Direito Tributário Irapuã Beltrão

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Direito Tributário

Irapuã Beltrão

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Superior Tribunal de Justiça

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INFORMATIVO 641 – PRIMEIRA TURMA

TEMA:

ICMS. Repetição de indébito. Transferência de mercadoria para estabelecimento do mesmo titutar. Requisitos do art. 166 do CTN. Inaplicabilidade.

PROCESSO:

AREsp 581.679-RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 04/12/2018, DJe 04/02/2019 DESTAQUE:

Não é possível exigir da empresa contribuinte do ICMS a satisfação da condição estabelecida no art. 166 do CTN para repetir o tributo que lhe foi indevidamente cobrado pelo Estado de origem em razão de transferência de mercadorias para filial sediada em outra Unidade da Federação.

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INFORMATIVO 641 – PRIMEIRA TURMA

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR:

O art. 166 do CTN tem por escopo impedir que o contribuinte pleiteie a devolução de indébito de tributo indireto que, na realidade, foi suportado financeiramente por terceiro, vedação que somente é excepcionada se o terceiro expressamente autorizar o contribuinte a receber tais valores. Essa regra dá cumprimento ao princípio que proíbe o enriquecimento sem causa, exigindo do contribuinte, como condição à repetição de indébito, que ele busque a autorização de quem financeiramente sofreu a exação, permitindo que esse terceiro, tomando ciência da situação, também possa haver agora do contribuinte os valores que vier a receber com o sucesso da demanda. Com efeito, o ICMS exigido na específica operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa somente pode ser por esta suportado, visto que, nesse estágio da cadeia comercial, ela continua ostentando a titularidade física e jurídica da mercadoria, não havendo, ainda, a figura de terceira pessoa a quem possa ser transferido o encargo financeiro. Essa possibilidade somente ocorrerá em operação posterior, quando da efetiva venda da mercadoria pelo estabelecimento para o qual ela (a mercadoria) tiver sido transferida. Nesse contexto, fica claro que a operação de transferência de mercadoria não se confunde com a de comercialização e, por isso, não é possível concluir que a tributação exigida quando da transferência possa ter sido imediatamente repassada para terceiro, pois tal repasse pressupõe a ocorrência futura e, portanto, incerta da operação de compra e venda.

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INFORMATIVO 643 – PRIMEIRA TURMA

TEMA:

Tributos incidentes sobre a importação. Drawback-suspensão. Inadimplemento do compromisso de exportar. Termo inicial para incidência de multa e juros moratórios. Trigésimo primeiro dia do inadimplemento.

PROCESSO:

REsp 1.310.141-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, por maioria, julgado em 26/02/2019, DJe 12/03/2019 DESTAQUE:

O termo inicial para fins de multa e juros moratórios que decorrem da não exportação de produtos que foram isentos do recolhimento de tributos em razão do Drawback-suspensão é a data em que se encerra a condição suspensiva.

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INFORMATIVO 643 – PRIMEIRA TURMA

A controvérsia cinge-se a saber o termo inicial para a incidência de multa e juros de mora em operação de importação, pelo sistema Drawback-suspensão, de peças e componentes para a fabricação de máquinas na indústria têxtil, após não proceder a exportação dos produtos fabricados pela empresa contribuinte. Dá-se o nome de Drawback na modalidade suspensão ao regime aduaneiro especial que permite a importação de insumos sem a incidência do Imposto de Importação (mediante a suspensão da exigibilidade desse crédito tributário), condicionada à re/exportação desses bens, conforme previsto no art. 71 do DL n. 37/1966 e atualmente disciplinado no art. 383 do Decreto n. 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro). Entretanto, caso tais bens não sejam, ao final, exportados, não se caracteriza o pressuposto fático da admissão temporária, e, sim, uma importação, como qualquer outra, de modo que o tributo cuja exigibilidade se encontrava suspensa passa a ser exigível. Nota-se que o Drawback-suspensão consiste em verdadeira espécie de isenção tributária condicional. Cabe lembrar que a isenção condicionada é aquela que exige do sujeito passivo algum tipo de contrapartida para gozar do benefício legal, ou seja, respeitadas as condições impostas por lei, o crédito tributário sequer é constituído por imposição legal. Nesse sentido, o regime especial Drawback-suspensão em um primeiro momento é concedido a título precário e, só após a ocorrência da condição - com a exportação dos produtos finais elaborados a partir dos insumos importados - se torna definitiva a isenção, impedindo o lançamento e, por conseguinte, deixando de constituir o crédito tributário. Trata-se de verdadeira causa de exclusão do crédito tributário. Assim, embora o fato gerador ocorra no momento da importação, os tributos não são devidos desde logo, pois a obrigação tributária fica sujeito à condição, para posterior lançamento e constituição do crédito tributário. Somente depois de resolvida a condição o contribuinte pode: (a) devolver as mercadorias ao exterior; (b) destruir a mercadoria importada sob fiscalização da autoridade aduaneira; ou (c) ultimar a importação com o recolhimento dos tributos no prazo de 30 dias com os acréscimos legais devidos. Dentro dessas diretrizes conclui-se que o termo inicial para fins de multa e juros moratório será o trigésimo primeiro dia do inadimplemento do compromisso de exportar, ou seja, quando escoado o prazo da suspensão - antes disso o Contribuinte não está em mora, em razão do seu prazo de graça -, visto que somente a partir daí ocorre a mora do Contribuinte em razão do descumprimento da norma tributária a qual determina o pagamento do tributo no regime especial até trinta dias depois da imposição de exportar.

