz Eduardo, Mário, Rogério e Suzana.
Enfim, agradeço a todos que direta ou indiretamente confiaram, acreditaram e colaboraram nesta etapa de minha vida.
“Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.” (BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS).
RESUMO
O presente trabalho tem como principal objetivo analisar a constitucionalidade das ações afirmativas no que se refere às cotas para os afrodescendentes nas Universidades Públicas brasileiras. Empregou-se o método dedutivo, partindo-se de uma análise do direito de igualdade, para depois, abordar-se as ações afirmativas e, finalmente, as questões relativas ao sistema de cotas para os afrodescendentes no Brasil, sempre com fundamento na legislação, doutrina e jurisprudência, além de pesquisas realizadas em artigos, períodicos, jornais, revistas e também sites da internet. No segundo capítulo, tratou-se do direito de igualdade, da origem histórica deste, das declarações de Direitos Humanos e da previsão do princípio da igualdade nas Constituições de alguns Estados soberanos, tais como, o Chile na América do Sul, Cuba na América Central, Espanha na Europa, Irã na Ásia, Estados Unidos da América na América do Norte e África do Sul na África. Finalmente, tratou-se do princípio da igualdade nas Constituições brasileiras. No terceiro capítulo, abordou-se sobre as ações afirmativas, seu conceito, objetivos e natureza jurídica, assim como sobre o desenvolvimento e aplicação destas, para, ao final, examinar-se a fundamentação jurídica brasileira da ação afirmativa e a atualidade das políticas de ação afirmativa. Para tanto, no quarto e último capítulo examinou-se as questões relativas ao sistema de cotas para os afrodescendentes no Brasil, o modelo escravagista brasileiro e a desigualdade racial no Brasil, a presença negra e o período pós abolicionista. Por conseguinte, destacou-se alguns aspectos das ações afirmativas no Brasil como medidas para a implementação de cotas para os afrodescendentes, um breve histórico do sistema de cotas e demais aspectos sobre este sistema para afrodescendentes, tais como, os argumentos favoráveis e contrários às cotas, remetendo-se, então, à conclusão, sempre buscando atingir os objetivos inicialmente traçados para o desenvolvimento deste.
ABSTRACT
This work had as main objective to analyze the constitutionality of the affirmative action doing reference to the quotas for African in the Brazilian Public University. It was used the deductive method, starting with an analysis of the right to equality, for after, to approach the affirmative action and, finally, the questions related to the system of quotas for African in Brazil, always based in the legislation, doctrine, and jurisprudence, in addition researches carried out in articles, periodicals, newspapers, magazines and websites. In the second chapter, it was studied the right of equality, of its historical origin, of the declarations of the human rights and of the estimates of the principle of equality in the constitutions of some sovereign States, such as, Chile in South America, Cuba in Central America, Spain in Europe, Iran in Asia and United States of America in North America. Finally, it was boarded the principle of equality in the constitutions Brazilian. In the third chapter, it was approached about the affirmative action, its concept, objective e nature law, even as about the development and its application, for at final, to examine the Brazilian legal basis of affirmative action and the current policies of affirmative action. For this, in the fourth and last chapter, it was examined the questions related to the system of quotas to African in Brazil, the Brazilian model slavery and racial inequality in Brazil, the black presence and abolitionist post. Therefore, it was detached some aspects of the affirmative action in Brazil as measures for the implementation of quotas for African descent, a short history of quota system and other aspects of the system of quotas for African, such as, the arguments for and against the quota, leaving it, then the conclusion, always searching achieve the goals originally outlined for the development.
LISTA DE TABELAS
Tabela 1 – Média de desempenho dos estudantes cotistas e não-cotistas em cursos de maior concorrência e prestígio social (2005-2006)...98 Tabela 2 - Distribuição percentual dos alunos cotistas e não cotistas com coeficiente de rendimento entre 5,1 e 10,0 nos cursos de maior concorrência nos dois semestres de 2005...99
LISTA DE ABREVIATURAS
a.C – antes de Cristo art. – artigo
LISTA DE SIGLAS
Educafro – Educação e Cidadania de Afrodescendentes e Carentes FCP – Fundação Cultural Palmares
PROUNI – Programa Universidade para todos UnB – Universidade de Brasília
ONG – Organizações não governamentais ONU – Organização das Nações Unidas TST – Tribunal Superior do Trabalho
UFBA – Universidade Federal do Estado da Bahia
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ...15
2 DIREITO DE IGUALDADE...18
2.1 ORIGEM HISTÓRICA DO PRINCÍPIO JURÍDICO DA IGUALDADE ...18
2.2 AS DECLARAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS E A PREVISÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE NAS CONSTITUIÇÕES DE ALGUNS ESTADOS SOBERANOS...27
2.2.1 Chile na América do Sul ...30
2.2.2 Cuba na América Central...31
2.2.3 Espanha na Europa ...32
2.2.5 Irã na Ásia ...33
2.2.8 Estados Unidos da América na América do Norte ...35
2.2.9 África do Sul na África ...36
2.3 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS ...37
3 AÇÕES AFIRMATIVAS ...46
3.1 CONCEITO DE AÇÃO AFIRMATIVA ...46
3.1.1 Objetivos da ação afirmativa ...51
3.1.2 Natureza da ação afirmativa ...55
3.2 DESENVOLVIMENTO E APLICAÇÃO DAS AÇÕES AFIRMATIVAS ...57
3.2.1 A origem, desenvolvimento e aplicação das ações afirmativas ...58
3.3 FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA E ATUALIDADE DAS POLÍTICAS DE AÇÃO AFIRMATIVA...64
3.3.1 Fundamentação jurídica brasileira da ação afirmativa ...64
3.3.2 Atualidade das políticas de ação afirmativa ...69
4 QUESTÕES RELATIVAS AO SISTEMA DE COTAS PARA OS AFRODESCENDENTES NO BRASIL ...72
4.1 O MODELO ESCRAVAGISTA BRASILEIRO E A DESIGUALDADE RACIAL NO BRASIL ...72
4.1.1 A presença negra no Brasil ...72
4.2 AS AÇÕES AFIRMATIVAS NO BRASIL COMO MEDIDAS PARA A
IMPLEMENTAÇÃO DE COTAS PARA OS AFRODESCENDENTES...86
4.2.1 Breve histórico do sistema de cotas ...87
4.2.2 Cotas para os afrodescendentes ...90
CONCLUSÃO ...102
1 INTRODUÇÃO
O tema proposto para esta monografia assentar-se-á no estudo das ações afirmativas no Brasil, especificamente, na política de cotas para os afrodescendentes, sob a égide do princípio jurídico da igualdade.
Far-se-á aqui, uma analogia com o princípio da igualdade, destacado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, demonstrando-se as causas que levam a aplicação pura e simples da implantação do sistema de cotas destinadas à integração da comunidade negra à educação superior. Trata-se de um modelo peculiar de inclusão social dos afrodescendentes no país, que considera não apenas a cor ou a raça do indivíduo, como também a sua situação sócio econômica.
De natureza extremamente polêmica, o tema é pouco explorado no meio acadêmico e pouco compreendido, gerando muitas controvérsias, tanto favoráveis, quanto contrárias, sendo que, mesmo na linha contrária, identificam-se pelo menos dois segmentos.
Em um deles, estão os que possuem uma gama maior de conhecimentos – podendo-se assim falar, da “elite branca” de nossa sociedade – que visa manter o
status quo do atual sistema que lhe proporciona a adoção dessas políticas, e que
sentem-se ameaçados de perder sua posição no topo da pirâmide social.
