Pró-Reitoria de Pós-Graduação e Pesquisa
Programa de Pós-Graduação
Stricto Sensu em Direito
O USO DO ARGUMENTO CONSEQUENCIALISTA
EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA: LIMITES ÉTICOS E
JURÍDICO-CONSTITUCIONAIS.
Aluno: Plínio Valente Ramos Neto
Orientador: Prof.Dr. Antônio de Moura Borges
PLINIO VALENTE RAMOS NETO
O USO DO ARGUMENTO CONSEQUENCIALISTA
EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA: LIMITES ÉTICOS E JURÍDICO-CONSTITUCIONAIS.
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em nome do Mestrado em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito para obtenção de título de Mestre em Direito.
Orientador: Prof.Dr. Antônio de Moura Borges
Ficha elaborada pela Biblioteca Pós-Graduação da UCB.
R175u Ramos Neto, Plinio Valente.
O uso do argumento consequencialista em matéria tributária: limites éticos e jurídico-constitucionais. / Plinio Valente Ramos Neto – 2013.
84f. ; 30 cm
Dissertação (mestrado) – Universidade Católica de Brasília, 2013. Orientação: Prof. Dr. Antonio de Moura Borges
1. Teoria do conhecimento. 2. Direito e economia. 3. Processo judicial. 4. Direitos civis. I. Borges, Antonio de Moura, orient. II. Título.
Dedico este trabalho ao Sagrado Coração de Jesus e ao Imaculado Coração de Maria.
Agradeço a Deus, por ter permitido concluir mais uma etapa profissional na minha vida;
Agradeço à minha mãe, Célia, por sua presença amorosa em todos os momentos de minha vida;
Agradeço à Universidade Católica de Brasília e aos seus professores, em especial, aos professores Dr. Antônio de Moura Borges e Dr. João Rezende Almeida Oliveira, pela oportunidade de aprender conhecimentos valiosos para minha vida profissional; Agradeço ao Tribunal de Contas do Estado do Piauí e àqueles que trabalham na instituição, os quais, direta ou indiretamente, contribuíram para este trabalho;
Agradeço ao colega professor Alexandre Veloso, pelo incentivo feito para participar do curso de mestrado em direito na Universidade Católica de Brasília;
Referência: RAMOS NETO, Plínio Valente. O uso do argumento consequencialista em matéria tributária: limites éticos e jurídico-constitucionais. 84f. Mestrado em Direito - Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2013.
Em razão do aumento da atividade criativa do juiz quando interpreta e aplica o direito, verificou-se o uso de argumentos de ordem econômica, axiológica e prática, fugindo ao puro raciocínio do silogismo jurídico. Essa tendência não ocorre de forma isolada do atual estado da ciência.No âmbito da teoria do conhecimento, o pragmatismo questiona a existência de uma verdade objetiva e absoluta, redirecionando o eixo do conhecimento da verdade para a utilidade. A teoria ética utilitarista, por sua vez, propõe uma justificação da ação, prática a partir das consequências, distanciando-se de concepções normativistas ou motivacionais. A teoria do direito, em especial, na seara constitucional, propõe, outrossim, uma articulação entre direito, moral e política. Além disso, evidenciando o diálogo entre o direito e economia, a análise econômica do direito revela o papel que o direito pode alcançar na indução de comportamentos humanos desejáveis. Atualmente, verifica-se em julgados da Suprema Corte brasileira a incidência de argumentos consequencialistas em matéria tributária, utilizadas em sede de controle de constitucionalidade concentrado, sustentados a título de proteção ao princípio da segurança jurídica, quando se discute a possibilidade da modulação de efeitos da decisão judicial.Entretanto, percebe-se que tais argumentos são levantados a esmo, sem análise de sua validade, solidez e dos limites do seu uso diante da teoria ética, da teoria da justiça e da ordem constitucional brasileira, notadamente em confronto com a teoria dos direitos fundamentais.Nesse sentido, o presente trabalho visa suprir essa lacuna, buscando construir um diálogo entre a ética e o direito com o objetivo de solucionar o problema proposto.
Because judge's increased creative activity when he judges and interprets and applies the law, it was verified the use of arguments of economic, axiological and practical, fleeing to pure thoughts of the legal syllogism. This trend doesn't happened in isolation way of the current state of science.Under the theory of knowledge, pragmatism, questions the existence of objective truth and absolute, redirecting the main point of view of the knowledge of the truth for the utility. The utilitarian ethical theory, in its turn, provides a justification of the action, from the practical consequences, distancing themselves from normative conceptions or motivational. The theory of law, especially in harvest constitutional proposes, instead, a link between law, morality and politics. Moreover, showing the dialogue between law and economics, the economic analysis of law shows the objective that law can range in the induction of the desirable human behaviors. Nowadays, there is judged in the Brazilian Supreme Court the incidence of consequentialist arguments on tax matters, it's used in a greed for judicial concentrated, based protection under the principle of legal certainty, when it discusses in the possibility of modulating effects of the judicial decision. However, it is clear that such arguments are raised haphazardly, without examining their validity, power and limits on their use of ethical theory, the theory of justice and constitutional order in Brazil, especially in comparison to the theory of fundamental rights. For this reason, the present study aims to fill this gap, aiming to build a dialogue between ethics and law in order to solve this problem.
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 TEORIA DA CIÊNCIA: UMA APLICAÇÃO AOS PARADIGMAS DO DIREITO ... 12
3 TEORIA DO CONHECIMENTO E AXIOLOGIA: A VERDADE E O VALOR NO PRAGMATISMO ... 22
4 TEORIA DO DIREITO ... 29
4.1 O PRAGMATISMO E RETORNO AOS FATOS ... 31
4.2 O PRAGMATISMO E A REJEIÇÃO AO ESSENCIALISMO ... 35
4.3 O PRAGMATISMO E O UTILITARISMO: UM PONTO DE ENCONTRO PARA A ÉTICA E O DIREITO ... 41
5 TEORIA DO ARGUMENTO ... 51
5.1 ARGUMENTO NA LÓGICA INFORMAL E SUA APLICAÇÃO AO DIREITO .... 51
5.2 A CONSEQUÊNCIA EXAMINADA A PARTIR DA CAUSA ... 65
5.3 O ARGUMENTO CONSEQUENCIALISTA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA ... 71
6 CONCLUSÃO ... 77
1 INTRODUÇÃO
O senso comum, não raro, confunde verdade com certeza. Porém são termos distintos: a verdade busca uma correspondência com a realidade, enquanto a
certeza assenta-se em um estado de espírito do sujeito cognoscente1. Alguém pode
ter certeza sobre uma afirmação falsa. Por outro lado, há quem tenha dúvida sobre verdades proclamadas.