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INFORMATIVO 643 – PRIMEIRA TURMA

TEMA:

Execução fiscal. Redirecionamento a pessoa jurídica do mesmo grupo econômico. Certidão de Dívida Ativa. Não identificação. Hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN. Não enquadramento. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Necessidade.

PROCESSO:

REsp 1.775.269-PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019 DESTAQUE:

É necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora para o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico, mas que não foi identificada no ato de lançamento (Certidão de Dívida Ativa) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN.

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INFORMATIVO 643 – PRIMEIRA TURMA

Inicialmente cumpre salientar que em atenção à presunção relativa de legitimidade da Certidão da Dívida Ativa, o STJ pacificou entendimento segundo o qual a execução fiscal pode ser redirecionada ao corresponsável nela indicado, cabendo à parte então executada defender-se por meio dos embargos do devedor. Caso o pedido de redirecionamento da execução fiscal mire pessoas jurídicas não elencadas na Certidão de Dívida Ativa, após a comprovação, pela Fazenda, da caracterização de hipótese legal de responsabilização dos terceiros indicados, o magistrado também pode decidir pela inclusão no polo passivo sem a instauração do incidente de desconsideração, pois a responsabilização de terceiros tratada no CTN não necessita da desconsideração da pessoa jurídica devedora. Ademais, a atribuição de responsabilidade tributária aos sócios gerentes, nos termos do art. 135 do CTN, não depende mesmo do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária prevista no art. 133 do CPC/2015, pois a responsabilidade dos sócios, de fato, já lhes é atribuída pela própria lei, de forma pessoal e subjetiva (v.g.: AgInt no REsp 1.646.648/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 28/11/2017), na hipótese de "atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". Igualmente, a responsabilidade subsidiária do art. 134, VII, do CTN autoriza o redirecionamento da execução fiscal aos sócios na hipótese de não ser possível exigir o crédito tributário da sociedade empresária liquidada (v.g.: REsp 1.591.419/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 26/10/2016). Daí porque o art. 4º, incisos V e VI, da Lei n. 6.830/1980 explicita a possibilidade de ajuizamento da execução fiscal contra o responsável legal por dívidas, tributárias ou não, das pessoas jurídicas de direito privado e contra os sucessores a qualquer título. Porém, essa conclusão não é adequada quando a pretensão fazendária de redirecionamento mira pessoa jurídica integrante do mesmo grupo econômico a que pertence a sociedade empresária originalmente executada, que não está indicada na Certidão de Dívida Ativa e à qual não é atribuída a responsabilidade, na qualidade de terceiro (arts. 134 e 135 do CTN). Às exceções da prévia previsão em lei sobre a responsabilidade de terceiros e do abuso de personalidade jurídica, o só fato de integrar grupo econômico não torna uma pessoa jurídica responsável pelos tributos inadimplidos pelas outras.

