Pº R.P. 94/2009 SJC-CT

Pº R.P. 94/2009 SJC-CT- (Im)possibilidade de inscrever provisoriamente por

natureza ( art. 92º, nº 1, g) do C.R.P.) a constituição contratual do direito de

superfície - Intervenção dos titulares da herança indivisa aberta por óbito do

titular inscrito da propriedade do prédio - Trato sucessivo – Registo pedido

depois de decorrido um ano sobre a data da celebração de contrato promessa

em que não se fixou prazo para a celebração do contrato prometido – Dever

legal de obtenção de prova da situação matricial.

DELIBERAÇÃO

Relatório

1. Cristina …, representando tacitamente “…, S.A.”, apresentou na 2ª

Conservatória do Registo Predial de…, no dia … de … de 2009 ( Ap. 1956) o pedido de

registo de aquisição provisória por natureza do prédio descrito sob o nº 15 5… do Livro

B-…, tendo instruído o pedido com cópia do contrato promessa de constituição de

direito de superfície de 1 de Junho de 1999 e certidão da escritura de habilitação de

herdeiros celebrada no Cartório Notarial de …. de fls. 78vº a fls. 79 do Livro 2…-D.

O dito prédio – a que passou a corresponder a descrição informatizada nº

15255/20090128, da freguesia da …- mostra-se inscrito a favor de Jorge …, c.c.

Rosa…, o qual, segundo a dita escritura, deixou como herdeiros a ex-cônjuge e três

filhos, os quais outorgaram o indicado contrato promessa como primeiros outorgantes,

a viúva também por si e todos na qualidade de titulares dessa herança.

O objecto da promessa de constituição do direito de superfície é indicado no

contrato como sendo “uma parcela de terreno identificada na planta anexa, de 89,35m2

do logradouro do prédio urbano (…) descrito na respectiva Conservatória sob o

número 15.580, que faz parte do acervo da referida herança”, destinado “à construção e

ampliação de um posto de abastecimento de combustíveis e serviços conexos pela …SA”.

Não foi estipulado prazo para a celebração do contrato e foi fixado em 35 anos

o prazo da sua duração, com início em 1 de Janeiro de 1997.

2. O registo foi recusado por despacho de 27 de Fevereiro de 2009, cujos

termos aqui se dão por integralmente reproduzidos, por se ter entendido que o facto não

está titulado, por um lado porque o pedido teve por objecto mediato o prédio descrito

sob o nº 15 580 e do título consta a promessa de constituição do direito de superfície

sobre parte desse prédio e, por outro, porque a constituição do direito de superfície

não pode ser registada provisoriamente por natureza ao abrigo da alínea g) , apenas o

podendo ser a aquisição do direito de superfície cuja constituição se mostre já

registada.

De seguida ao fundamento da recusa é invocada ainda – subentende-se que à

conta de uma qualificação não tão drasticamente desfavorável - a provisoriedade por

dúvidas -, que seria assim aplicada na ausência dos motivos da recusa

1

_{- a violação do}

princípio do trato sucessivo ( art. 34º, nº 2 do C.R.P.), pelo facto de o prédio se não

mostrar registado a favor dos intervenientes no contrato, a falta de prova matricial do

prédio ( art. 31º, nº 1 do C.R.P.) e a falta de indicação dos NIF dos “titulares activos e

passivos da inscrição, menção da mesma, nos termos da alínea e) do nº 1 do artigo 93º

do dito código”.

3. No dia 30 de Março de 2009 (Ap. 1021) foi interposto o presente recurso

hierárquico, cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos, defendendo-se,

muito sinteticamente que:

a) O facto de se tratar de aquisição constitutiva do direito de superfície não

afasta a situação do âmbito da previsão legal do art. 47º do C.R.P.;

b) O facto de o objecto do direito de superfície ser uma parcela do terreno

descrito não determina o seu destaque;

c) A conservatória devia ter obtido prova da inscrição matricial;

d) O art. 35º do C.R.P. dispensa a inscrição em nome dos transmitentes, por

serem titulares da herança indivisa do titular inscrito, da qual o prédio faz parte;

e) À falta de prova matricial e dos NIF “sempre seria aplicável o disposto no art.

73º do Código do Registo Predial”.