Para Popper, a verdade é um conceito que não pode faltar como parâmetro para a ciência, porém, crítica à pretensão à posse da verdade:
O conceito de verdade é indispensável para a abordagem crítica aqui desenvolvida. O que criticamos é, precisamente, a pretensão de que uma teoria é verdadeira. O que tentamos demonstrar como crítica de uma teoria é, claramente, que essa pretensão é fundada, que ela é falsa.
A importante ideia de metodologia que podemos aprender de nossos erros não pode ser entendida sem a ideia reguladora da verdade; qualquer erro simplesmente consiste em um fracasso em viver de acordo com o padrão de verdade objetiva que é uma ideia reguladora. Denominamos “verdadeira” uma proposição, se ela corresponde aos fatos, ou se as coisas são como as descritas pela proposição. Isto é, o que é chamado de conceito absoluto ou objetivo da verdade que cada uma de nós usa constantemente. A reabilitação bem sucedida deste conceito absoluto da verdade é um dos resultados mais importantes da lógica moderna.2
No âmbito da teoria do conhecimento, há uma discussão sobre a possibilidade de alcançar a verdade, que vai desde o extremo dogmatismo até o radical ceticismo. Este debate revela-se importante quando demonstra que a verdade que a ciência busca não é verdade absoluta e que alguns ramos da ciência contentam-se com algo menos que a verdade, como a probabilidade, plausibilidade ou verossimilhança. Em uma tomada de decisão em sede jurídica, por exemplo, além do elemento objetivo da verdade (ou verossimilhança), é relevante o elemento subjetivo relativo a certeza, tanto de quem julga como aquela dos destinatários do julgamento. Nesse sentido, ressalta-se o interesse nos argumentos usados como justificação da decisão e o objetivo da persuasão da audiência.
A ideia de paradigma nos sugere que há várias visões de mundo, dependendo da teoria explicativa dos fenômenos que a comunidade científica adota
1 CASAUBON, Juan Alfredo. Nociones generalis de lógica e filosofia. Buenos Aires: Educa, 2000.p.323.
em determinada época, por consenso3. Dessa forma, a concepção de que determinada teoria tem a propriedade absoluta da verdade torna-se insustentável. Isso é, a fortiori, patente no direito, uma ciência que muitas vezes precisa utilizar ficções, elaborações sabidamente falsas, para que tenha operacionalidade.
Por muito tempo, em razão da influência do paradigma do positivismo jurídico, houve a defesa do raciocínio puramente silogístico-formal como o método por excelência a ser utilizado pelos juízes, desprezando as considerações extrajurídicas, tais como as relativas à ética, política e econômica. Atualmente, não é difícil perceber a insuficiência do método da razão especulativa (o silogismo) aplicado ao direito. Nesse, caso, é útil a contribuição da razão prática, como disserta Alves:
O raciocínio prático está longe de ser silogístico-demonstrativo, puramente racional e dedutivo, fundado apenas em premissas verdadeiras ou falsas. Sendo um raciocínio da motivação, a argumentação é a expressão da razão prática que pretende justificar uma decisão e oferecer as razões de uma determinada escolha. Nesse sentido, a razão prática não é aleatória ou arbitrária; ela supõe certa regularidade, embora não exatamente compulsiva e inexorável, absolutamente demonstrável. A justificação dos argumentos supões, portanto, uma vontade controlável e previsível dentro da lógica do razoável. Isto significa que existe um campo não apenas racional-formal, mas racional-material, em que os respectivos conteúdos ainda compõem uma racionalidade, a racionalidade do razoável, do valor, do provável, do verossímil.4
O pragmatismo jurídico é um dos vários paradigmas, que, a seu tempo, tem a contribuição de revelar a importância dos fatos e das consequências para o direito. Além disso, suscita uma indagação: se as consequências das decisões judiciais
podem ser consideradas no processo de justificação.5
É importante ressaltar que o uso utilitarista das consequências para afastar direitos é questionável do ponto de vista ético e diante de uma concepção substancialista dos direitos, pois o ponto de partida da análise é o das consequências de um ato exterior aos direitos (ato de decisão), olvidando que estes já preexistem à intervenção jurisdicional.
No recurso extraordinário nº 363.852/MG, tanto a Fazenda Pública como os ministros do STF fizeram uso de argumentos consequencialistas para sustentar suas posições. A presente dissertação tem por objetivo discutir a possibilidade de
3 KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2009. p 3. 4 ALVES, Alaôr Caffé. Lógica: pensamento formal e argumentação: elementos para discurso jurídico.
4. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p 371.
2 TEORIA DA CIÊNCIA: UMA APLICAÇÃO AOS PARADIGMAS JURÍDICOS
Já no prefácio da obra “Para além do Direito”, Posner apresenta três chaves para uma abordagem crítica do direito: a economia, o pragmatismo e o
liberalismo.6Ao tratar da economia, afirma seu caráter instrumental quando elabora
uma teoria baseada em modelos de comportamento humano “com o objetivos de prever e controlar esse comportamento”.7 De acordo com Jasper, Posner é um dos expoentes de um movimento jurídico chamado AED (Análise Econômica do Direito), que pretende aplicar princípios da teoria econômica a todas as áreas do direito conforme a seguir:
Em alguns ramos do direito nos Estados Unidos da américa, a AED é dominante (como direito societário e comercial), em outros é a principal corrente de pensamento (como responsabilidade civil, contratos e direito das coisas) e seus expoentes foram até mesmo nomeados Juízes Federais (é o caso dos professores Richard Posner, Frank Easterbrook, Ralph Winter e Robert Bork). Entretanto, a AED não se restringe àquelas regras jurídicas com ligação óbvia com a ciência econômica, pois tem a pretensão de ser aplicável a todas as áreas do direito e de políticas públicas, inclusive o direito penal, civil e de família.8
E em outra passagem sintetiza o objetivo da Análise Econômica do Direito: Sinteticamente, a AED pode ser definida como uma escola de pensamento metajurídico que utiliza princípios da teoria econômica para examinar, avaliar e guiar a formação, estrutura, processo e impacto do direito, das instituições legais e das políticas públicas na sociedade. Neste sentido, a AED toma emprestadas as ferramentas e, principalmente, os pressupostos econômicos para avaliar e prever os efeitos que mudanças legais e em políticas públicas podem ter no bem-estar da população. 9
Assim, a pretensão da Análise Econômica do Direito é aplicar resultados da teoria econômica, que possuem base empírica, e, segundo os defensores do movimento, teriam a objetividade e neutralidade necessárias à ciência do direito, o qual seria muito suscetível ao subjetivismo de interesses ocasionais.
Nos parágrafos seguintes, abordar-se-á a contribuição que a filosofia da ciência elaborou com relação ao indutivismo presente nas ciências empíricas, a questão do falsificacionismo de Popper e a desmitificação da neutralidade e verdade nas ciências.