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INFORMATIVO 643 – PRIMEIRA TURMA

De forma semelhante, o art. 124 do CTN dispõe que "são solidariamente obrigadas as pessoas que: I - tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; e II - as pessoas expressamente designadas por lei". Esse dispositivo não serve à pretensão de redirecionamento, tendo em vista estar relacionado com a impossibilidade de arguição do benefício de ordem na solidariedade dos devedores identificados no ato de constituição do crédito tributário, o qual, vale registrar, não pode ser refeito no decorrer do processo executivo (v.g.: Súmula n. 392 do STJ: "A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução"). O art. 30, IX, da Lei n. 8.212/1991 ("as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei") não permite o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que não tenha participado da situação de ocorrência do fato gerador, ainda que integrante do grupo econômico. A correta leitura desse dispositivo depende de sua conjugação com as regras do CTN, daí porque o fisco deve lançar o tributo com a indicação das pessoas jurídicas que estejam vinculadas ao fato gerador, não lhe sendo permitido, no curso do processo executivo, redirecionar a cobrança para pessoa jurídica estranha ao fato imponível, ainda que integrante do mesmo grupo econômico da devedora original. Em conclusão, o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome na CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende mesmo da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora.

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Supremo Tribunal Federal

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INFORMATIVO 632 – REPERCUSSÃO GERAL

TEMA:

IMPOSTO PROCESSO:

RE 651703 ED-primeiros a terceiros/PR, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 28.2.2019. (RE-651703) DESTAQUE:

ED: administração de planos de saúde e incidência de ISSQN

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INFORMATIVO 632 – REPERCUSSÃO GERAL

As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), previsto no art. 156, III, da Constituição Federal/1988 (1).

Ao firmar essa orientação, o Plenário, por maioria, deu parcial provimento a embargos de declaração, apreciados em conjunto, apenas para corrigir a tese jurídica fixada no julgamento do recurso extraordinário (Informativo 841), dela excluindo-se a referência ao “seguro-saúde”, hipótese não contemplada pela repercussão geral (Tema 581).

No mais, o colegiado negou acolhimento ao pedido de modulação dos efeitos do que decidido no exame do recurso extraordinário, uma vez que não houve mudança jurisprudencial apta a ensejá-la.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que aduziu a impossibilidade de se afirmar que o denominado seguro-saúde não está compreendido no pronunciamento do Plenário.

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INFORMATIVO 633 – REPERCUSSÃO GERAL

TEMA:

CONTRIBUIÇÕES PROCESSO:

RE 635443/ES, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 13.3.2019. (RE-635443) DESTAQUE:

Importação de mercadorias e incidência de PIS/Cofins

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INFORMATIVO 633 – REPERCUSSÃO GERAL

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a incidência da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) na importação de mercadorias por parte de empresa que tenha aderido ao Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias (Fundap) no âmbito do estado do Espírito Santo.

O acórdão recorrido considerou serem devidas pela recorrente as contribuições para o PIS e a Cofins, tendo como base de cálculo o total da importação, e não o valor da prestação dos serviços, não se aplicando, assim, as normas constantes da Medida Provisória (MP) 2.158-35/2001, porquanto tais regras somente seriam pertinentes quando a importação fosse realizada por conta e ordem de terceiro.

No extraordinário, sustenta-se que o tribunal de origem, a despeito da ausência de percepção de receita ou faturamento pela recorrente, teria mantido autuações fiscais de PIS e Cofins sobre o valor de mercadorias importadas por conta e ordem de terceiros no âmbito do sistema Fundap. Esse sistema contempla incentivo financeiro para apoio a empresas com sede no Espírito Santo que realizem operações de comércio exterior tributadas com Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) naquela unidade federativa.

O ministro Dias Toffoli (presidente e relator) negou provimento ao recurso extraordinário.

Afirmou que o Fundap foi criado pela Lei 2.508/1970 do estado do Espírito Santo, com o fim de promover o incremento das exportações e das importações no Porto de Vitória. Os recursos do fundo seriam destinados ao financiamento de atividades de comércio exterior, desde que: a) os contribuintes recolhessem ICMS para o estado do Espírito Santo; e b) as operações fossem efetuadas por empresas sediadas no Espírito Santo e registradas pelo gestor do programa.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) considera relevante, para a definição do sujeito ativo do ICMS-Importação, levando-se em conta o propósito negocial, definir quem foi a pessoa efetivamente responsável pelo negócio jurídico que subsidiou a operação que trouxe os bens ou as mercadorias ao território nacional. No que se refere à incidência do PIS e da Cofins, a orientação do STF acerca do propósito negocial que subsidiou tal operação também é determinante na análise do pressuposto de fato necessário à ocorrência do seu fato gerador.

