ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO
EDITAL DA CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL Nº 01/2014 - BNDES
Aos 09 (nove) dias do mês de outubro de 2014, a Comissão Especial de Licitação, indicada pela Portaria PRESI nº 084/2014-BNDES, editada pela Presidência do BNDES, reuniu-se para análise e julgamento da Impugnação ao Edital da Concorrência supramencionado, apresentado em 08.10.2014, por Nelson Wilians & Advogados Associados.
I. HISTÓRICO
Foi aprovada pela Diretoria do BNDES a instauração de procedimento licitatório, na modalidade concorrência do tipo técnica e preço, para a contratação de escritórios de advocacia habilitados na legislação de Nova Iorque e na legislação da Inglaterra, para prestação de serviços de consultoria e assessoria jurídica internacional, em conformidade com as condições previstas no Projeto Básico (Anexo I do Edital).
O aviso de licitação da mencionada Concorrência Internacional foi publicado no Diário Oficial da União, no Valor Econômico e no Financial Times em 25/08/2014.
Em 08/10/2014, foi recebida uma Impugnação ao Instrumento Convocatório referidas acima, cujas razões são descritas, analisadas e julgadas a seguir.
II. RAZÕES DA IMPUGNANTE
Em suas razões de Impugnação, o Postulante alega, em breve síntese, que “constatam-se equívocos na elaboração das regras do processo licitatório” (cf. fl. 02 da impugnação), com os seguintes fundamentos:
(i) O item 2.1 do Edital seria ilegal, somente após a assinatura do contrato com o licitante se poderia exigir que o escritório vencedor tenha sede ou filial instalado em
determinados locais. Logo, a exigência de escritório estabelecido em Nova Iorque e Londres seria ilegal e restringiria a competitividade.
e
(ii) A licitação em questão não poderia, segundo a Impugnante, ser considerada uma licitação internacional, pois o edital não foi traduzido para a língua inglesa e não teria havido divulgação no exterior.
Ao final se seu arrazoado a Impugnante requer a republicação do edital, com a adequação das supostas irregularidades indicadas.
III. ANÁLISE DAS RAZÕES DA IMPUGNANTE
Em primeiro lugar, deve ser esclarecido que a licitação ora promovida pelo BNDES é uma licitação internacional regida pela Lei 8.666/93 – legislação à qual o BNDES, empresa pública federal, está submetido. O objetivo da licitação é munir o BNDES de serviços a serem prestados por escritórios estrangeiros que possam, legalmente, se pronunciar sobre as legislações de Nova Iorque e Londres, que, como é de notório conhecimento, são as duas legislações e jurisdições mais utilizadas em operações no mercado internacional dado as suas características de centros financeiros.
A licitação internacional deve ser adotada quando o serviço ou o produto a ser adquirido for estrangeiro. Por uma imposição técnica e lógica, o objeto licitado não poderia ser contratado entre escritórios de advocacia que não estejam regularmente e formalmente estabelecidos em Nova Iorque e Londres, pois somente esses licitantes podem ter habilitação para prestar assessoria, no mínimo, sobre o Direito de Nova Iorque ou sobre o Direito Inglês. Sobre a determinação técnica para a adoção de uma licitação internacional em casos como o presente, confira-se o ensinamento de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO:
“Se os bens [e serviços] não são produzidos ou não serão utilizados no país,
internacional; o mesmo ocorre quando a repartição ou entidade tem sede no
exterior.”1
É evidente, portanto, que somente escritórios habilitados para exercer a advocacia sobre o direito alienígena podem prestar serviços de advocacia internacional. Por esse motivo se exigiu, no item 2.2 essa habilitação mínima dos licitantes. Sem essa qualificação, o próprio objeto da licitação resta frustrado.
Portanto, como consequência da necessidade de se contratar escritórios com reconhecida aptidão e experiência mínima na prestação de serviços sobre o direito inglês e nova-iorquino, foi exigido que o licitante estivesse “regular e formalmente estabelecido em Nova Iorque e Londres”.
Uma sociedade que não cumpra tais exigências não pode exercer consultoria e serviços advocatícios estrangeiros sobre a matéria exigida no edital.
A sociedade de advogados ora Impugnante explicitamente reconhece que deseja a supressão da exigência prevista no referido item 2.2 para, caso venha a ser vencedor, somente em seguida vir a “instalar, regularizar e formalizar a abertura de uma filial em cidades localizadas em outro país (Nova Iorque e Londres)” (fl. 12 da impugnação).
Aliás, sem a regularidade e formalidade do escritório no país e Estado indicados, é inexequível a inscrição na entidade incumbida da fiscalização do exercício profissional em Nova Iorque e em Londres. Desse modo, a ora Impugnante nem teria como cumprir o requisito de habilitação previsto no item 5.2.3, I, “a”, do Edital – que não é objeto da presente impugnação.