6 POSNER, Richard A. Para além do direito. Tradução Evandro Ferreira Silva. São Paulo. WMF Martins Fontes, 2009. p. 16.
7 POSNER, Richard A., loc.cit.
8 JASPER, Eric Hadmann. A filosofia da análise econômica do direito-EAD. Revista Tributária e de Finanças Públicas. São Paulo, n. 92, p. 98-128, maio/jun. 2010.
O senso comum concebe a ciência como o conhecimento que pode ser provado através da experiência. Essa visão tem origem a partir de Galileu, que toma uma nova atitude diante dos dados, elaborando uma teoria adequada aos
mesmos.10
O que justifica extrair de afirmações singulares as afirmações universais? Para o indutivista, um grande número de observações num mesmo sentido justificaria este raciocínio indutivo. Além disso, essas observações devem ser submetidas a uma variedade de condições e nenhuma proposição de observação
deve conflitar com a lei universal extraída.11
A partir das leis universais podemos derivar outras afirmações universais através do processo dedutivo. Entretanto, a dedução, por si só, não garante a verdade das proposições porque a dedução é formal. Esta apenas garante que se
as premissas são verdadeiras, então a conclusão será verdadeira.12
As leis e teorias induzidas da observação dos fatos tornam-se dispositivos de
previsão e explicação na ciência, num contínuo processo indutivo e dedutivo.13
O indutivismo atrai confiança para si em razão de sua objetividade, tanto na observação quanto no raciocínio indutivo, que não dependem de opiniões pessoais, podendo suas afirmações universais e singulares sofrerem repetição por qualquer
observador.14
Há duas linhas para tentar justificar o princípio indutivo: a lógica e a experiência. A via da lógica não se apresenta suficiente, pois os argumentos indutivos não são logicamente válidos, já que a verdade das premissas não garante a verdade da conclusão. A via da experiência, por sua vez, também padece de insuficiência. O fato de dizer que o processo de indução é válido porque funiona em um grande número de ocasiões é um argumento circular, pois se usa a indução para
justificar a própria indução. Este é o chamado “problema da indução”. Além disso,
grande número de observações de ampla variedade de condições são termos vagos e dúbios.15
10 CHALMERS, A. F.O que é ciência afinal? Tradução Raul Fiker. São Paulo: Brasiliense, 1993.p. 22-34.
Uma outra forma de justificar o indutivismo é deixar de considerar as afirmações como verdadeiras, mas apenas como prováveis. Entretanto, esta posição
enfrenta os mesmos problemas do indutivismo mais extremo.16
Uma primeira resposta ao problema do indutivismo é a cética, que conclui que a ciência não pode ser justificada racionalmente. A segunda resposta propõe a base do indutivismo na obviedade e razoabilidade de seus resultados. A última resposta,
por fim, nega que a ciência tenha por fundamento a indução.17
O indutivista sustenta duas afirmações: que a ciência começa com a observação e que a observação produz uma base segura. Entretanto, o papel da
observação pode ser criticado.18
A visão é o sentido mais utilizado na observação, pois através desse sentido
o observador tem acesso a algumas propriedades do mundo.19
A experiência que um observador tem não é determinada apenas pelas imagens, mas depende também da experiência passada, do conhecimento e das
expectativas de quem observa.20
Ao elaborar uma proposição de observação, o cientista parte de uma teoria. Assim, algum tipo de teoria precede todas as proposições. Isso contraria a tese indutivista de que os significados dos conceitos são adquiridos por meio de observação exclusivamente. Diante disso, é falso afirmar que a ciência começa pela observação. Outro ponto situa-se na afirmação indutivista de que as proposições de observação são uma base firme para o conhecimento científico. Isso não é verdade,
porque muitos erros científicos foram baseados em proposições de observação.21
Popper é bem claro quando afirma:
As teorias são invenções nossas, são ideias nossas. Não nos são impostas de fora – são antes os instrumentos autofabricados do nosso pensamento. Este aspecto foi claramente visto pelo idealista. Mas algumas dessas nossas teorias podem entrar em choque com a realidade. E, quando tal acontece, sabemos que há uma realidade; sabemos que existe algo para nos recordar o facto de que as nossas ideias podem estar erradas. E é por esse motivo que o realista tem razão.
Estou persuadido de que nossas descobertas são guiadas pela teoria, nestes como em muitos outros casos, e não de que as teorias sejam o
16 CHALMERS, A. F.O que é ciência afinal? Tradução Raul Fiker . São Paulo: Brasiliense, 1993.p.35-44.
17 CHALMERS, A. F., loc. cit. 18 Ibidem, p. 45-62.
resultado de descobertas “devidas à observação” – uma vez que a própria observação tende a ser guiada pela teoria.22
O observador indutivista não é totalmente imparcial, por que muitas observações são realizadas exatamente para testar ou esclarecer uma teoria, e seus
registros são feitos com base na relevância dos dados para uma teoria.23
O falsificacionismo de Popper, por sua vez, entende que a observação depende da teoria. Além disso, sustenta que a teoria não se torna verdadeira por encontrar uma confirmação na observação, mas que a observação serve como meio para testar as teorias, tentativa de falsificá-los. Em não sendo falsificada, a teoria é
considerada como a melhor disponível.24
Segundo Popper, o critério para avaliar uma teoria deve ser modificado da verificabilidade para a falseabilidade:
Contudo, só reconhecerei um sistema como empírico ou científico se ele for passível de comprovação pela experiência. Essas considerações sugerem que deve ser tomado um critério de demarcação, não a verificabilidade, mas a falseabilidade de um sistema. Em outas palavras, não exigirei que um sistema científico seja suscetível de ser dado como válido, de uma vez por todas, em sentido positivo; exigirei, porém, que sua forma lógica seja tal que se torne possível validá-lo através de recurso a provas empíricas, sem sentido negativo: deve ser possível refutar, pela experiência, um sistema científico empírico.25
Uma particularidade lógica do falsificacionismo é a de que a falsidade de
afirmações universais pode ser deduzida de afirmações singulares disponíveis.26
Para o falsificacionismo, a ciência é conjunto de hipóteses sobre um aspecto do mundo que pode ser falsificado. Uma hipótese é falsificável quando seja logicamente possível uma proposição de observação inconsistente com a hipótese. O fato de exigir que as hipóteses científicas sejam falsificáveis, implica em excluir um conjunto possível de proposições de observação inconsistente tomando aquela
hipótese informativa.27
22 POPPER, Karl Raymund. Conjecturas e refutações. Tradução Benedita Bettencourt.Coimbra: Almedina, 2006. p.165-166.
23 CHALMERS, A. F.O que é ciência afinal? Tradução Raul Fiker. São Paulo: Brasiliense, 1993. p. 45-62.
24 Ibidem, p. 63-76.
25 POPPER, Karl Raymund. A lógica da pesquisa científica. Tradução Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mata. São Paulo: Cultrix, 2007. p. 42.