No outro segmento, por sua vez, estão os “menos esclarecidos”, ou ainda, aquela parcela da população que é profundamente influenciada pela mídia e por àquelas pessoas que emitem opiniões contrárias às cotas, impondo de uma maneira dissimulada e mascarada, seus interesses escusos e, até mesmo racistas, afetando o inconsciente coletivo dessas pessoas, causando, assim, toda essa problemática e polêmica acerca do assunto.
Em linhas gerais, as argumentações contrárias de maior destaque são aquelas que defendem que a adoção das ações afirmativas, principalmente, das cotas para os afrodescendentes, violam o princípio da igualdade prescrito na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Vive-se, atualmente, sobre um regime capitalista competitivo e excludente, onde os indivíduos são qualificados pela sua posição social ou origem étnica, e dentro desse contexto, desponta a grande disparidade sócio econômica existente entre os brancos e negros.
São situações de desigualdades extremadas, mas que, no entanto, são tratadas sem qualquer distinção, implicando, com isso, em desigualdades no acesso aos privilégios, tratamento, respeito e as mesmas oportunidades que gozam as classes dominantes, baseadas na hierarquia social.
Daí se buscar a igualdade de chances, na forma de inclusão social, por meio da adoção desse sistema de política afirmativa, objetivando reverter esta situação de subserviência da raça negra, permitindo, assim, que os negros possam atingir níveis mais elevados de justiça social, obtendo para si e seus iguais, os princípios de cidadania, cultura, dignidade e igualdade.
A realidade brasileira está imbrincada em uma sociedade racista e excludente, onde grande parte da população vive sem as mínimas condições de ter uma vida digna e decente. Todavia, esquecem que é necessária a quebra de determinados paradigmas que, por si só, fazem com que algumas práticas se eternizem e se desenvolvam, com argumentos despreparados que respondam às evidências, tendo como uma das conseqüências, a negação de oportunidades aos grupos historicamente desfavorecidos pela injustiça e a desigualdade.
O presente trabalho tem como objetivo geral analisar a constitucionalidade das ações afirmativas no que se refere às cotas para os afrodescendentes nas Universidades Públicas.
Objetiva-se para tanto, em específico, fazer um breve histórico acerca das ações afirmativas (cotas), contextualizadas na previsão constitucional e em declarações de direitos humanos reconhecidas, verificar a importância de sua implementação e discorrer sobre a desigualdade racial, no Brasil, mediante uma análise da questão constitucional.
Desse modo, o trabalho versa sobre um tema atual, de grande relevância e pertinência para o meio jurídico, centrando-o no tratamento das ações afirmativas, especificamente, nas cotas para os afrodescendentes, sob a ótica do constitucionalismo
moderno, buscando responder se a implementação desse sistema de políticas públicas está em conformidade com o princípio constitucional da igualdade, previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o qual garante que todos devem ser tratados de maneira igual perante a lei.
Visando atender os objetivos propostos, o presente trabalho compõem-se de quatro capítulos. O primeiro capítulo destina-se à introdução. O segundo capítulo é dedicado a uma abordagem sobre o direito de igualdade, retrata a origem histórica deste, as declarações de Direitos Humanos e a previsão do princípio da igualdade nas Constituições de alguns Estados soberanos, tais como, o Chile na América do Sul, Cuba na América Central, Espanha na Europa, Irã na Ásia e Estados Unidos da América da América do Norte. Finalmente, tratar-se-á do princípio da igualdade nas Constituições brasileiras. No terceiro capítulo, abordar-se-á sobre as ações afirmativas, seu conceito, objetivos e natureza jurídica, assim como sobre o desenvolvimento e aplicação destas, para, ao final, examinar-se a fundamentação jurídica brasileira da ação afirmativa e a atualidade das políticas de ação afirmativa. Por sua vez, o quarto e último capítulo tratará das questões relativas ao sistema de cotas para os afrodescendentes no Brasil. Assim sendo, abordará o modelo escravagista brasileiro e a desigualdade racial no Brasil, a presença negra e o período pós abolicionista. Por conseguinte, destacar-se-á alguns aspectos das ações afirmativas no Brasil como medidas para a implementação de cotas para os afrodescendentes, um breve histórico do sistema de cotas e demais aspectos sobre o sistema de cotas para afrodescendentes, tais como, os argumentos favoráveis e contrários às cotas, remetendo-se, então, à conclusão.
A metodologia empregada foi a de pesquisa exploratória, precedendo-se a investigação científica por meio de doutrinas, legislação, artigos e periódicos especializados, jornais, revistas e também sites da internet e jurisprudências, tendo como método de abordagem o dedutivo, que parte do geral ao particular.
Fazem parte da pesquisa bibliográfica, desde as publicações avulsas, boletins, jornais, revistas, livros e pesquisas.
2 DIREITO DE IGUALDADE
Neste capítulo, abordar-se-á a origem histórica do princípio jurídico da igualdade, as Declarações dos Direitos Humanos e a previsão do princípio da igualdade nas constituições de alguns Estados Soberanos e, finalmente, sobre o princípio da igualdade nas Constituições brasileiras.
2.1 ORIGEM HISTÓRICA DO PRINCÍPIO JURÍDICO DA IGUALDADE
Ao tratar da origem histórica do princípio da igualdade, importante se faz destacar, inicialmente, que desde os primórdios da civilização, o tema igualdade ou da ausência de igualdade, aflige e tem atraído a atenção de diferentes sociedades.1
De acordo com Fábio Konder Comparato, sabe-se, no entanto, que foi possivelmente entre o século VII e II a.C., denominado de período axial, período este que formaria o eixo da história da humanidade, quando, pela primeira vez, o homem começou a ser considerado como um ser provido de liberdade e razão, passando-se, então, a ter a idéia de igualdade essencial entre os homens, apesar de suas diferenças.2
Neste sentido, salienta o mesmo doutrinador:
É a partir do período axial que o ser humano passa a ser considerado, pela primeira vez na História, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razão, não obstante à múltiplas diferenças de sexo, raça, religião ou costumes sociais. Lançavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para compreensão da pessoa humana e para a afirmação da existência de direitos universais, porque a ela inerentes.3
1
ATCHABAHIAN, Serge. Princípio da igualdade e ações afirmativas. 2. ed. São Paulo: RCS Editora, 2006. p. 8.
2
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 8.
3
Discorre Anacleto de O. Faria, que conforme se verifica, apesar de apresentar-se como um tema essencial e fundamental ao ser humano, desde o início da civilização e durante muitos séculos, a igualdade nada mais foi do que uma simples palavra, sem qualquer conotação na ordem prática. Durante toda a antiguidade, não se pode mencionar a efetivação do princípio em comento. Vê-se, entretanto, ter sido o Cristianismo que gerou o fenômeno de tentar transformar a igualdade, da mera aspiração de alguns nobres filósofos, em algo mais concreto.4
Partindo destes ensinamentos, vislumbra, ainda, Antonio Celso Baeta Minhoto:
Sem dúvida alguma, a Bíblia, enquanto livro de história pura e simplesmente, nos traz várias idéias de igualdade e da aplicação dessa igualdade, talvez mesmo de forma pioneira. Talvez as primeiras manifestações estejam justamente no livro dos Gênesis, em que duas passagens confirmam essa concepção. Assim, o próprio Criador ou Deus declara como que a si mesmo: “façamos o homem à nossa imagem, como nossa semelhança”, e, em outro ponto, Adão, ao ver a recém-criada Eva, declara “Esta sim, é osso de meus ossos e carne da minha carne, verbalizando talvez a primeira manifestação de igualdade, ou de desejo de igualdade, reduzida à escrita.
