EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) FEDERAL DA 07ª VARA DO TRABALHO DE SÃO LUIS - MARANHÃO.
CONTRARRAZÕES ao Recurso Ordinário
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, já qualificada nos autos em epígrafe, em que contende com XXXXXXXXXXXXXXXXXX, vem por meio de suas advogadas infra- assinados, respeitosamente, perante Vossa Excelência, no processo em destaque, apresentar suas CONTRARRAZÕES ao Recurso Ordinário aviado pela segunda reclamada, que requer sejam recebidas, autuadas, e atendidas as formalidades de estilo.
Nestes termos, pede deferimento.
São Luís, 11 de novembro de 2016.
Audrey Martins Magalhães Fortes Advogada OAB/PI nº 1.829
Vanessa Carvalho Silva
Advogada OAB/PI nº 8.656
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 16ª REGIÃO
CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO Recorrente: XXXXXX
Recorrido: XXXXXXXXXXXXXXXXXX Recorrido: XXXXXXXXXXXXX
Origem: 07ª Vara do Trabalho de São Luis
CONTRA RAZÕES ao Recurso Ordinário
I. BREVE RESUMO DA SENTENÇA E DOS PEDIDOS DO RECORRENTE EM SEDE RECURSO ORDINÁRIO
A r. sentença foi julgou, nos seguintes termos:
Ante o exposto, e o mais que dos autos nº. Sumaríssimo nº.
0017571-92.2013.5.16.0022 constam, em que figuram como partes
MAURO ALMEIDA MADEIRA, reclamante,
ELETROMONTAGENS ENGENHARIA LTDA., ABB LTDA e CENTRAIS ELETRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A ELETRONORTE, reclamadas, decide a MMª Juíza da 7ª Vara do
Trabalho de São Luís-MA:
1 - rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam das reclamadas ABB e ELETRONORTE;
2 - no mérito julgar procedentes em parte os pleitos da inicial, para condenar a primeira reclamada como devedora principal e as segunda e terceiras reclamadas como devedoras subsidiárias a: - pagar ao reclamante as parcelas de aviso prévio indenizado proporcional ao período laborado, salário retido de maio/2013, saldo de salário de sete dias em junho/2013, décimo terceiro salário proporcional 2013 (4/12), férias proporcionais mais 1/3 (5/12), FGTS de todo o pacto mais multa de 40% e multa do art. 477§8º da CLT e multa do art. 467 sobre o valor constante no TRCT juntado aos autos pela primeira reclamada (R$-3.399,87).
Contudo o RECORRENTE, insatisfeito com a decisão do MM Juízo interpôs recurso ordinário requerendo a modificação da decisão cautelar e r. sentença que julgou procedente em parte a demanda.
I. PRELIMINARMENTE - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
A Eletronorte não é parte legítima para compor a lide na medida em que não possui qualquer relação jurídica com o Reclamante, a própria Reclamada ABB confessa isso em suas razões de recurso, vejamos:
(...)Restou mantida na r. sentença a concessão de antecipação de tutela para que a Reclamada ELETRONORTE efetuasse o depósito de R$
20.000,00 (vinte mil reais) relativos aos valores supostamente devidos
pela primeira Reclamada, deduzindo este montante dos créditos
devidos à ELETROMONTAGENS e ABB. Requer esta Recorrente
debater o pedido em questão, acerca da antecipação da tutela que
determinou o bloqueio dos créditos da ora Recorrente perante a Reclamada Eletronorte, no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
É de importância salutar o fato de que a contratação dos serviços da empresa ELETROMONTAGENS deu-se única e exclusivamente a expensas da ABB LTDA, não tendo sido estabelecida nenhuma relação negocial entre a primeira Reclamada e a ELETRONORTE(...)
A chamada responsabilização subsidiária da Administração Pública em face da inadimplência por verbas trabalhistas e previdenciárias das empresas prestadoras de serviço ganhou nova feição após o enfrentamento da ADC 16 e da recente audiência pública realizada pelo TST sobre terceirização.