A ciência deve propor hipóteses altamente falsificáveis, conforme os seguidores do falsificacionismo. O grau de falsificabilidade será, então, diretamente
proporcional à certeza e precisão das teorias.28
Popper centraliza em sua teoria a importância do problema:
Se é possível dizer a ciência, ou o conhecimento “começa” por algo, poder -se-ia dizer o seguinte: o conhecimento não começa de percepções ou observações ou de coleção de fatos ou números, porém, começa, mais propriamente, de problemas.29
Dessa forma, o progresso da ciência se daria a partir de problemas, que demandariam hipóteses falsificáveis, que por sua vez, seriam submetidos a testes rigorosos, que podem levar a uma falsificação ou a uma manutenção da teoria proposta. Se for falsificada uma teoria já consolidada, então teremos um novo problema.30,
Não basta para o progresso da ciência que uma teoria seja altamente falsificável, mas é necessário que ela seja mais falsificável que aquela a qual pretende substituir, acrescentando um novo tipo de fenômeno não relevado pela anterior.31
Além disso, a ciência deve evitar as modificações ad hoc, que são aqueles
acréscimos em teorias anteriores para contornar a falsificação evidente.32
Entretanto, há um problema nas falsificações já que para falsificar uma teoria utiliza-se de proposições de observações inconsistentes com a mesma. Não obstante, estas mesmas proposições de observação são passíveis de falsidade, pois
são dependentes também de uma teoria.33
Uma teoria é formada por um complexo de afirmações universais, além de suposições auxiliares e os testes são feitos baseados em condições iniciais previstas. O fato de uma observação contrariar um previsão da teorias não a falsifica imediatamente, pois não se pode afirmar desde logo onde se localiza a falsidade: se
28 CHALMERS, A. F.O que é ciência afinal? Tradução Raul Fiker. São Paulo: Brasiliense, 1993. p. 63-76.
29 POPPER, Karl Raymund. Lógica das ciências sociais. 3. ed.Tradução Estevão de Rezende Martins, Apio Cláudio Muniz Acquarone Filho e Vilma de Oliveira Moraes e Silva. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2004, p.14.
30 CHALMERS, A. F., op. cit. p. 63-76. 31 CHALMERS, A. F., loc. cit.
nas afirmações universais, se nas suposições auxiliares ou nas condições iniciais dos testes.34
A respeito da aplicação de sua teoria as ciências sociais, Popper assim resume suas orientações:
a) O método das ciências sociais, como aquele das ciências naturais, consiste em experimentar possíveis soluções para certos problemas; os problemas com os quais iniciam-se nossas investigações e aqueles que surgem durante a investigação. As soluções são propostas e criticadas. Se uma solução proposta não está aberta a uma crítica pertinente, então e excluída como não científica, embora, talvez, apenas temporariamente. b) Se a solução tentada está aberta a críticas pertinentes, então tentamos refutá-la; pois toda crítica consiste em tentativas de refutação.
c) Se uma solução tentada é refutada através do nosso criticismo, fazemos outra tentativa.
d) Se ela resiste à crítica, aceitamo-la temporariamente; e a aceitamos, acima de tudo, como digna de ser discutida e criticada mais além.
e) Portanto, o método da ciência consiste em tentativas experimentais para resolver nossos problemas por conjecturas que são controladas por severa crítica. É um desenvolvimento crítico consciente do método de “ensaio e erro”.
f) A assim chamada objetividade da ciência repousa na objetividade do método crítico. Isto significa, acima de tudo, que nenhuma teoria está isenta do ataque da crítica; e mais ainda, que o instrumento principal da crítica lógica - a contratação lógica – é objetivo.35
Ainda, segundo Popper, os problemas práticos nas ciências sociais podem suscitar problemas teóricos:
Sérios problemas práticos, como os problemas de pobreza, de analfabetismo, de supressão política ou de incerteza concorrente a direitos legais são importantes pontos de partida para pesquisa nas ciências sociais. Contudo, estes problemas práticos conduzem à especulação, à teorização, e, portanto, a problemas teóricos. Em todos os casos, sem exceção, é o caráter e a qualidade do problema e também, é claro, a audácia e a originalidade da solução sugerida, que determinam o valor ou a ausência do valor de uma empresa científica.36
Lakatos propõe que as teorias científicas devem ser consideradas como estruturas organizadas, denominando-as programas de pesquisa. Um programa de pesquisa possui uma heurística positiva e outra negativa. A heurística negativa representa o núcleo irredutível do programa, formado por uma hipótese teórica muito geral e considerada infalsificável por uma decisão metodológica central. A heurística positiva, por sua vez, compõe as diretrizes de como o núcleo deve ser suplementado, formado por hipóteses auxiliares refutáveis. Para que um programa
34 CHALMERS, A. F.O que é ciência afinal? Tradução Raul Fiker. São Paulo: Brasiliense, 1993. p. 89-107
35 POPPER, Karl Raymund. Lógica das ciências sociais. 3. ed. Tradução Estevão de Rezende Martins, Apio Cláudio Muniz Acquarone Filho e Vilma de Oliveira Moraes e Silva. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2004. p. 16.
de pesquisa tenha mérito, deve possuir um grau de coerência para a definição de
pesquisa futura e deve possibilitar a descoberta de fenômenos novos.37
A metodologia científica proposta por Lakatos consiste num trabalho realizado dentro de um único programa de pesquisa. Esse trabalho promove a expansão e modificação do cinturão protetor, que é formado por hipóteses auxiliares refutáveis. A atividade de expansão e modificação do cinturão protetor deve obedecer às
seguintes condições: inadmissibilidade de hipóteses ad hoc e de hipóteses que não
sejam testáveis independentemente. Além disso, estão proibidas aquelas que violem o núcleo irredutível do programa. Assim, o programa de pesquisa de Lakatos resolve o programa do falsificacionismo, que baseado em um método de conjecturas e
refutações, não permite a estabilidade de teorias falsificadas.38
Thomas Kuhn entende a teoria científica como uma estrutura complexa. Esta posição tem duas características principais: caráter revolucionário do progresso científico e a influência dos fatores sociológicos na ciência. Kuhn e Lakatos possuem em comum o fato de submeterem suas posições à crítica da história da ciência. A diferença entre Kuhn e os outros é sua ênfase na interferência de fatores sociológicos que resultam em relativismo. O conceito básico de Kuhn é o de paradigma, que se compõe das teorias, leis e técnicas adotadas por uma comunidade científica. O paradigma é a primeira fase do progresso da ciência depois da fase desorganizada da pré-ciência. A ciência normal esta assentada em firme paradigma. Quando surge uma crise não resolvida pelo paradigma vigente,
ocorre uma revolução científica, com a imposição de um novo paradigma.39
O que caracteriza uma ciência a distingue da não-ciência é a existência de um paradigma. O paradigma se compõe de leis, suposições teóricas, métodos para aplicar as leis a vários tipos de situação e princípios metafísicos. A ciência normal, por sua vez, é uma atividade de resolução de problemas segundo as regras de um paradigma. A não resolução dos problemas não é vista por Kuhn como falsificação, mas como anomalia que não prejudica a validade do paradigma. Na ciência normal há um acordo com relação aos fundamentos, que não existe na pré-ciência. Esse acordo possibilita que o paradigma funcione como fonte de orientação e interpretação dos fenômenos, caracterizando que a observação depende da teoria.