[...]. O famoso, mas pouco estudado de fato, Código de Hamurabi, criado e promulgado justamente pelo imperador da Babiblônia, Hamurabi, em 1780 a.C., tido como sábio líder de uma civilização que em seu tempo experimentou grande desenvolvimento, aprofundou os caracteres acima citados. Algumas passagens do Código de Hamurabi demonstram o ora afirmado. [...].5
De seu turno, leciona Serge Atchabahian que a igualdade é um direito que desde a antigüidade, teve seu seguimento com o desenvolvimento social, lançando seus fundamentos também pela filosofia clássica de Aristóteles. Cita-se as palavras deste, vez que será sempre lembrado dentro do tratamento da isonomia, pois expressava que “igualdade é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”.6
Como se pode observar, mesmo que em tempos remotos, Aristóteles já professava este direito, ao elucidar de modo brilhante sobre a justiça e conceituando o igual como meio termo, ou seja: 9-.
4
FARIA, Anacleto de O. Do princípío da igualdade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. p. 47.
5
MINHOTO, Antonio Celso Baeta. Princípio da igualdade. Revista de Direito Constitucional e
Internacional. Ano 11, n. 42, jan./mar. 2003. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 312.
6
O meio termo é o igual, pois em cada espécie de ação na qual há um “mais” e um “menos” há também um ‘igual’. Se então, o injusto é o iníquo (ou seja, desigual), o justo é o igual... E já que o igual é o meio termo, o justo será um meio termo.7
Quando Aristóteles versou o célebre dito de que a justiça é tratar desigualmente os desiguais, aliás, concepção tantas vezes relida e modificada, nem tantas vezes, mas adaptada e incrementada, algum tempo depois, como sabe-se o realizou, por exemplo, Rui Barbosa, na verdade ele estava dando prosseguimento a um pensamento que não era seu, mas de Pitágoras, Sócrates e Tales de Mileto, precursor de uma sistematização filosófica grega, e por outro viés, que estava destacando a maneira de organização do Estado grego, considerado gregário e socializante, ao menos idealmente, uma vez que a participação da sociedade no Estado era de fundamental importância. O dito por Aristóteles, se impunha como uma construção natural da justiça no âmbito do Estado grego.8
Outrossim, para Clèmerson Lerlin Clève e Melina Breckenfeld Reck “desde a Idade Antiga, tem-se como imprescindível à existência humana o princípío de serem as pessoas humanas naturalmente iguais”.9
A igualdade também teve sua expressão durante o período romano, especificamente, quando a fase do cognitio extra ordinem10 ampliou o direito de defesa que deixou de ser considerado a exceção e passou a ser regra. Conquistou-se neste período, o limite da igualdade para aquela época, pois tanto o autor quanto o réu se submetiam a um procedimento no qual a igualdade de tratamento passava a existir.11
Aponta Rosah Russomano de Mendonça Lima, que a igualdade teve sua variação em cada época da história. Com o passar dos tempos, este princípio foi tendo o seu significado alterado, dando-se destaque para a Magna Carta Libertatum de 1215, outorgada pelo Rei João. Conforme discorre a autora, esta carta alocava, em sua essência, a semente de um recente poder estatal, relacionado a uma série de direitos.
7
Ibid., p. 27 apud ARISTÓTELES, loc. cit. 8
MINHOTO, 2003. p. 313. 9
CLÈVE, Clèmerson Merlin; RECK, Melina Breckenfeld. As ações afirmativas e a efetivação do princípio constitucional da igualdade. A & C Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Ano 3, n. 11, jan./mar. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003. p. 29.
10
A tradução literal da expressão significa: conhecimento fora de ordem. 11
Destaca-se de seus entendimentos, os seguintes pontos: (a) direito à propriedade; (b) à liberdade; (c) à legalidade; e, (d) ao devido processo legal, todos objetivando alcançar a igualdade de direitos.12
De seu turno, argumenta Fábio Konder Comparato, que a Magna Carta de 1215, foi redigida em latim bárbaro e também chamada de Carta Magna das Liberdades ou Concórdia entre o rei João e os Barões, para a outorga das liberdades inerentes à Igreja e ao reino inglês.13
Portanto, pode-se afirmar que a Magna Carta de 1215, foi um malogro. Sua finalidade era garantir a paz, porém provocou a guerra. Objetivava consolidar em lei o direito costumeiro, mas acabou suscitando um dissenso social. Tinha uma vigência pré fixada para somente três meses, e mesmo estando dentro desse período limitado de tempo, muitas de suas disposições não puderam ser executadas. Entretanto, insta salientar, que a Magna Carta foi reafirmada solenemente nos anos de 1216, 1217 e 1225, tornando-se a partir deste último ano, um direito permanente. Aliás, três de suas disposições, quais sejam, as de número 1, 9 (13 na versão do ano de 1225), e 29 (39 e 40 na versão do ano de 1225), ainda integram a legislação inglesa em vigor.14
Por conseguinte, destaca-se também que a época de maior evolução da igualdade foi o período Renascentista, pois o absolutismo do rei foi substituído por regras estabelecidas em Constituições. Neste interím, aponta Serge Atchabahian:
Foi no Renascimento que se deu o maior progresso da igualdade, tudo por decorrência do constitucionalismo, movimento este que substituiu o absolutismo do rei por regras estabelecidas em Constituições, deixando claro a opção pelo indivíduo. É de se destacar três grandes características deste movimento, que assim se traduzem: valorização do indivíduo; aumento do rol dos direitos fundamentais e substituição do absolutismo por uma Constituição.15
Vicente Ráo descreve que a primeira proclamação institucional dos direitos fundamentais do ser humano, que, ocasionou e influenciou a organização política dos
12
LIMA, Rosah Russomano de Mendonça. Manual de direito constitucional. v. I, Rio de Janeiro: Sedegra Sociedade Editora e Gráfica Ltda, 1964. p. 281.
13 COMPARATO, 1999, p. 57. 14 Ibid., p. 64. 15 ATCHABAHIAN, 2006, p. 29.
Estados democráticos, encontra-se disposta na Constituição dos Estados Unidos da América do Norte, de 1787, e, particularmente, nas suas emendas.16
A igualdade seguiu sua trajetória de evolução no século das "luzes" (Revolução Francesa), com um documento de grande repercussão na história, causando uma revolução política que resultou em um grande abalo para humanidade, que foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, atrelada com a declaração de ‘igualdade, liberdade e fraternidade entre os homens; recepcionado pela Assembléia Nacional Constituinte da França, em 26 de agosto de 1789.17
Anotam Clèmerson Lerlin Clève e Melina Breckenfeld Reck, que foi durante os séculos XVII e XVIII que erigiu-se o princípio da igualdade como um dos alicerces da democracia moderna e como um requisito essencial da noção que se tem de Justiça, tanto que os primeiros documentos constitucionais consagraram-na como pressuposto lógico e jurídico do Estado.18
É lição de Sidney Madruga, que o tema da isonomia e a sua evolução no âmbito internacional tem sido o escopo de variadas e profundas reflexões das sociedades ocidentais, principalmente após o constitucionalismo moderno, indicado, ao fim do século XVIII, pela grande maioria dos Estados, em objeção aos chamados regimes absolutistas.19
De acordo com o susomencionado, salienta Daniel Sarmento:
Com efeito, no Antigo Regime, anterior às revoluções liberais dos séculos XVII (Inglaterra) e XVIII (França e EUA), as pessoas não eram concebidas como iguais. Seus direitos e deveres decorriam do pertencimento a um determinado estamento social e não da sua natureza humana. Com a instauração do Estado Liberal-Burguês e a derrocada do Antigo Regime da Europa, a igualdade de todos perante a lei é afirmada, com a abolição dos privilégios de origem estamental. A lei, na sua generalidade e abstração, converte-se no símbolo da igualdade recém-conquistada.