O órgão licitante tem o dever de indicar no instrumento convocatório o serviço que melhor atenderá às suas necessidades de modo eficiente. A atuação do Sistema BNDES, por sua vez, vem, cada vez mais, se imbuindo de questões atinentes à legislação estrangeira e que demandam uma análise detalhada e habilitada dos
impactos dessa legislação para as operações. Analisando as operações internacionais do BNDES, constata-se que, em seu maior número (em especial as operações de mercado de capitais), tais transações são regidas pela legislação do Estado de Nova Iorque ou da Inglaterra, considerando-se a qualidade de centro financeiro dessas localidades e a sua tradição em operações financeiras.
Está excluída a necessidade de o escritório estar apto a prestar serviços jurídicos sobre a lei brasileira, pois estes são prestados pelos advogados integrantes do quadro de funcionários do BNDES.
Dessa forma, não apenas razões técnicas e lógicas impõem que o produto a ser contratado seja prestado por escritórios formalmente e regularmente estabelecidos em Nova Iorque e Londres, mas também a expertise no conhecimento do direito nova-iorquino e inglês se mostra necessária e conveniente ao BNDES para promover suas funções institucionais.
Relembre-se que a presente licitação pretende contratar profissionais com experiência nas especialidades e direitos estrangeiros apontados no Edital e seus anexos. Logo, não faria sentido algum contratar um escritório que ainda pretende se “instalar, regularizar e formalizar a abertura de uma filial em cidades localizadas em outro país” (v. fl. 12 da impugnação), pois não teria experiência profissional adequada, estrutura e habilitação perante o órgão responsável pela fiscalização profissional. Além disso, o BNDES nem poderia, após a eventual assinatura do contrato, aguardar que um licitante se instale apropriadamente, se regularize e se formalize para, somente em seguida, demandar serviços da contratada. Isso não seria eficiente, descumprindo tal princípio constitucional.
Feitas estas considerações, parece evidente que o entendimento do Tribunal de Contas da União mencionado pela Impugnante – de que somente após a assinatura do contrato seria legal a exigência de comprovação de estabelecimento em determinado local – não se aplica a uma licitação internacional em que o objeto é justamente serviço advocatício sobre direito estrangeiro.
Ao contrário do que aconteceria numa licitação para contratação de serviços advocatícios sobre o direito brasileiro, onde todos os escritórios tem aptidão para
atuar em todo o território nacional, somente escritórios habilitados em Nova Iorque e Londres podem prestar os serviços pretendidos nesta licitação.
Portanto, o item do edital ora impugnado não é uma “preferência” dada em razão do local do estabelecimento do escritório, mas sim uma exigência técnica para aptidão do contratado. Relembre-se que as localidades indicadas também foram tidas como necessárias e apropriadas à satisfação das necessidades institucionais do Sistema BNDES na ocasião da definição o objeto licitado.
Vale lembrar que a Lei 8.666/93 permite que se exija demonstração de experiência da sociedade profissional contratada. Mostra-se evidente, desse modo, que uma sociedade que ainda pretende obter a habilitação para prestar serviços sobre o direito nova-iorquino e inglês, bem como providenciar sua regularização e formalização, inclusive com instalações adequadas, não poderia demonstrar sua experiência para uma atividade que ainda nem tem aptidão para exercer.
Por fim, a Impugnante demonstra entender que a licitação em questão não poderia, ser considerada uma licitação internacional, pois o edital não foi traduzido para a língua inglesa. No entanto, o próprio impugnante transcreve um ensinamento doutrinário segundo o qual “é considerada licitação internacional aquela que a Administração promove sua divulgação no exterior” (v. fl. 13 da impugnação). E foi exatamente isso que o BNDES realizou, ao divulgar sua licitação no Financial Times em 25.08.2014, conforme informado acima.
Observe-se que não há exigência alguma na Lei 8666/93 de que o edital seja traduzido para o inglês ou outro idioma. Segundo o melhor entendimento doutrinário, é recomendável que apenas o aviso de licitação seja traduzido, o que foi devidamente efetuado na divulgação internacional supramencionada. Nesse sentido, confira-se a seguinte lição de MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO:
“Não se fixou critério para a divulgação do edital, mas o princípio da razoabilidade impõe que os meios sejam adequados aos fins e, portanto, se o
que se almeja é a ampla competição, deve-se buscar uma divulgação em
outros idiomas utilizados na prática comercial”2
Desse modo, não há qualquer irregularidade no fato de o edital estar no idioma nativo do BNDES, uma estatal brasileira que tem como acionista único a União, sendo certo que a ampla divulgação e competitividade foram garantidas com a tradução do aviso de licitação, tal como recomendado por firme entendimento doutrinário.
IV. CONCLUSÃO
Tendo em vista as razões e considerações articuladas acima, a Comissão Especial de Licitação da Concorrência internacional nº 01/2014, por unanimidade, julga improcedente a impugnação apresentada por Nelson Wilians & Advogados Associados, permanecendo válidas as exigências previstas no Edital e seus anexos.
Luciana Lages Tito Presidente
Flávia Guglielmo Lisboa
Leonardo Roque Nicolay Lagreca Vice-Presidente
Lívia dos Reis Cavalcante José Rocha
Alexandra Lorga Villar Rodrigo Ludwig Schneider
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