37 CHALMERS, A. F.O que é ciência afinal? Tradução Raul Fiker . São Paulo: Brasiliense, 1993. p. 109-121.
Os cientistas que trabalham dentro de um paradigma resolvem problemas-padrão utilizando-se de experiências-padrão, instruídos pela educação científica que receberam. No entanto, grande parte do conhecimento que possui o próprio cientista
não possui consciência.40
A simples existência de problemas não resolvidos não constitui uma crise. A anomalia ocorrerá se se questionar os próprios fundamentos do paradigma, se tiver como referência uma necessidade social urgente, se durar um certo período de tempo e se o número de anomalias for considerável. O momento de crise na ciência propicia o surgimento de um paradigma rival, que abordará diferentes tipos de questões, com padrões diferentes e incompatíveis com o paradigma anterior. A mudança dos cientistas para outro paradigma não segue um critério de superioridade de um paradigma em relação ao outro. Fatores como simplicidade, necessidade social ou habilidade para resolver problemas específicos podem influenciar na mudança. Assim, Kuhn considera os paradigmas rivais como incomensuráveis, pois os diferentes padrões, as diferentes interpretações do mundo e a diversidade de linguagem não permitem a fixação de um critério para avaliar se um paradigma supera o outro. A revolução ocorre quando a maioria da comunidade
científica adere a um novo paradigma. 41
A teoria de Kuhn não é meramente descritiva, mas explica as funções de ciência e da revolução científica. A função da ciência normal é possibilitar o desenvolvimento interno de um paradigma, já que os cientistas normais não têm uma posição crítica em relação ao paradigma no qual trabalham. Ao lado disso, a função da revolução é viabilizar o progresso da ciência a partir de um novo paradigma com a formação de novos conceitos, refinamento dos velhos conceitos e a descoberta de novas relações lícitas entre eles. É importante ressaltar que a existência de um paradigma não impede que entre diferentes cientistas haja
divergência quanto à aplicação e interpretação de um mesmo paradigma.42
Feyerabend rejeita as explicações indutivistas e falsificacionistas por entender não-realistas e prejudiciais à ciência, porque não tem atenção para as complexas condições que interferem na mudança científica.
40 CHALMERS, A. F.O que é ciência afinal? Tradução Raul Fiker. São Paulo: Brasiliense, 1993. p. 122-135.
Assim, Feyerabend propõe que não há regras fixas e universais na
metodologia da ciência, pois nesse tema vale tudo.43
No ponto referente à incomensurabilidade, Feyerabend aproxima-se de Kuhn. Aquele entende que não é possível comparar logicamente teorias rivais, pois o contexto teórico, os conceitos básicos e os princípios fundamentais são totalmente diversos. Apesar disso, é possível alguma comparação quando confronta-se cada teoria diante das demais situações observáveis e verifica-se o grau de compatibilidade das teorias com aquelas situações. Outros critérios de comparação residem na consideração de linearidade ou não, da coerência ou não, se as aproximações são ousadas ou são seguras. Diante da incomensurabilidade entre as teorias rivais, Feyerabend entende que a escolha entre teorias tem aspecto necessariamente subjetivo. Esse aspecto subjetivo não significa dizer que não se possa criticar as escolhas, que por não terem sido previstas, o próprio cientistas não concordariam se as conhecessem. Outro ponto objetivo que estimula a opção por uma teoria é que algumas teorias têm mais oportunidades de desenvolvimento que outras.44
Além da incomensurabilidade de teorias rivais, Feyerabend pontifica que são também incomensuráveis a ciência e outras formas de conhecimento, daí que não
posso afirmar que a ciência seja superior a outras áreas do conhecimento.45
Feyerabend defende, outrossim, que o indivíduo deve ser livre para escolher entre a ciência e outras formas de conhecimento. Uma objeção a essa tese é que essa liberdade é utópica já que o indivíduo já nasce em uma dada sociedade não escolhida por ele livremente, e sua liberdade dependerá da posição que ocupa na estrutura social.46
Diante dessa exposição, pode-se concluir que as ciências empíricas (p.ex.: a economia) não têm base segura como aparentam ter e que não há uma neutralidade absoluta, pois, como afirma o falsificacionismo de Popper, a observação dos fatos depende de uma teoria estabelecida previamente. Além disso, verifica-se, como demonstrado por Kuhn, a influência de fatores sociológicos para que a comunidade científica chegue a um consenso, incidindo, uma vez mais, sobre a questão da
43 CHALMERS, A. F.O que é ciência afinal? Tradução Raul Fiker. São Paulo: Brasiliense, 1993. p. 173-186.
neutralidade e solapando a pretensa posse da verdade de que a ciência se vangloria.
Outra contribuição importante de Kuhn para a discussão sobre a rivalidade entre o positivismo jurídico formalista e o pragmatismo jurídico, é a afirmação de que a não resolução de problemas não é tomado como falsificação de uma teoria. Então,
o fato de o positivismo jurídico não possuir solução para os hard cases (casos
3 TEORIA DO CONHECIMENTO E AXIOLOGIA: A VERDADE E O VALOR NO PRAGMATISMO
O ato de conhecer algo é imanente ao ser humano, consistindo na reflexão racional sobre si mesmo ou sobre o mundo. O conhecimento não é a mesma coisa
que crença ou opinião47. Quando se trata de conhecimento científico, isto refere-se
ao conhecimento proposicional, que indica que algo é assim. A opinião tradicional (sugerida por Platão e Kant) é a de que o conhecimento proposicional possui três componentes: a justificação, a verdade e a crença. Assim, pode-se definir
conhecimento como uma crença verdadeira justificada48. As crenças, per si, são
apenas estados de representação do mundo, que se representam mal, são falsas,
ou, se representam o mundo corretamente, são verdadeiras49. Não há uma única
maneira de conhecer, assim como, o próprio conhecimento tem suas possibilidades e pode ter origens diversas.