Contudo, o avanço foi incompleto. Em primeiro lugar, porque, em profunda contradição com a afirmação da igualdade, os direitos políticos eram assegurados apenas à burguesia detentora do poder econômico, através do voto censitário, o que excluía a grande maioria da população da possibilidade de participar da vida pública, e de exercer alguma influência sobre a elaboração
16
RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos (RT Clássicos). 5. ed. anotada e atual. por Ovídio Rocha Barros Sandoval. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 57.
17
Ibid., p. 32. 18
CLÈVE; RECK, 2003, p. 29. 19
MADRUGA, Sidney. Discriminação positiva: ações afirmativas na realidade brasileira. Brasília: Brasília Jurídica, 2005. p. 29.
das normas a que estaria sujeita. [...].20
“A juridicização da igualdade, engendrada pelas revoluções burguesas dos séculos XVIII e XIX, institucionalizou o postulado igualitarista derivado da ética cristã, segundo o qual todos os seres humanos são dotados da mesma dignidade”.21
Portanto, há de salientar que em sua fase embrionária, o direito da igualdade nasce como antítese dos privilégios, requerendo a igual dignidade dos seres humanos, e, consequentemente, impondo ao Estado a obrigação de publicar regras gerais, bem como impessoais e não individualizadas, embasado no pressuposto de que as aptidões intelectuais, a capacidade e o mérito de cada qual compreendia um elemento único, a partir do qual seriam distribuídos os bens e as vantagens, floresceriam e se desenvolveriam as potencialidades humanas.22
Corrobora Anacleto de O. Faria, que cumpre destacar, todavia, que em especial face aos princípios individualistas e racionalistas, que foram vitoriosos com a Revolução Francesa, as fórmulas colocadas em prática, distantes de representar uma materialização do ideal cristão, nasceram como uma contrafação do mesmo. De fato, a igualdade decorrente da legislação revolucionária foi considerada em um sentido amplamente idealista e absoluto, sob a égide estritamente formal.23
Assim, verifica-se que nesse período, prioriza-se a liberdade, com ênfase aos direitos civis e políticos, não havendo preocupação com o direito social, econômico e cultural. Ou seja, a burguesia continua a ter seus privilégios e a garantir o seu domínio político e social.24
Oportuno trazer-se à baila, o posicionamento de José Afonso da Silva:
O direito de igualdade não tem merecido tantos discursos como a liberdade. As discussões, os debates doutrinários e até as lutas em torno desta obnubilaram aquela. É que a igualdade constitui o signo fundamental da democracia. Não
20
SARMENTO, Daniel. A igualdade étnico-racial no direito constitucional brasileiro: discriminação “de facto”, teoria do impacto desproporcional e ação afirmativa. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (Org)..
Direito constitucional: leituras complementares. Salvador: JusPODIVM, 2006. p. 119.
21
SILVA JR., Hédio. O princípio da igualdade e os direitos de igualdade na Constituição de 1988.
Revista de Direito Constitucional e Internacional. Ano 10, n. 38, jan./mar. 2002. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002. p. 168. 22 Ibid., p. 168. 23 FARIA, 1973, p. 48. 24
PIOVESAN, Flávia. Implementação do direito à igualdade racial. Revista de Direitos Difusos. v. 9, out. 2001. p. 1123.
admite os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra. Por isso é que a burguesia, cônscia de seu privilégio de classe, jamais postulou um regime de igualdade tanto quanto reivindicara o de liberdade. É que um regime de igualdade contraria seus interesses e dá à liberdade sentido material que não se harmoniza com o domínio de classe em que se assenta a democracia liberal burguesa.25
Paulo Bonavides ressalta, que os direitos fundamentais se enriqueceram de uma nova dimensão, com a introdução dos direitos sociais básicos. Ele diz que “a igualdade não revogou a liberdade, mas liberdade sem igualdade é valor vulnerável”.26
Segundo apontamentos realizados por Daniel Sarmento, foi, no entanto, com o advento do Estado Social, no século XX, que resultou toda uma releitura do princípio da igualdade. O aumento da intervenção estatal no âmbito das relações econômicas foi seguida de uma preocupação maior com relação à igualdade material. Aos poucos, os Estados e as constituições reconhecem direitos mais recentes e correlacionados à população mais enfraquecida economicamente, que envolviam prestações positivas e buscavam uma atuação mais ativa dos poderes públicos, direcionada para assegurar as condições mínimas de vida para a sociedade. O culto à autonomia da vontade no âmbito contratual, bem como a proteção exagerada da propriedade privada forneceram campo para um direito ainda mais intervencionista, que se valia, com frequência cada vez maior, de regras cogentes para a segurança das partes consideradas mais vulneráveis, como se observa, no Direito do Trabalho, um novo ramo da ciência jurídica, que emancipou-se por meio do Direito Civil, na era Welfare State.27
Neste mesmo sentido, assinala o mesmo doutrinador:
A nova concepção da igualdade acalentada pelas constituições sociais é mais concreta. O foco não é mais o indivíduo abstrato e racional idealizado pelos filósofos iluministas, mas a pessoa de carne e osso, que tem necessidades materiais que precisam ser atendidas, sem as quais não consegue nem mesmo exercitar as suas liberdades fundamentais. Parte-se da premissa de que a igualdade é um objetivo a ser perseguido através de ações e políticas, e que, portanto, ela demanda iniciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos.
[...]. Sem embargo, é certo que a criação e fortalecimento, em todo o mundo, dos mecanismos de jurisdição constitucional ao longo do século XX, conferiram
25
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 211.
26
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 378.
27
ao Judiciário a possibilidade de exercer o controle sobre as ofensas aos direitos fundamentais perpetradas pelo próprio legislador. Assim, ao lado da igualdade perante a lei – que se destina ao aplicador da norma e veda que ele a empregue com discriminações ou favoritismos – tornou-se possível combater também a igualdade na lei, convertendo-se a isonomia em parâmetro de valoração de todos os atos normativos.28
Apresentadas estas razões, diz-se, então, que ao final do século XX, a grande preocupação com o direito às diversidades, incorpora-se ao discurso da igualdade entre os cidadãos. Torna-se claro, que o direito de cada indivíduo deve ser tratado com igualdade em relação aos seus concidadãos, exigindo-se uma postura de respeito e consideração à sua identidade cultural, mesmo que esta se diferencie consideravelmente dos padrões hegemônicos da sociedade. Assim, o respeito, a preservação e a promoção de variadas culturas inerentes aos grupos minoritários, se convertem em uma das dimensões fundamentais que o princípio da igualdade compreende.29
Finalmente, discorre Sidney Madruga citando José Alfredo de Oliveira Baracho, quanto à história do princípio jurídico da igualdade, que a teoria do constitucionalismo se demonstra pela existência de uma Constituição jurídica, através da universalização dos direitos e liberdades e suas respectivas garantias, além do aperfeiçoamento de técnicas jurídicas que restringem o poder político.30
Por outro ângulo, há quem defenda, tal como Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva, que a idéia jurídica do princípio da igualdade originou-se da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, ao proclamar-se o seu artigo 1º.31
Em contrapartida:
Outros autores reconhecem que, em verdade, foi na América que pela primeira vez os textos constitucionais consagraram o princípio da igualdade, a começar pelo Bill of Rights da Virgínia, em 1776, constatando no art. 1º: “Todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes e têm certos direitos inerentes, dos quais ao entrarem em sociedade não podem, por qualquer forma, privar ou desinvestir a sua posterioridade [...].