A despeito da clareza disposta no art. 71 da Lei 8666/93, que excluía a responsabilidade da Administração em caso de inadimplência da empresa contratada por encargos trabalhistas, o TST, visando resguardar que os empregados da prestadora de serviço não sofressem as consequências do risco empresarial, ficando sem receber as verbas trabalhistas devidas, editou a Súmula 331.
No entanto, mesmo que as intenções fossem bem relacionadas, os fundamentos da Súmula referida esbarravam na literalidade do artigo 71 da Lei 8666/93 e criava hipótese fora da lei.
Como ente da Administração Pública Federal, a Eletronorte, sociedade de economia mista, é obrigada a licitar, obedecendo aos ditames da Lei n. 8.666/93. O art. 71 caput e seu § 1º da referida Lei tratou do tema específico da responsabilização por encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais advindos da execução do contrato.
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do
contrato.
§ 1°. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.
A Lei geral das licitações, lei federal que veio complementar e dar aplicabilidade ao art. 37 da Constituição Federal é clara: não incide responsabilização à Administração Pública no caso de inadimplência do contratado por encargos trabalhistas, fiscais e comerciais.
Diante dessa realidade, a ADC 16 questionava justamente a constitucionalidade do art. 71 da lei de licitações, pois que a aplicação da Súmula 331/TST esvaziava todo o seu sentido. Com o julgamento da ADC 16, a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei n. 8666/93 foi recentemente resolvida.
Uma vez que não há mais dúvidas acerca da constitucionalidade do artigo supracitado, torna-se ainda mais contundente o entendimento de que não há que se falar em responsabilidade da Administração em face de dívidas trabalhistas contraídas por entes contratados através de licitação.
A luz do entendimento do STF, a jurisprudência acerca da matéria tem-se modificado. Nesse sentido, no julgamento da Reclamação Trabalhista n° 0001371- 32.2010.5.10.0004 do TRT 10° Região, o juízo excluiu a responsabilidade subsidiária da Eletronorte:
Da ausência de responsabilidade subsidiária do segundo reclamado.
“A parte reclamante pede a condenação da segunda reclamada ao
pagamento das verbas que pretende de forma subsidiária. Invoca o
disposto no Enunciado 331, IV do TST. A defesa apresentada pelo
segundo reclamado, a seu turno, invoca o contido no art. 71, § 1º da Lei
nº 8666/93, argumentando a inexistência de responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pelo empregador efetivo. Invocou julgamento proferido pelo E. STF acerca
do Enunciado 331 do C. TST.
Assiste razão à segunda reclamada. Com efeito, o E.Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF ajuizada pelo Distrito Federal (em que foi admitida como Amici Curiae também a União) declarou expressamente a constitucionalidade do art.71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Declarou, também, que a Súmula nº 331 do C.TST negara vigência ao dispositivo citado, sem que fosse observada a cláusula de reserva de plenário. De tal modo, o E. STF afastou a possibilidade de se declarar em relação à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, o que atinge, bem se sabe, a União, os Estados da Federação, o Distrito Federal, os Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.
Neste ponto, não há mais como se entender de modo diverso do expressamente declarado pelo reafirmado art. 71, §1º, da Lei de Licitações que estabelece, verbis: Lei nº 8.666/1993.
“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes
da execução do contrato. §1º A inadimplência do contratado, com
referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem
poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso
das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.
Assim, requer, desde logo, a Vossa Excelência que reconheça a ilegitimidade passiva da ora reclamada e, por conseguinte, determine a sua exclusão da lide.
II. DO DIREITO
III. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SEJA SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE CULPA.
VIOLAÇÃO DA SÚMULA 331, V, DO TST; VIOLAÇÃO DO ART. 71 DA LEI Nº 8.666/93; VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF;
VIOLAÇÃO DO ART. 5º, II, DA CF.