4. A recorrida sustentou a qualificação em despacho que aqui se dá também

por integralmente reproduzido e no qual, em síntese, se defende a) que nos

encontramos perante constituição do direito de superfície e não perante aquisição de

direito de superfície já constituído , não se aplicando os art. 47º e 92,nº 1 g), b) que o

recurso ao procedimento previsto no art. 73º do C.R.P.( quanto à prova matricial e NIF

dos sujeitos) ficou prejudicado pela “recusa efectuada” e c) que o facto de se ter junto

habilitação de herdeiros não dispensa a inscrição a favor dos titulares da herança, por

não se tratar de inscrição intermédia, “já que o registo pretendido não é um registo de

aquisição do direito de propriedade, mas de constituição de um direito de superfície,

mantendo-se em vigor aquele”.

1

_{A forma como o despacho está estruturado e o seu teor - falta de referência à provisoriedade por dúvidas e à}

disposição legal que a consagra - levaram o recorrente a impugnar todos os motivos no mesmo plano, como se todos eles tivessem constituído motivo de recusa.

5. O processo é o próprio, as partes legítimas, o recurso tempestivo e não

existem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito.

A posição deste Conselho vai expressa na seguinte

Deliberação

1. À constituição do direito de superfície é sempre inerente a aquisição

desse novo direito por quem não é proprietário, quer essa aquisição tenha por

objecto a faculdade de vir a construir uma obra, quer tenha por objecto a

faculdade de manter uma obra já existente, em resultado da sua alienação

separadamente da propriedade do solo

2

_.

2. Daquela inerência de produção dos efeitos reais no plano

substantivo decorre uma inseparabilidade no plano registral, estando a

publicidade de ambos incluída na previsão legal de sujeição a registo da

constituição do direito de superfície, como é evidenciado na fixação dos

2 _{Numa perspectiva geral, decorre desde logo da sua natureza subjectiva não ser concebível um direito de} superfície sem sujeito, isto é, que o proprietário pudesse, à custa do seu direito de propriedade, pura e simplesmente constituir um direito de superfície sem titular.

Quanto este ponto, situado no âmbito da teoria geral do direito civil, cfr. Heinrich Ewald Hörster, in A parte Geral do Código Civil Português, pág.s 271 e 272.

Na perspectiva particular dos direitos reais, concretamente quanto aos direitos de propriedade e de superfície, decorre da respectiva natureza não ser legalmente possível a autonomização do direito de superfície na titularidade do proprietário, tanto ab initio como a posteriori, sem embargo do regime excepcional constante do art. 1541º do Código Civil , de permanência dos dois direitos, o de propriedade do solo e o de superfície, apesar da extinção.

Neste plano dos direitos reais, Cfr. Orlando de Carvalho, in Direito das Coisas, Coimbra 1977, a pág. 238 e seguintes, pág.s 226 a 241 que, no âmbito dos “Princípios Constitucionais do Direito Das Coisas” ligados ao lado interno, identifica e trata dois princípios que aqui se mostram especialmente pertinentes: a) o da “compatibilidade ou

exclusão

, princípio que quer dizer simplesmente que só pode existir um jus in re sobre determinada coisa na medida em que ele seja compatível com outro jus in re que recaia sobre ela: ou - o que é o mesmo - na medida em que não seja excluído por força de um prevalente ou pré-existente jus in re” e b) o da “elasticidadeou consolidação, segundo o qual todo

o direito sobre as coisas tende a abranger o máximo

de utilidades que propicia um direito dessa espécie: ou seja, todo o direito sobre as coisas tende a expandir-se(ou reexpedir-se) até ao máximo de faculdades que abstractamente contém”.

requisitos da inscrição de direito de superfície ( cfr. artigos 2º, nº 1, a) e 95º,

nº 1, a) do C.R.P.)

3

_.

3. Nem a letra ( “aquisição de um direito” ) nem a ratio (“reserva de

lugar” ) da previsão legal constante dos artigos 47º, nº 1 e 92º, nº 1, g) do

C.R.P., consentem uma interpretação que vá no sentido de considerar excluída

do seu âmbito a aquisição derivada constitutiva do direito de superfície

4

_.

3_{Afigura-se-nos assim indiferente - sendo utilizada, como o foi in casu, a via contratual - que se mostre}

evidenciada, na denominação do contrato e/ou nas correspondentes declarações de vontade ou no pedido de registo, a vertente transmissiva ou a vertente constitutiva, desde que não se manifestem dúvidas quanto a ser esse o objecto imediato do contrato e/ou do pedido.

Na situação em tabela a recorrida não teve dúvidas – e parece-nos que bem - tendo, por um lado, dado por afastado o sentido que pudesse retirar-se da leitura isolada ( desacompanhada do título apresentado) da formulação literal do pedido, porque visasse a aquisição da propriedade do prédio mencionado e, por outro, considerado inequívoco que o pedido era de aquisição derivada constitutiva do direito de superfície e não derivada translativa.