Manoel Gonçalves Ferreira Filho trilha pelo mesmo caminho ao atestar a primazia da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, por ter sido considerada por um século e meio o modelo por excelência das
28 Ibid., p. 118-119. 29 Ibid., p. 122. 30
MADRUGA, 2005, p. 29 apud BARACHO, loc. cit. 31
declarações e, ainda hoje, merecer o respeito e reverência dos que se preocupam com a liberdade e com os direitos do Homem, embora, historicamente, nas palavras do autor, mais cedo tenha vindo à luz a Declaração de Direito editada pela Virgínia em 12 de junho de 1776, antes mesmo da independência das treze colônias inglesas da América do Norte.32
Para Fernando Barcellos de Almeida citado por Sidney Madruga, defende-se que os direitos humanos teriam surgido em 1215, com a outorga da Magna Carta e por intermédio do Rei João Sem Terra, ou, a partir da Revolução Francesa de 1789. O autor destaca, que muitos códigos antigos já restringiam o poder absoluto do monarca, como, por exemplo, o Código de Hamurabi entre 1792 a 1750 a.C., considerando-se esta, a primeira etapa da evolução dos direitos humanos.33
De acordo com entendimento de Jayme de Altavila citado por Sidney Madruga, anteriormente ao Código de Hamurabi, a legislação mosaica disciplinava um conjunto de regras jurídicas que influenciaram tanto no direito posterior, quanto no direito contemporâneo.34
Por derradeiro, traz-se as palavras de Fábio Konder Comparato que, neste passo, afirma que foi no período axial da história, que desencadeou-se a idéia de uma igualdade essencial entre os seres humanos. Porém, foram necessários vinte e cinco séculos, para que a primeira organização internacional a englobar, quase que totalidade dos povos da terra, proclamasse, a abertura de uma Declaração Universal de Direitos Humanos, em que todos os homens são considerados livres e iguais, desde o seu nascimento, em dignidade e direitos.35
Desta forma, apresentada a origem histórica do princípio jurídico da igualdade, passa-se ao título seguinte que versará das Declarações dos Direitos Humanos e a previsão do princípio da igualdade nas constituições de alguns Estados Soberanos.
32
Ibid., p. 29-30 apud SILVA, loc. cit. 33
Ibid., p. 31 apud ALMEIDA, loc. cit. 34
Ibid., p. 31 apud ALTAVILA, loc. cit. 35
2.2 AS DECLARAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS E A PREVISÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE NAS CONSTITUIÇÕES DE ALGUNS ESTADOS SOBERANOS
Neste título, apresentar-se-á breves comentários sobre as declarações de direitos humanos e a previsão do princípio da igualdade nas Constituições de alguns Estados soberanos.
Desta forma, admitida pela Assembléia Nacional e fruto da Revolução Francesa, a Declaração dos Direitos do Homem, compreendeu em seu preâmbulo:
Os representantes do povo francês, constituídos em Assembléia Nacional, considerando que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas das infelicidades públicas e da corrupção dos governantes resolveram expor em uma Declaração solene, os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem afim de que esta Declaração constantemente presente a todos os membros do corpo social, lhes lembre incessantemente seus direitos e seus deveres, afim de que os atos do poder legislativo e os do poder executivo possam ser a cada instante comparados com o fim de toda instituição política, e sejam mais respeitados; afim de que as reclamações dos cidadãos, sejam fundadas a partir de hoje sobre princípios simples e incontestáveis, visando sempre a manutenção da Constituição e a felicidade de todos. Em conseqüência, a Assembléia Nacional reconhece e declara, na presença e sob os auspícios do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem e do cidadão: [...].36
Como firma Norberto Bobbio, a obtenção (concretização) dos direitos do homem, não é mais uma manifestação de magnânima exigência e, sim, o marco inicial para o estabelecimento, no sentido exato da palavra, de um legítimo sistema de direitos positivos ou efetivos.37
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, que preconiza um fim precípuo, ou seja, a abolição dos privilégios, das isenções pessoais e das regalias de classe38, aprovada pela Assembléia Geral da ONU, comemorou em 10 de dezembro do ano de 2008, 60 anos e, dispôs:
36
DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO. Declaração dos direitos do homem e
do cidadão. Disponível em: <http://www2.uel.br/pde/arquivos/declaracao-francesa-1789.doc>. Acesso
em: 23 mar. 2009. 37
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 5. reimp. tradução Carlos Nelson Coutinho, apresent. de Celso Lafer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 49.
38
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; Considerando que o desconhecimento e o desprezo dos direitos do homem conduziram a atos de barbárie que revoltam a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres de falar e de crer, libertos do terror e da miséria, foi proclamado como a mais alta inspiração do homem;
Considerando que é essencial a proteção dos direitos do homem através de
um regime de direito, para que o homem não seja compelido, em supremo recurso, à revolta contra a tirania e a opressão; Considerando que é essencial encorajar o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações;
Considerando que, na Carta, os povos das Nações Unidas proclamam, de
novo, a sua fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres e se declaram resolvidos a favorecer o progresso social e a instaurar melhores condições de vida dentro de uma liberdade mais ampla; Considerando que os Estados membros se comprometeram a promover, em cooperação com a Organização das Nações Unidas, o respeito universal e efetivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais; Considerando que uma concepção comum destes direitos e liberdades é da mais alta importância para dar plena satisfação a tal compromisso.39
Dessas considerações, resulta em seu artigo 1º, a enunciação de que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Eles são dotados de razão e consciência e devem agir em relação, uns aos outros, com espírito de fraternidade. O artigo 7º, destaca que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Os artigos 10, 21, 22 e 23 também mencionam a igualdade, como direito que tanto se tem lutado e tanto se busca alcançar.40
Este documento histórico foi recepcionado como fonte inspiradora e norteadora, no processo de crescimento de toda a sociedade internacional, na promoção à dignidade e à proteção dos direitos, não só apenas no sentido de Estado, mas de todos os seres humanos, como indivíduos livres e iguais.41
Desta forma, diz-se também que a existência de muitas dimensões ou gerações dos direitos humanos é perfeitamente compreensível, visto que resultam da própria natureza humana. As necessidades do homem são infindáveis e inesgotáveis, motivo pelo qual, se explica encontrarem-se em constante redefinição, o que estabelece o surgimento de recentes espécies de necessidades do ser humano. Daí salientar, as variadas dimensões de projeção da tutela do ser humano, o que só vem a
39
CDU LUMIAR. Declaração universal dos direitos do homem (preâmbulo). Disponível em: <http://cdulumiar.blogs.sapo.pt/375810.html>. Acesso em: 23 mar. 2009.