No que se refere à possibilidade do conhecimento, ou seja, à discussão sobre os limites do ato de conhecer, as teorias mais conhecidas são: dogmatismo, ceticismo, subjetivismo, pragmatismo e criticismo.
O dogmatismo é uma atitude de confiança na capacidade de conhecer da razão humana, onde essa capacidade de conhecer não precisaria ser demonstrada,
nem discutida, sendo, portanto, auto-evidente50. Decerto, o dogmatismo não se
coaduna com a ciência atual, que busca de forma ciosa delimitar o seu objeto e as possibilidades de conhecer o mesmo. A grande empreitada de estabelecer limites à razão humana tem seu marco na obra Crítica da Razão Pura de Kant.
No outro extremo, temos a posição do ceticismo que afirma que não é possível conhecer nada, isso em sua modalidade mais radical, ou então que o conhecimento que possuímos não encontra justificativa racional para manter-se. Por
47 CONHECER. In: MAUTNER, Thomas. Dicionário de filosofia. Tradução Victor Guerreiro, Sérgio Miranda e Desidério Murcho. Lisboa: Edições 70, 2011.p. 161.
48 EPISTEMOLOGIA. In: AUDI, Robert. Dicionário de filosofia de Cambridge. Tradução Edwino Aloysius Royer et al.São Paulo: Paulus, 2006.p. 270.
49 MOSER. Paul K. et al. A teoria do conhecimento: uma introdução temática. Tradução Marcelo Brandão Cipallo.São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 50.
conseguinte, o conhecimento humano se reduz a uma mera experiência individual,
não podendo ser denominado propriamente de conhecimento, mas apenas crença.51
Por sua vez, o subjetivismo também nega a possibilidade de que o homem alcance uma verdade universal, recaindo em uma espécie de ceticismo. Para o subjetivismo, a validade da verdade residiria no próprio sujeito, que julgaria a partir de suas concepções individuais. Dessa forma, a verdade para um sujeito não seria a mesma verdade para um outro. Uma outra espécie de subjetivismo é o genérico,
que proclama que “há certamente verdades supra-individuais, mas nenhuma que
tenha validade geral”52. O subjetivismo não se confunde com o relativismo, pois o primeiro faz a verdade depender de fatores internos, enquanto que o relativismo
estabelece uma dependência com fatores externos.53
Da mesma forma que o subjetivismo, o pragmatismo também pode ser considerado uma espécie de ceticismo. O ponto de partida do pragmatismo é que o homem é um ser essencialmente prático, fundando seu comportamento na vontade, que se torna uma categoria central para essa teoria. Assim, a vontade prevalece sobre a razão, fazendo com que o conceito de verdade seja reduzido ao conceito de útil. Para essa doutrina o importante não é encontrar uma verdade universal, pois o próprio homem trabalha com proposições sabidamente falsas, enfatizando, por outro lado, o conceito de utilidade como fundamento para o julgamento das proposições. Apesar do erro de comparar os conceitos de verdade e utilidade, a valia dessa doutrina consiste em mostrar que o conhecimento humano está intimamente
conectado com o aspecto prático da vida.54
Por fim, o criticismo, é uma busca de conciliação entre o dogmatismo e o ceticismo, no sentido de que não deve haver tanta confiança na razão humana em relação as suas possibilidades, nem também tanto pessimismo a ponto de afirmar que nada se conhece ou que nenhum conhecimento se justifique. O criticismo propõe, assim, que todo conhecimento humano deve ser posto à prova para se
tornar digno de um status de verdade universal.55
51 MOSER. Paul K. et al. A teoria do conhecimento: uma introdução temática. Tradução Marcelo Brandão Cipallo.São Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 50.
52 HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento. Tradução João Vergílio Gallerani Cuter São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 36.
O ato de conhecimento tem por objetivo alcançar a verdade. Toda a discussão a respeito da possibilidade do conhecimento, envolvendo o dogmatismo, o ceticismo, o subjetivismo, o relativismo e o criticismo, de fato, gira em torno da possibilidade da verdade universal (se ela existe e se a razão é capaz de alcançá-la).
No direito, o paradigma atual ainda é centrado na norma jurídica, não obstante as considerações sobre ordenamento jurídico e sistema jurídico. Apesar das contribuições da teoria da instituição e da teoria da relação jurídica para a teoria geral do direito, a teoria normativa, onde a norma jurídica é considerada como a essência do direito, é a que possui maior valor explicativo, sendo considerada, inclusive, pressuposto para a dedução da teoria da instituição e da teoria da relação56.
A norma jurídica tem por conteúdo formal um comando a um destinatário para adoção de certo comportamento. Em uma linguagem própria da lógica formal, a norma jurídica é uma proposição prescritiva (uma unidade de significado que revela uma prescrição). Diversamente, as proposições científicas são descritivas, pois buscam dizer como a realidade é. Bobbio, baseado na lição de R.M. Hare, afirma
que “sobre as proposições descritivas, pode-se dizer que são verdadeiras ou falsas;
sobre as prescritivas, não”.57 Dessa forma, a respeito da norma jurídica diz-se que é
válida ou inválida, justa ou injusta, excluindo daí o valor verdade.58
Então, se não se pode verificar a verdade de uma proposição normativa, o conhecimento no direito resta impossível? Não é assim. É correto dizer que não se pode atribuir o valor verdade a uma norma jurídica, entretanto, é possível fazer asserção sobre a norma jurídica, como por exemplo, que norma jurídica X é válida. Dessa asserção, sem dúvida, pode-se avaliar sua verdade ou falsidade. Da mesma forma, o juiz, na justificação da tomada de decisão, realiza várias asserções conectadas uma a outra, ora relacionadas à validade ou aplicabilidade da norma jurídica, ora relacionadas aos fatos postos no processo. Assim, pode-se construir um sistema de asserções a respeito das normas jurídicas que formam, em seu conjunto, o conhecimento jurídico (dogmática jurídica).
56 BOBBIO, Noberto. Teoria da norma jurídica. 2.ed. Tradução Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. rev. Bauru, São Paulo: Edipro, 2003, p.44.
57 Ibidem, p.81.
De fato, a atividade do juiz quando fundamenta uma decisão judicial assemelha-se à do doutrinador quando sustenta seu ponto de vista. Tanto o juiz quanto o doutrinador elaboram proposições descritivas sobre as normas jurídicas, que devem estar em conformidade, em primeiro lugar, com o princípio lógico da coerência. A exigência de coerência é derivada, por sua vez, de um outro princípio: não-contradição.
Entretanto, a coerência não é um requisito suficiente (apesar de necessário) para garantir uma argumentação bem formada, que se aproxima da verdade. A coerência, por si só, é por demais formal, lembrando a atividade do jurista que se contenta com a técnica da subsunção normativa na aplicação do direito.