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INFORMATIVO 633 – REPERCUSSÃO GERAL

Ao aplicar essa orientação ao caso concreto, há três situações: a) se a importadora que adere ao Fundap é contratada para prestar o serviço de promover a importação por conta e ordem de terceiros, figurando explicitamente como consignatária nos pertinentes documentos de importação em contrato previamente firmado, e emite nota fiscal que acoberta o transporte da mercadoria até o estabelecimento do responsável pela encomenda, não efetuando operação de venda, a base de cálculo do PIS e da Cofins deverá ser o faturamento auferido com os serviços de intermediação comercial e de outras prestações de serviço efetivadas para o contratante; b) se a importadora, ao promover a entrada do bem estrangeiro no território aduaneiro, figura como sua importadora e proprietária, e comercializa o bem no mercado interno, emitindo documentos fiscais de entrada ou de saída a título de compra e venda, fica evidente a ocorrência do fato gerador do PIS e da Cofins, incidentes sobre o valor total da operação de importação; e c) na hipótese b, a conduta poderia caracterizar também importação por encomenda, assim entendida como a contratação de uma importadora para que essa, com recursos próprios, providencie a importação da mercadoria e a revenda posteriormente para o contratante predeterminado, ou seja, na importação por encomenda, a trading é o real importador.

Em consonância com a jurisprudência do STF, a legislação federal prevê que, na importação por conta e ordem de terceiro em sentido estrito, a contribuição para o PIS e a Cofins referentes à empresa importadora incide, tão somente, sobre o valor da prestação de serviços. Não incide sobre o valor total da importação, que representará a receita bruta da pessoa jurídica adquirente. É o que consta do art. 81 da MP 2.158-35/2001 (1).

O acórdão recorrido assentou não haver na espécie contrato de comissão na modalidade de remessa da mercadoria pelo exportador (proprietário), encarregando o comissário de revendê-la, ou consignação. O tribunal de origem ainda foi categórico ao asseverar que a empresa importadora aderente ao Fundap emitiu nota fiscal representativa de revenda das mercadorias importadas, fato que não se ajusta ao chamado contrato de consignação.

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INFORMATIVO 633 – REPERCUSSÃO GERAL

Nesse contexto, não obstante o Plenário Virtual do STF tenha reconhecido a repercussão geral e a existência de matéria constitucional, a questão ora em debate é o mero enquadramento da operação de importação ao disposto na MP 2.158-35/2001.

Considerado o conjunto fático-probatório dos autos, o tribunal de origem afastou peremptoriamente a MP 2.158-35/2001 e as instruções normativas pertinentes. Reconheceu ainda a incidência do PIS e da Cofins na operação de importação realizada por importadora (trading company) aderente ao Fundap sobre o valor da mercadoria importada, que representaria o faturamento da empresa importadora, e não sobre o serviço prestado, com fundamento na premissa de que a hipótese não configuraria importação por conta e ordem de terceiros.

Assim, no caso concreto, para verificar se a recorrente operou, ou não, por conta e ordem de terceiros, ou mesmo se revendeu, ou não, as mercadorias importadas para fins de enquadramento na MP 2.158-35/2001, seria necessário o reexame do caso à luz do conjunto fático-probatório dos autos e da legislação infraconstitucional, providências vedadas em recurso extraordinário, ante a incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF (2).

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INFORMATIVO 633 – PRIMEIRA TURMA

TEMA:

IMPOSTOS PROCESSO:

RE 1.100.353 AgR-ED/SC, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 12.3.2019. (RE-1100353) DESTAQUE:

Desembaraço aduaneiro e exigência de pagamento de impostos

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INFORMATIVO 633 – PRIMEIRA TURMA

A Primeira Turma iniciou julgamento de embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário no qual se aponta erro material e omissão no acórdão que aplicou o Enunciado 323 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (STF) (1) para negar seguimento ao apelo extremo.

No caso dos autos, para o desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas, houve cobrança de prestação de caução do montante correspondente à diferença de tributos incidentes sobre a importação devida em virtude de desclassificação tarifária do bem pela autoridade fiscal.

O ministro Alexandre de Moraes (relator) acolheu os embargos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso extraordinário; pois, para ele, deve incidir o Enunciado da Súmula Vinculante 48 do STF. Nesse sentido, citou recente jurisprudência da Primeira Turma quanto à constitucionalidade da exigência do pagamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para a liberação de mercadoria via despacho aduaneiro.

Em seguida, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do ministro Roberto Barroso.

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