40
ATCHABAHIAN, 2006, p. 32. 41
complementar a teoria de que não existe um rol eterno e imutável inerente aos direitos e qualidades do ser humano, porém, diferentemente, apenas um incessante e constante repensar dos direitos.42
Sobre o assunto, Sidney Madruga bem ilustra:
A primeira dimensão, portanto, engloba os direitos que trazem em si obrigações negativas; isto é, o Estado deve sofrer ante o status libertatis de seu cidadão. Preponderam à liberdade individual e política. Por isso, denominados de direitos de liberdade, como o direito à igualdade perante a lei e ao devido processo legal. Na segunda dimensão de direitos, ao revés das liberdades públicas, exige-se do Estado uma prestação positiva para o alcance do bem-estar social e da igualdade substancial entre os cidadãos. São os direitos sociais, econômicos e culturais, com destaque para o direito ao trabalho, à educação, à saúde e à moradia. Os direitos de terceira dimensão, ao seu turno que emergem no fim do Século XX, diferenciam-se das duas dimensões anteriores, centrando-se na ordem coletiva, no grupo social, na família, na nação. São denominados direitos difusos.43
Atualmente, devido à globalização na esfera das normas jurídicas, a doutrina menciona uma quarta geração que, segundo Paulo Bonavides insere os direitos à democracia, ao pluralismo e à informação, relacionados à última fase de estabelecimento do Estado Social.44
Os direitos da quarta dimensão, de acordo com Thais Luiza Collaço, são os que decorrem de um movimento de universalização dos direitos humanos e inserem-se, novamente, na proteção, de maneira coletiva, aos direitos à democracia, ao pluralismo e à informação. Voltando-se as atenções para os atributos específicos de alguns grupos, tais como, os direitos das mulheres, indígenas, negros, homossexuais, idosos, crianças, adolescentes, dentre outros.45
Nesta esteira, a autora alude uma quinta dimensão, enfatizando:
Alguns autores referem-se ainda a uma quinta dimensão, que se refere à biotecnologia, à bioética e à regulação da engenharia genética. Esta dimensão abrange direitos vinculados à reprodução assistida, ao aborto, eutanásia,
42
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 410. 43 MADRUGA, 2005, p. 39-40. 44 BONAVIDES, 2008, p. 571. 45
COLLAÇO, Thais Luzia (org.). Elementos de antropologia jurídica. Florianópoilis: Conceitual, 2008. p. 245.
transplantes de órgãos, manipulação genética, mudança de sexo, clonagem, entre outros.46
Demonstradas as ponderações expostas, vislumbra-se que os direitos do homem são construídos historicamente, podendo variar de acordo com os fatos históricos e com as influências políticas de cada época.
Por isso, salienta-se também, que observar-se-á nos tópicos seguintes, as constituições de alguns Estados Soberanos.
2.2.1 Chile na América do Sul
Partindo de todo o exposto até o presente momento, mas buscando tratar das Constituições de alguns Estados Soberanos, afirma-se, inicialmente, que prevê a Constituição Política da República do Chile, datada em 21 de outubro de 1980, em seu Capítulo I, artigo 1º, in verbis:
Art 1º. – Os homens nascem livres e iguais, em dignidades e direitos.
A família é o núcleo fundamental da sociedade.
O Estado reconhece e defende o intermediário através do qual a sociedade organiza grupos e estrutura própria e garante-lhes a autonomia necessária para cumprir os seus próprios objetivos específicos.
O Estado está a serviço do indivíduo e seu objetivo é promover o bem-estar comum. Para este efeito, devem contribuir para a criação de condições sociais que permitam a todos e cada um dos membros da comunidade nacional para alcançar a máxima plenitude espiritual e material, com o pleno respeito dos direitos e garantias estabelecidos pela presente Constituição.
É dever do Estado para salvaguardar a segurança nacional, para fornecer proteção para o povo e a família, para promover o reforço deste último, promover a integração harmoniosa de todos os setores da Nação e para garantir a todos o direito a participar na vida nacional com a igualdade de oportunidades. [...]47.
Diante do exposto, nota-se a grande importância que o constituinte chileno atribuiu ao princípio da igualdade. O Chile dispõe quanto à igualdade tanto no capítulo
46
Ibid., p. 245. 47
CHILE. Constituição da República do Chile. Disponível em: <http://translate.google.com.br/translate? hl=pt-BR&langpair=en|pt&u=http://www1.umn.edu/humanrts/research/chile-constitution.pdf&prev=/translat e_s%3Fhl%3Dpt-BR%26q%3DConstitui%25C3%25A7%25C3%25A3o%2Bdo%2Bchile%26tq%3DConsti ution%2Bof%2Bchile%26sl%3Dpt%26tl%3Den>. Acesso em: 01 abr. 2009.
basilar da sua Constituição quanto no capítulo inerente aos direitos e deveres constitucionais. Em seu artigo 1º, esclarece que as pessoas nascem livres e iguais, seja em dignidade ou direitos. Disciplina também sobre a igualdade de oportunidade na vida nacional. Outrora, em seu artigo 19, garante a igualdade perante a legislação, impedindo a existência de pessoas ou grupos que sejam privilegiados, como também a igualdade entre os homens e as mulheres.48
Verifica-se que o Chile, no que concerne ao respeito do grau de atingimento da igualdade, encontra-se a frente de qualquer outra nação sul americana. Não se deseja mensurar a riqueza do país, porém o seu grau de igualdade perante a legislação e o seu grau de igualdade de oportunidades entre a sociedade.49
Porém, oportuno se faz salientar que o artigo 1º e o artigo 19, parágrafo 2º, da Constituição Política da República do Chile, foram modificados pela reforma constitucional do ano de 1999.50
Assim, demonstrado o direito constitucional chileno (pertencente à América do Sul), vê-se no tópico seguinte sobre o princípio da igualdade em Cuba na América Central.
2.2.2 Cuba na América Central
Colhe-se da Constituição da República de Cuba, que:
ARTIGO 41. Todos os cidadãos têm direitos iguais e estão sujeitos a igualdade de direitos. ARTIGO 42. Discriminação por causa da sua raça, cor, sexo, origem nacional, crenças religiosas e de qualquer outra forma de discriminação prejudicial para a dignidade humana é proibida e será punido por lei. Às instituições do estado cabe educar todos, desde a mais tenra idade, no princípio da igualdade entre os seres humanos. ARTIGO 43. O Estado consagra o direito alcançados pela Revolução que todos os cidadãos, independentemente de raça, cor, sexo, crença religiosa, origem nacional e qualquer situação que possa ser prejudicial para a dignidade humana: - Tenham acesso, em consonância com os seus méritos e capacidades, a todos os Estado, administração pública, serviços e produção cargos e empregos; - Pode chegar a qualquer ranking nas
48 ATCHABAHIAN, 2006, p. 53. 49 Ibid., p. 54. 50 Ibid., p. 54.
Forças Armadas Revolucionárias e em segurança e ordem interna, de acordo com os seus méritos e capacidades; - Ser dado salário igual para trabalho igual; - Tenham um direito à educação em todas as instituições educacionais, desde a escola primária à universidade, que são as mesmas para todos; - Ser dada de saúde em todas as instituições médicas; - Viver em qualquer setor, a zona ou área e estadia em qualquer hotel; - Ser servido em todos os restaurantes e outros estabelecimentos de serviço público; - A utilização, sem qualquer separação, todos os meios de transporte por mar, terra e ar; - Gozar do mesmo resorts, praias, parques, centros sociais e outros centros de cultura, esportes, lazer e descanso. ARTIGO 44. Homens e mulheres têm os mesmos direitos no plano econômico, político, cultural e social, bem como na família. O Estado garante as mulheres as mesmas oportunidades e possibilidades que os homens, a fim de alcançar a plena participação da mulher no desenvolvimento do país. O estado organiza essas instituições como as crianças do day-care centers, escolas e semi-embarque embarque escolas, lares de idosos e de serviços para tornar mais fácil para a família trabalhando para levar a cabo as suas responsabilidades. O Estado cuida da saúde das mulheres, bem como a de seus descendentes, dando às mulheres trabalhadoras licença por maternidade paga antes e depois do parto e trabalho temporário opções compatíveis com a sua materna atividades. O Estado se esforça para criar todas as condições que ajudam a tornar real o princípio da igualdade [sic].51
Frisa-se com base no acima exposto, que a Constituição da República de Cuba, é a única que apresenta um capítulo inteiro com relação ao princípio da igualdade. A ela aplicam-se os reflexos já observados na Constituição chilena, com características e particularidades que se materializam pelo tratamento igualitário que é nivelado por baixo ou pela escassez, isto é, todos são tratados igualmente, posto que são iguais na precariedade dos bens da vida.52
Visto o direito constitucional cubano e o princípio jurídico da igualdade, dedicar-se-á no subtítulo seguinte, atenção ao direito constitucional espanhol (pertencente ao continente europeu).