Nesse ponto, o pragmatismo tem uma importante contribuição em insistir que a ciência deve aproximar-se da vida em seu aspecto prático. À medida que o direito atende a essa aproximação, torna-se mais legítimo, garantindo a eficácia social da
norma jurídica. Heidegger, ao tratar do mundo como “jogo da vida”, afirma: “a expressão ‘jogo da vida’ surgiu certamente a partir do fato de a convivência histórica dos homens oferecer o aspecto de uma multiplicidade colorida assim como de uma
mutabilidade e de uma acidentalidade”.59 É exatamente a mutabilidade e acidentalidade do mundo que não autoriza o jurista a atuar tão-somente no âmbito formal-normativo, requerendo uma habilidade especial para tratar com o aspecto prático da vida.
Então, qual seria a porta desse aspecto prático da vida na ciência? O valor. É um lugar-comum na doutrina que o direito possui uma dimensão axiológica. Além disso, afirma-se que as regras e, em especial, os princípios possuem uma carga valorativa. Qual o sentido dessas expressões? O que significa valor e qual a sua articulação com a norma jurídica?
O conceito de valor possui uma forte aproximação com o conceito de bem, daí o seu fundamento moral. Aristóteles entende que o bem supremo é a felicidade, onde residiria o fim último de toda a atividade prática do homem, ou seja, apesar da multiplicidade de fins da ação humana, há um único fim que é o mais completo e
procurado por si próprio: a felicidade.60
59 HEIDEGGER, Martin. Introdução à filosofia. Tradução Marco Antonio Casanova. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p.329.
Por conseguinte, tudo aquilo que tende à felicidade, é desejado e estimado, possuindo valor. Diferentemente da norma jurídica, o valor não é um objeto, mas um
“critério que mede a estima e o apreço com que recebemos e olhamos todas as coisas. O valor destaca-se, assim, de um fundo de neutralidade e indiferença que ele rompe, introduzindo, entre todos os seres, gestos e atitudes profundas
diferenças de significação e interesse”.61
O valor tem por característica a bipolaridade. Quando se trata de valores em sentido positivo, tem-se a utilidade, a bondade, a beleza e a justiça, entre outros. No
pólo negativo, aponta-se a inutilidade, a maldade, a fealdade e a injustiça.62
Ademais, diante da multiplicidade e heterogeneidade de valores, é possível
submetê-los a uma ordenação hierárquica, em especial “nas grandes classes em
que habitualmente se dividem os valores: valores biológicos, valores econômicos,
valores espirituais, valores morais e religiosos”.63
Os filósofos não estão em consenso quanto à escala de valores, havendo grandes diferenças entre as posições de Nietzsche, Scheler, Marx e Lavelle, o que não impede o denominador comum entre esses filósofos, o valor-homem, que se torna o fundamento da hierarquia de valores, onde ocupa o mais alto degrau aquilo
que mais contribui para o projeto-homem.64
E a origem dos valores? Eles teriam origem na própria subjetividade do homem ou possuem realidade objetiva?
O Pragmatismo supõe que o conhecimento humano tem seu ponto de partida no aspecto prático da vida, centralizando o seu eixo mais na vontade que na razão.
No espaço ético, a vontade humana é também um ponto central, pois somente é possível falar de ética diante de uma vontade humana livre. Diante da possibilidade de escolha entre vários comportamentos, o homem orienta a sua ação ora conforme seu desejo, ora segundo uma regra moral. A noção de desejo, assim como a noção de regra, formam os extremos de um pêndulo teórico que oscila entre o subjetivismo axiológico e o objetivismo axiológico.
61 VALOR. In: DICIONÁRIO PÓLIS. Enciclopédia verbo da sociedade e do estado. 2. ed. rev. e atual. Lisboa/ São Paulo: Verbo, 2005. p. 1617. v.5.
62 VÁZQUEZ, Adolfo Sánches. Ética. 23. ed. Tradução João Dell’ Anna. Rio de Janeiro: Civilização Brasileiro, 2002, p. 136
63 VALOR. In: DICIONÁRIO PÓLIS, op. cit. p. 1615.
A premissa básica do subjetivismo axiológico é que as coisas valem porque as desejo, concentrando no termo desejo o fundamento do valor. R.B. Perry, I. A. Richards, Charles Stevenson e Alfred Ayer são nomes ligados a essa linha de pensamento, que tem seu ponto forte quando afirma que as coisa não têm valor em si.65
Por outro lado, Platão, Max Scheler e Nicolai Hartmann sustentam que os valores subsistem por si, prescindindo do objeto, e que são imutáveis e têm
existência ideal. 66 De fato, reduzir os valores a mera subjetividade seria
desconhecer que existe uma certa objetividade social dos valores permitida pelo consenso.
O debate entre o subjetivismo e o objetivismo axiológico nos remete à discussão filosófico-jurídica sobre a universalidade ou relatividade dos direitos humanos. O objetivismo axiológico, em razão de sustentar a existência ideal e objetiva dos valores, autoriza a assertiva da universalidade dos direitos humanos
fundada na natureza humana. Todavia, como sustenta Donnelly, “se a natureza
humana é infinitamente variável ou se todos os valores morais são determinados somente pela cultura, tal como defende o relativismo cultural radical, não é cabível
falar em ‘direitos humanos’[...]”67 Nesse sentido, os comunitaristas Alasdair MacIntyre, Michael Walzer, Charles Taylor e Michael Sandel questionam qualquer
racionalidade abstrata que “abra mão de sua inscrição na história, nos costumes institucionais e nas diversas formas de vida.”68
Na própria teoria do direito, a tendência de universalizar quando da interpretação e aplicação da lei vem sendo mitigada por uma nova hermenêutica que tem em conta a realidade mutável de vida. Jean-Paul Resweber entende que os valores são ao mesmo tempo modelos e referenciais. O modelo é um arquétipo abstrato formado pela razão, enquanto que o referencial permite um confronto com a situação concreta, servindo como orientação para a ação livre. Em seguida, faz a distinção entre o juízo moral e o juízo ético, onde o primeiro é universal e baseado nos ditames da razão, diferentemente do juízo ético, que orientado pelo razoável,
65 VÁZQUEZ, Adolfo Sánches. Ética. 23. ed.
Tradução João Dell’ Anna. Rio de Janeiro: Civilização Brasileiro, 2002,p. 142.