Outra questão - que constituiu inicialmente motivo de recusa, mas que a recorrida “deixou cair” no despacho de sustentação – é a de saber, não resultando do título que se pretende a desanexação da parcela sobre a qual vai ser “implantada” a obra, qual deva ser o objecto mediato do pedido a considerar.

Ora, afigura-se-nos acertada a “reparação” desse fundamento da recusa por parte da recorrida, considerando , por um lado e conforme entendimento já manifestado por este Conselho – Cfr. Pº R.P. 56/98 DSJ-CT, in BRN nº 9/98(II), para cuja fundamentação remetemos –que o princípio da especialidade ou da individualização ou da unidade( art. 408º, nº 2 do Código Civil) não impõe, no caso de o objecto do direito de superfície não abranger a totalidade do prédio do fundeiro, o parcelamento ou desanexação da parte que constitui seu objecto, sendo suficiente a sua delimitação no terreno do fundeiro e, por outro, que temos in casu suficiente delimitação( “parcela de terreno indentificada em planta anexa, de 89,35m2 do logradouro) e não existem elementos que permitam dar por presente uma vontade de fraccionamento, o que, aliás, é confirmado nas alegações de recurso onde, em apoio daquele entendimento de que a individualização não impõe o destaque, se invoca o Ac. do T.R.G., de 09-02-5(Proc. 1888/04-2, in www.itij.pt).

4_{A recorrida, para lá do outro motivo que “deixou cair” no despacho de sustentação, como vimos, fundou a}

qualificação de recusa no entendimento de que, por um lado, a aquisição e o direito de superfície são factos distintos, registados diferentemente, aquele tendo como requisito apenas a causa e este a incluir também o conteúdo do direito, as obrigações dos titulares e a duração quando determinada( art. 92º, nº 1, a) e b) do C.R.P.) e, por outro, a lei prevê a provisoriedade por natureza( da alínea g)) apenas para a aquisição.

Ora, não nos parece que as ditas letra e espírito permitam retirar um sentido que corresponda a considerar, ou que na constituição de direito de superfície não se dá o efeito real aquisitivo desse direito ou que , apesar de ocorrer aquisição, o facto não pode ser registado provisoriamente por natureza, por lhe faltar existência jurídica anterior, que impede que seja registado separadamente da constituição.

Cfr. Pº nº R.P. 42/99 DSJ-CT, in BRN nº 9/99(II), pág. 9, onde consta breve referência (nota 8) à admissibilidade deste registo.

4. Sendo o registo do direito de superfície pedido pelos herdeiros do

titular inscrito, devidamente habilitados – ou intervindo os mesmos no contrato

promessa apresentado para registo, declarando prometer constituir ou

transmitir o direito de superfície - a aplicação da dispensa de inscrição

intermédia prevista no art. 35º do C.R.P. não é prejudicada pelo facto de após

a conversão da inscrição provisória por natureza , continuar em vigor a

inscrição de aquisição a favor do autor da herança

5

_.

5. Cabendo ao serviço de registo o dever de obter a prova da inscrição

do prédio na matriz, da declaração para inscrição ou da pendência do pedido de

alteração ou rectificação ( art. 31º,nº 2 do C.R.P.), a falta de apresentação

dessa prova por parte do apresentante não cabe nas “deficiências” a que

respeita o procedimento de suprimento previsto no art. 73º do C.R.P.

6

_.

5_{O argumento da recorrida no sentido de que não se cumpre o trato sucessivo, se bem o interpretamos,}

consiste em considerar que não pode deixar de efectuar-se a inscrição de aquisição a favor dos herdeiros porque não transmitindo eles o direito do titular inscrito, essa inscrição não pode considerar-se “intermédia”. Isto é: só existirá inscrição “intermédia” se houver coincidência entre o objecto imediato do registo efectuado e o objecto imediato do registo a efectuar com base na transmissão que os herdeiros efectuem , de tal forma que, efectuado este, aquele deixe de estar em vigor.

A intervenção do titular inscrito está garantida pela intervenção dos titulares da respectiva herança, não constituindo obstáculo à dispensa de inscrição a favor destes o facto de virem a ficar em vigor duas inscrições, uma a favor do autor da herança, de aquisição, e outra em que constam os seus herdeiros como sujeitos passivos. Nem sequer resultará do confronto das duas inscrições uma aparência de violação do trato sucessivo, já que a do direito de superfície reflectirá a qualidade em que intervierem os sujeitos passivos, de titulares daquela herança.