2.2.3 Espanha na Europa
Ao tratar do direito constitucional espanhol, mister se faz destacar,
51
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE CUBA. Constituição da República de Cuba, de 1992. Disponível em: <http://translate.google.com.br/translate?hl=pt-BR&langpair=en|pt&u=http://www.embacub alebanon.com/constite.html&prev=/translate_s%3Fhl%3Dpt-BR%26q%3DConstitui%25C3%25A7%25C3 %25A3o%2Bde%2Bcuba%26sl%3Dpt%26tl%3Den>. Acesso em: 01 abr. 2009.
52
preliminarmente, que a Constituição da Espanha, datada em 27 de dezembro de 1978, disciplina em seu artigo 9º:
Artigo 9º [Estado de Direito]
(1) Os cidadãos e poderes públicos estão sujeitos à Constituição e à ordem jurídica.
(2) É da responsabilidade do poder público para promover condições para que a liberdade e a igualdade do indivíduo e os grupos que ele junta será real e efetiva, para remover os obstáculos que impedem ou dificultam sua plena execução, e para facilitar a participação de todos os cidadãos na política, econômica, cultural e social.
(3) A Constituição garante o princípio da legalidade, a ordem normativa, a publicação das normas, a não retroatividade das disposições punitivas que não são favoráveis, ou que restrinjam os direitos individuais, a segurança jurídica, bem como a interdição de arbitrariedade dos poderes públicos.53
Partindo deste artigo, denota-se que o constituinte espanhol disciplinou que a igualdade deve ser efetiva e real, ordenando a diminuição de todos os obstáculos que possam impedir ou dificultar a sua plenitude. Por se transformar em um Estado Democrático de Direito e implementar o tratamento jurídico igualitário a toda sociedade, a Espanha, hodiernamente, desfruta do exercício da igualdade muito mais dentre o seu povo, do que há vinte e cinco anos atrás.54
Apresentado no que consiste o direito constitucional espanhol, examinar-se-á, a seguir, sobre o direito constitucional iraniano e o princípio da igualdade no continente asiático.
2.2.5 Irã na Ásia
Colhe-se dos artigos 19 e 20, da Constituição da República Islâmica, datada em 04 de dezembro de 1980, Capítulo III:
53
ESPANHA – CONSTITUIÇÃO. Constituição da Espanha. Disponível em: <http://translate.google.com.br/translate?hl=pt-BR&langpair=en|pt&u=http://www.servat.unibe.ch/icl/sp000 00_.html&prev=/translate_s%3Fhl%3Dpt-BR%26q%3Dconstitui%25C3%25A7%25C3%25A3o%2Bda%B espanha%26tq%3DConstitution%2Bof%2BSpain%26sl%3Dpt%26tl%3Den>. Acesso em: 01 abr. 2009. 54
Artigo 19: Os membros do povo do Irã, não importa qual seja sua tribo ou seu clã, desfrutam direitos iguais. A cor, a raça, a língua e outros fatores semelhantes não podem ser causa de desvantagens particulares. Artigo 20: Todos os membros do povo, tanto homens quanto mulheres, são iguais sob a proteção da lei e se beneficiam de todos os direitos humanos, políticos, sociais e culturais observando os preceitos do islã.55
Cita-se a Constituição da República Islâmica, com o objetivo de fornecer ao conhecimento do leitor, os preceitos do direito muçulmano. Desta forma, vê-se que tal direito considera-se um direito com forte influência religiosa, visto que existem milhões de crentes que regem-se por este, decorrente da religião que professam.56
Sendo considerado como um direito religioso, conforme dito acima, o direito muçulmano existe concomitantemente com o direito positivo, seja por intermédio de códigos e costumes, de vários países que estão sendo habitados por muçulmanos, como também estatutos, compreendo-se este pelo direito especial disposto nas comunidades de religiões diversas.57
Importa salientar, que existem muitas codificações entre os povos muçulmanos, como, por exemplo: a) código civil e das obrigações (na Turquia); b) código dos contratos e das obrigações; c) código de propriedade imobiliária e código de comércio (na Albânia); e, d) código do direito das obrigações (em Marrocos).58
Destaca-se, ainda, que no Egito se estabeleceu um código civil e alguns códigos mistos que foram substituídos pelo código civil nacional, adotado, inclusive, pela Síria. De outra maneira, os sistemas civis do Iraque, Paquistão, dentre outros, regiam-se pelo direito denominado de costumeiro. Porém, isso não quer dizer que o direito muçulmano estivesse excluído destes códigos, ele continua dispondo as matérias inerentes ao seu estatuto pessoal.59
Isto posto, observado o direito constitucional iraniano, passa-se ao subtítulo subsequente que tratará do direito constitucional norte americano pertencente ao continente da América do Norte.
55 Ibid., p. 55-56. 56 Ibid., p. 56. 57 Ibid., p. 56-57. 58 Ibid., p. 57. 59 Ibid., p. 57.
2.2.8 Estados Unidos da América na América do Norte
A Constituição dos Estados Unidos da América do Norte, de 17 de setembro de 1787, emenda XIV, seção 1, de 9 de julho de 1868, enumera:
ARTIGO XIV.
Seção 1. Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeita à jurisdição desse fato, são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde residem. Nenhum Estado deve fazer ou aplicar qualquer direito que deve encurtar os privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos, nem deve qualquer Estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal, nem negar a qualquer pessoa dentro da sua jurisdição a igual proteção da lei60.
Partindo do exposto, aponta-se que o direito adotado pelos Estados Unidos da América do Norte é chamado de commow law ou lei consuetudinária. A existência de uma Constituição escrita não se confunde com a tradição inglesa da já mencionada
commow law, aliás, muito pelo contrário, é o seu traço diferenciador. Quanto ao
tratamento igualitário e tomando por fundamento o ideal a ser alcançado, é irrefutável que toda a sociedade norte americana atingiu um alto grau de igualdade, principalmente se levar-se em consideração o número de habitantes deste país. Vale ressaltar, que no contexto de duzentos e cinquenta milhões de habitantes, a maioria desfruta da igualdade de tratamento em praticamente todos os setores de sua vida. Sem sombra de dúvidas, este país é um daqueles países que mais obteve sucesso no que concerne ao tema igualdade jurídica.61
Visto, então, sobre o direito constitucional dos Estados Unidos da América, pertencente ao continente da América do Norte, analisar-se-á, a seguir, sobre o princípio da igualdade na África do Sul (continente Africano).