Ademais, conforme a Lei de Licitação em seu art. 71, §1°, interpretada em consonância com o ADC 16, o entendimento jurisprudencial dominante, em caso de não cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, é de que inexiste responsabilidade da administração pública, o que nos leva concluir pela não responsabilização da ElETRONORTE.
Ocorre que a Segunda reclamada, demonstra por argumentos e juntadas de documentos, que a terceira reclamada não poderia pluralizar o contrato feito entre as mesmas, no entanto, através do contrato de prestação de serviços de n° 3012, a empresa ABB Ltda subcontratou a empresa Eletromontagens Engenharia LTDA em regime de empreitada global sem observar a cláusula expressa no item 67ª do contrato celebrado com a Eletronorte que determinava que a subcontratação era possível desde que houvesse prévia e expressa aprovação da Contratante, no que se refere à qualificação técnica da empresa indicada pela Contratada:
“CÁUSULA 67ª- A execução do objeto desde Contrato somente poderá ser subcontratada mediante prévia e expressa
aprovação da Eletronorte no que se refere à qualificação técnica da empresa indicada pela Contratada”.
Assim, além desse fato que protegeria legalmente a segunda reclamada, pois a mesma não participou do contrato firmado entre ABB LTDA e Eletromontagem, no ids 750799,75806 e 750807 foi apresentado termo de repasse a primeira reclamada que recebeu todo o valor do contrato, a mesma ainda afirma ter quitado o TRC do Reclamante como fez prova nos documentos juntados.
Na verdade, o Juízo de primeiro grau não se manifesta, de forma circunstanciada sobre a questão da Responsabilidade Subsidiária apreciando o CASO em questão, mas de forma genérica, sem apreciar os fatos e as prova coligidas aos autos.
Ou seja, sem observar que a ELETRONORTE firmou o contrato terceirizado com a 3ª Reclamada, bem como, repassou todos os valores pagos a mesma, os gestores públicos só realizam pagamentos mediante certidões negativas que comprovam o adimplemento da empresa com os trabalhadores, dessa forma não há que se falar em falha na fiscalização.
A chamada responsabilização subsidiária da Administração Pública em face da por verbas trabalhistas e previdenciárias das empresas prestadoras de serviço ganhou nova feição após o enfrentamento da ADC 16 e da recente audiência pública realizada pelo TST sobre terceirização.
A despeito da clareza disposta no art. 71 da Lei 8666/93, que excluía a responsabilidade da Administração em caso de inadimplência da empresa contratada por encargos trabalhistas, o TST, visando resguardar que os empregados da prestadora de serviço não sofressem as consequências do risco empresarial, ficando sem receber as verbas trabalhistas devidas, editou a Súmula 331.
No entanto, mesmo que as intenções fossem bem relacionadas, os fundamentos da Súmula referida esbarravam na literalidade do artigo 71 da Lei 8666/93 e criava hipótese fora da lei.
Como ente da Administração Pública Federal, a Eletronorte, sociedade de economia, é obrigada a licitar, obedecendo aos ditames da Lei n. 8.666/93. O art. 71 caput e seu § 1º
da referida Lei tratou do tema específico da responsabilização por encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais advindos da execução do contrato.
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1°. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o
registro de imóveis.
A Lei geral das licitações, lei federal que veio complementar e dar aplicabilidade ao art. 37 da Constituição Federal é clara: não incide responsabilização à Administração Pública no caso de inadimplência do contratado por encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. Diante dessa realidade, a ADC 16 questionava justamente a constitucionalidade do art. 71 da lei de licitações, pois que a aplicação da Súmula 331/TST esvaziava todo o seu sentido. Com o julgamento da ADC 16, a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei n. 8666/93 foi recentemente resolvida.
Uma vez que não há mais dúvidas acerca da constitucionalidade do artigo supracitado, torna-se ainda mais contundente o entendimento de que não há que se falar em responsabilidade da Administração em face de dívidas trabalhistas contraídas por entes contratados através de licitação.
Por sua vez, a respeito da constitucionalidade do supra referido artigo, o STF se posicionou da seguinte maneira:
Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93 (“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”) — v. Informativo 519.
Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto, salientou que, em principio, na petição inicial, as referências aos julgados poderiam até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto, considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, mas também no Supremo, enorme controvérsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do § 1o do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também, a diversas reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa norma. O Min.
Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao não conhecimento. ADC 16/DF, rei. Min. Cezar Peluso.
24.11.2010. (ADC-16)
Assim, com reflexo ao entendimento do STF (ADC 16), em 24/05/2011 o Tribunal Superior do Trabalho trouxe NOVA REDAÇÃO ao entendimento sumulado
por aquela corte (Súmula 331), condicionando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos casos em que determinada a falha grave ou falta flagrante de fiscalização, culminando no seguinte texto legal:
"IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da lei n° 8.666/93, especialmente na fiscalização e no cumprimento das obrigações legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”
Ressalte-se também o respeito aos ditames da Lei n° 8.666/93, além das normas supra estabelecidas pela ELETRONORTE, existe a fiscalização contratual através do recebimento de certidões negativas de dívidas fiscais, fundiárias e previdenciárias da empresa contratada, inexistindo, portanto qualquer omissão nesse sentido.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significava que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Afastou-se a responsabilidade objetiva, prevista no art. 37, §6, da Constituição, entendendo-se, por
conseguinte, que o elemento culpa haveria de estar presente, para atrair a responsabilidade do ente público.
Deste modo, no caso alhures em conformidade com a jurisprudência consolidada do Eg. TST e STF é impossível o repasse à administração Pública o ônus trabalhista das empresas contratadas, de modo que incorreta a decisão que julgou procedente a responsabilidade subsidiária.
A Instrução Normativa nº 2/2008 do MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, especialmente os arts. 34,
§ 5º e incisos e 35, afirmando constituir o cerne que deve abalizar o julgamento de ações que visam a responsabilidade subsidiária do ente público. E que, no caso, em questão a 2ª Reclamada atendendo as regras da fiscalização constatou a irregularidade e sustou o pagamento das faturas e depois rescindiu o Contrato Terceirizado.
Em espécie restou comprovado o efetivo exercício da FISCALIZAÇÃO, repita-se: solicitava as certidões para prestadora de serviço a documentação necessária a demonstrar os adimplementos fiscais, previdenciários e trabalhista de seu pessoal, nos termos do contrato.
Note-se que a Sentença vai além, no caso dos autos, afirmando que a documentação não é suficiente para demonstrar que a fiscalização foi efetuada com o “fiel cumprimento” dos termos contratuais pela 2ª Reclamada, o que resultaria no reconhecimento da responsabilidade objetiva desta concessionária recorrente em suportar subsidiariamente a condenação das verbas trabalhista do reclamante/recorrido.
Como se observa, a Sentença vergastada apresenta nítida divergência com a Súmula 331, V do C. TST, dos dispositivos legais que regem a administração pública neste particular, portanto, dentro dos moldes determinados pela lei, no caso em tela, não se pode cogitar a possibilidade de culpa in vigilando ou culpa in eligendo, afastando a responsabilidade subsidiária, uma vez que a contratação da 3°
reclamada deu-se por meio de regular processo de licitação e resta demonstrada a realização de fiscalização efetiva, independente do surgimento de demandas contra a terceirizada, estando presente os critérios legais bem definidos e de fiscalização.
Devendo, assim, ser considerada as provas e argumentos, bem como a confissão da segunda reclamada excluindo a ELETRONORTE do polo passivo, julgando improcedente o pedido de responsabilidade subsidiaria
III- CONCLUSÃO
. Ante o exposto, requer ao E. TRT da 16ª Região que o Recurso Ordinário interposto seja totalmente PROCEDENTE em relação à responsabilidade subsidiaria.
Nestes termos, espera deferimento.
São Luís, 11 de novembro de 2016.
Audrey Martins Magalhães Fortes Advogada OAB/PI nº 1.829
Vanessa Carvalho Silva Advogada OAB/PI nº 8.656