6_{Acedendo o serviço de registo à “base de dados das entidades competentes ou, em caso de impossibilidade,}

por solicitação oficiosa e gratuita do documento às referidas entidades” e verificando que, por exemplo, o prédio está omisso e não consta declaração para inscrição, neste caso já lhe cabe o poder-dever de proceder de acordo com o disposto no nº 2 do dito art. 73º. Assim como lhe cabe esse poder-dever se, noutro exemplo, aceder à prova da inscrição matricial e constatar uma falta de harmonização com a descrição (artigos 28º e 28º-A) do C.R.P.), dada a ausência de prova do pedido de alteração ou rectificação da inscrição matricial. Assim sendo, tem que entender-se que foi indevidamente invocada a falta de “prova matricial do prédio”. Ao dever legal de obtenção de prova por parte do serviço de registo, nos termos em que a lei o prevê, corresponde uma dispensa de apresentação da prova documental por parte do apresentante. O que poderá ser considerado uma deficiência do procedimento é a falta de inscrição ou de pedido de inscrição ou rectificação/alteração - verificadas pelo serviço de registo - e não a sua prova, o que significa que será essa falta que o procedimento de deficiências visará suprir, com consequente prova.

Do que acabou de ser dito decorre que a recorrida não devia ter qualificado o registo sem previamente ter diligenciado por obter a prova da inscrição matricial do prédio. A qualificação – que deve abranger sempre a

6. O contrato promessa de constituição do direito de superfície não é

titulo suficiente para o registo provisório por natureza previsto na alínea g) do

nº 1 do art. 92º do C.R.P. se , não tendo sido estipulado prazo para a

celebração do contrato prometido, tiver já decorrido um ano sobre a respectiva

data, como resulta da conjugação do disposto nos artigos 47º, nº 3 e 92º, nº

4, do mesmo Código

7

_.

Pelo exposto, propomos a improcedência do recurso.

Deliberação aprovada em sessão do Conselho Técnico de 19 de Novembro de

2009.

Luís Manuel Nunes Martins, relator.

Esta deliberação foi homologada pelo Exmo. Senhor Presidente em 27.11.2009

totalidade dos motivos - devia ter levado em conta o elemento da situação matricial , qualquer que tivesse sido o resultado.

Já quanto à invocada falta dos NIF dos sujeitos, não há dúvida que deve ser qualificada como uma deficiência e que a falta do seu suprimento deveria constituir motivo da qualificação do registo também provisoriamente por dúvidas, a que corresponderia - não fosse o motivo de recusa que seguidamente se colocará como fundamento da total improcedência - uma procedência parcial do recurso, dado o que anteriormente defendemos quanto aos restantes motivos da impugnação desfavorável.

7_{Como ficou relatado, o contrato promessa apresentado tem data de 1 de Junho de 1999 e não foi estipulado}

prazo para a celebração do contrato prometido.

No parecer emitido no Pº R.P. 19/2003 DSJ-CT, in BRN nº 10/2004(II) entendeu este Conselho que na falta de estabelecimento de prazo para a celebração “se considera como data de vencimento da obrigação de contratar a data do próprio contrato promessa, pelo que o registo pode ser renovado apenas por um período de seis meses, igual ao da sua vigência ( art. 11º, nº 1, C.R.P.”).

Conjugando essa doutrina com o disposto no art. 92º, nº 4 do C.R.P., conclui-se que a renovação do registo que tivesse sido efectuado com base no contrato não poderia ir para lá 1 de Junho de 2000.

No parecer emitido no Pº RP 296/2000 DSJ-CT, in BRN nº 10/2001(II), já este Conselho tinha defendido que se o registo for pedido para lá de um ano sobre o prazo fixado para a celebração do negócio, o mesmo deve de recusado com fundamento em que “o facto constante do documento (…) não está sujeito a registo”( art. 69º, nº 1, c), 2º segmento).

No parecer emitido no Pº R.P. 79/2008 SJC-CT, disponível intranet, apesar de se ter mantido o entendimento de que cabe à situação uma qualificação de recusa, o respectivo fundamento foi “deslocado” para a insuficiência do título, a que corresponde um enquadramento na alínea b) do mesmo nº 1 e, assim, uma nulidade do registo que seja efectuado com base nesse título “insuficiente”, nos termos do art. 16º, b) do mesmo C.R.P..

Ora, como desde há muito vem sendo entendido por este Conselho (cfr. Pº 2/96 R.P. 4, in BRN 5/96II)), é imperativo obviar à realização de registos nulos, não podendo assim a omissão de pronúncia da entidade a quo constituir obstáculo à pronúncia da entidade ad quem.