60
ARTIGOS DA EMENDA – 1787. Constituição dos Estados Unidos da América. Disponível em: <http://translate.google.com.br/translate?hl=pt-BR&langpair=en|pt&u=http://www.bibleintheschools.com/w ww/docs/160.423/&prev=/translate_s%3Fhl%3Dpt-BR%26q%3Dconstitui%25C3%25A7%25C3%25A30% %2Bdos%2BEstados%2BUnidos%2Bda%2BAm%25C3%25A9rica%2Bdo%2BNorte,%2Bde%2B17%2Bd e%2Bsetembro%2Bde%2B1787,%2Bemenda%2BXIV,%2Bse%25C3%25A7%25C3%25A3o%2B1,%2Bd e%2B9%2Bde%2Bjulho%2Bde%2B1868%26sl%3Dpt%26tl%3Den>. Acesso em: 01 abr. 2009.
61
2.2.9 África do Sul na África
Há de observar, que a Constituição da República da África do Sul, foi aprovada pelo Tribunal Constitucional, e datada em 4 de dezembro de 1996, sendo que entrou em vigor, em 4 de fevereiro de 1997. Por isso, esta Constituição, prescreve em seu Capítulo 2, Seção 9, in verbis:
1. Todos são iguais perante a lei e têm direito à igualdade de proteção e os benefícios da lei.
2. Igualdade inclui o exercício pleno e equitativo de todos os direitos e liberdades. Para promover a realização da igualdade, legislativas e outras medidas destinadas a proteger pessoas ou adiantamento, ou categorias de pessoas, prejudicados pela injusta discriminação podem ser tomadas.
3. O Estado não pode discriminar injustamente, direta ou indiretamente contra qualquer pessoa em uma ou mais razões, incluindo raça, gênero, sexo, gravidez, estado civil, origem étnica ou social, cor, orientação sexual, idade, deficiência, religião, consciência, crença, cultura, a língua e nascimento.
4. * 1 Ninguém pode fazer injusta discriminação direta ou indireta contra qualquer pessoa, em uma ou mais razões, em termos da subseção (3). A legislação nacional deve ser promulgada para impedir ou proibir discriminação injusta.
5. Discriminação em um ou mais dos motivos enumerados na subseção (3), é injusto, salvo se se provar que a discriminação é justa. (tradução nossa)62
Como uma forma de contribuição, afirma-se que a Constituição da República da África do Sul, pós apartheid, com fulcro no princípio da igualdade, adotou medidas positivas para assegurar ou promover direitos de pessoas ou de grupos de pessoas, em situação de desvantagem, decorrentes da discriminação, conforme consta do seu Bill of
Rights.63
62
“1. Everyone is equal before the law and has the right to equal protection and benefit of the law. 2. Equality includes the full and equal enjoyment of all rights and freedoms. To promote the achievement of equality, legislative and other measures designed to protect or advance persons, or categories of persons, disadvantaged by unfair discrimination may be taken. 3. The state may not unfairly discriminate directly or indirectly against anyone on one or more grounds, including race, gender, sex, pregnancy, marital status, ethnic or social origin, colour, sexual orientation, age, disability, religion, conscience, belief, culture, language and birth. 4. *1 No person may unfairly discriminate directly or indirectly against anyone on one or more grounds in terms of subsection (3). National legislation must be enacted to prevent or prohibit unfair discrimination. 5. Discrimination on one or more of the grounds listed in subsection (3) is unfair unless it is established that the discrimination is fair”. (SOUTH AFRICA GOVERNMENT ONLINE.
Constitution of the Republic of South Africa, 1996: chapter 2 – Bill of rights. 9. Equality. Disponível
em: <http://www.info.gov.za/documents/constitution/1996//96cons2.htm#9>. Acesso em: 01 abr. 2009). 63
SILVA, Luiz Fernando Martins da. In: Ministério da Cultura. Fundação Cultural Palmares. Políticas de
Portanto, afirma-se:
Esta nação percorreu um caminho muito longo desde um passado de amargura e segregação para uma sociedade baseada na igualdade, na dignidade e no respeito dos direitos humanos", disse o presidente sul-africano, Kgalema Motlanthe, em um ato público em Durban.64
Vislumbrou-se que as duas Declarações de Direitos Humanos corroboram com as Constituições supracitadas, pois consagram os mesmos objetivos, que é de resguardar, entre tantos outros, a igualdade entre os homens.
Estudado, então, sobre as Declarações dos Direitos Humanos e a previsão do princípio da igualdade nas constituições de alguns Estados Soberanos, passa-se ao título seguinte, que versará do princípio da igualdade nas Constituições brasileiras.
2.3 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
Ao tratar das “[...] prescrições igualitárias contidas nas constituições brasileiras”65, verifica-se, inicialmente, que estas sempre abordaram o tema da isonomia e que o princípio da igualdade, entretanto, permaneceu ao longo de muitos anos, no campo meramente formal.66
A Constituição Política do Império do Brasil, datada em 25 de março de 1824, no que tange à matéria de direitos fundamentais, em seu título 8º, intitulado Das Disposições Gerais, e Garantias dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, ampliou o rol de direitos civis e políticos, peculiar do constitucionalismo liberal da época. Assim, apresentou uma cláusula geral de igualdade disposta no artigo 179, inciso XIII que dizia: “a lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em
jurídico nacional e internacional. Disponível em: <http://www.palmares.gov.br/005/005020_CHAVE=249>. Acesso em: 01 abr. 2009.
64
ÁFRICA 21- DIGITAL: POLÍTICA, ECONOMIA E COOPERAÇÃO. África do Sul comemora 15 anos
de democracia. Disponível em: <http://africa21.achanoticias.com.br/noticia.kmf?cod=8384196&cana=40
1>. Acesso em: 01 abr. 2009. 65
SILVA JR., 2002, p. 170. 66
MELLO, Marco Aurélio Mendes de Farias. A igualdade e as ações afirmativas. Fórum administrativo
proporção dos mecanismos de cada um”.67
Menciona, então, Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, que a Carta de 1824, somente remetia o legislador àquela questão de equidade.68
No entanto, discorre Serge Atchabahian que tratava-se, sem sombra de dúvidas, da igualdade estritamente formal perante a lei, não existindo nenhum pronunciamento expresso para a proteção de certos indivíduos, propensos, mais do que outros, a um tratamento discriminatório justificado.69
Com relação à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, salienta-se que o seu artigo 72, § 2º, assim dispunha:
[...] todos são iguais perante a lei. A Republica não admitte privilegio de nascimento, desconhece foros de nobreza, extingue as ordens honoríficas existentes e todas as prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliarchicos e de conselho.70
Com base no acima transcrito, observa-se que a declaração de direitos e garantias na Constituição de 1891 merece ser salientada, uma vez que reconhece um conjunto de direitos que não foram tratados na Constituição que a precedeu. Por isso, quanto à igualdade, diz-se que não apareceu como um princípio de valor.71
Aduz, portanto, Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, que a Constituição republicana de 1891, apenas se previu que todos eram considerados iguais perante a lei.72
Outrora, quanto à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, datada em 16 de julho de 1934, diz-se:
[...] no que se refere à declaração de direitos constante no Título III, ampliou, como jamais houvera feito uma Constituição brasileira, o espectro dos direitos reconhecidos em seu seio. Não só consagrou os direitos clássicos civis e políticos correspondentes à primeira geração como também incorporou os de natureza sócio-econômica e cultural, assim como os de caráter programático.73
67 ATCHABAHIAN, 2006, p. 62-63. 68 MELLO, 2003, p. 2493. 69 ATCHABAHIAN, 2006, p. 63. 70 SILVA JR., 2002, p. 170. 71 ATCHABAHIAN, 2006, p. 64-65. 72 MELLO, 2003, p. 2493. 73 ATCHABAHIAN, 2006, p. 67.