66 Ibidem, p. 143.
67 DONNELLY (2003) apud OLIVEIRA Aline Albuquerque S. de. Bioética e direitos humanos. São Paulo: Loyola, 2011, p. 58.
possibilita a interpretação da norma à luz dos fatos e a dos fatos à luz da norma,
realizando um reajustamento contínuo das regras à prática da vida.69
4 TEORIA DO DIREITO
Na ciência jurídica, o paradigma da teoria normativa ainda é prevalente em nossos dias. Toda ciência explica a realidade a partir de um modelo pré-organizado, que possui suposições teóricas, métodos, conceitos e princípios metafísicos, formando um paradigma. Segundo Thomas Kuhn, a ciência normal é uma atividade de resolução de problemas segundo as regras de um paradigma. Assim, os cientistas que trabalham dentro de um paradigma resolvem problemas-padrão utilizando-se de experiências-padrão, instruídos pela educação científica que
receberam.70
Quando um jurista se depara com um problema jurídico, vem, ao menos hipoteticamente, a questão se existe uma lei que regule o caso a ele apresentado.
Dessa forma, pode-se afirmar com Norberto Bobbio que “a experiência jurídica é
uma experiência normativa”.71 Não há que se confundir dispositivo legal com norma
jurídica, porém, é interessante recuar um pouco para examinar a natureza da lei. Em Platão, a lei deveria corresponder à ideia de justo, que existe a priori e corresponde à ordem racional das coisas. A lei seria, então, natural, imutável e
expressão da razão humana. 72Seguindo ainda a linha racionalista, em São Tomás
de Aquino, a lei é reflexo da ordem cosmológica, tanto mais perfeita quanto mais
próxima da lei divina.73Duns Escoto, por sua vez, abandona o vínculo da lei a uma
ordem natural, fundando-se na vontade humana que busca a vontade de Deus, que
não é acessível pela razão.74
Guilherme de Ockham radicaliza a concepção de Escoto no sentido de que os conceitos (universalismo) não têm existência real, apenas os indivíduos (nominalismo) existem e são guiados pela vontade, que deve ser orientada para o
bem comum (ou melhor, para a utilidade geral).75
A modernidade continua fiel ao fundamento voluntarista, e a lei, agora, tem legitimidade na vontade da maioria, não abandonando de todo a concepção
70 CHALMERS,A.F.O que é ciência afinal? Tradução Raul Fiker. São Paulo: Brasiliense, 1993, p.127.
71 BOBBIO, Noberto. Teoria da norma jurídica. Tradução Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. 2.ed. rev. Bauru, São Paulo: Edipro, 2003. p.23.
72 MONCADA, Luís. S. Cabral. Ensaio sobre a lei. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 8. 73 Ibidem, p.12.
racionalista, não mais vinculada a uma ordem natural ou divina das coisas. Por um lado, a lei deve representar a vontade geral e por outro, constituir uma ordem
jurídica una, coerente e sem lacunas.76Esse paradigma da modernidade não é
despido de valor, ao contrário, o valor central é o da obediência à lei, conforme pode ser visto através do próprio conteúdo da norma jurídica fundamental formulada por Kelsen. Por isso, diante de um problema a solucionar o jurista indaga, antes de tudo, se há algum dispositivo legal que regulamente a matéria em questão. Essa concepção expressa a necessidade que há da vontade individual subsumir-se à vontade geral, uma subsunção lógica e imperativa, desconhecendo as contingências que os fatos, não raro, apresentam.
Assim, no século XX, houve o predomínio metodológico do formalismo e do positivismo a partir de estruturas gnoseológicas neo-kantianas, especialmente a
separação radical entre o “ser” e o “dever ser”.77 Essa concepção metodológica vem sofrendo, atualmente, fortes críticas em razão de sua insuficiência diante da natureza histórico-cultural do Direito.78 Ademais, a configuração lógica, racional e abstrata não consegue judicializar a riqueza dos casos concretos, apontando
soluções diferenciadas.79Paulatinamente, a lógica da subsunção cede espaço ao
critério da razoabilidade, que busca evitar a arbitrariedade e alcançar a decisão que seja correta.80A própria ideia de correção da decisão abre uma larga porta para a teoria dos valores na ciência jurídica. Aulis Aarnio, em sua teoria da razoabilidade,
procura dialogar com o conceito habermasiano de Lebenswelt (vida real do ser
humano) no sentido de que um sistema racional de leis prejudica a interação natural
entre a as pessoas.81 Ainda na mesma linha de pensamento, Aarnio, usando a
noção de jogo de linguagem de Wittgenstein, afirma que a expressão jurídica não tem significado em si mesma, adquirindo conteúdo somente quando em conexão
como o jogo de linguagem em forma de vida determinada. 82 De fato, não é
76 MONCADA, Luís. S. Cabral. Ensaio sobre a lei. Coimbra: Coimbra, 2002. p.70.
77 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Tradução A. Menezes Cordeiro. 4. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, p. 14. 78 Ibidem, p.18.
79 Ibidem, p.20.
80 DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e correção normativa do direito. 2. ed. rev. São Paulo: Landy Editora, 2004, p. 104.
81 AARNIO, Aulis (1991) apud DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e correção normativa do direito. 2. ed. rev. São Paulo: Landy Editora, 2004, p. 106.
suficiente a interpretação da lei sem a interpretação dos fatos, pois as decisões devem ser justificadas internamente e externamente.
Uma importância maior aos fatos na seara jurídica vem sendo levantada pelo pragmatismo norte-americano. O pragmatismo tem origem no clube metafísico liderado por Charles Sanders Peirce, na década de 70 do século XIX, tendo como
ponto principal a rejeição de fundamentos ontológicos a priori para a filosofia,
buscando o uso da razão prática e soluções adequadas ao contexto e às
consequências desejadas.83 No âmbito jurídico, o pragmatismo iniciou com Oliver
Holmes, Roscoe Pound e Benjamin Cardozo, tendo continuidade com Richard
Posner, Thomas Grey, Daniel Farber, Philip Frickey e Martha Minow.84 Segundo
Posner, o pragmatismo jurídico possui três eixos principais: “a) A desconfiança de
instrumento metafísicos de justificação ética; b) a insistência de que a validade das proposições seja testada pelas suas consequências, e c) a insistência para que projetos éticos, políticos e jurídicos sejam julgados e avaliados por sua conformidade com as necessidades humanas e sociais, e não por critérios supostamente objetivos
ou impessoais.”85 E, especialmente, em relação à validade das proposições submetidas ao teste de suas consequências, é que a análise econômica do direito é inserida como instrumento de orientação para tomada de decisão. Construir modelos de comportamentos humanos, testados e, a partir daí, controlar esses comportamentos é objetivos da economia, pressupondo que o ser humana faz
escolhas racionais baseadas em relações entre meio e enfim.86
4.1 O PRAGMATISMO E O RETORNO AOS FATOS
O pragmatismo de Posner tem em mira “os fatos”, marginalizando a questão
conceitual, que é colocada em plano inferior, e, busca desses fatos, verificar suas possíveis consequências, como nos revela esta passagem:
Ao enfatizar a prática, o olhar adiante e as consequências, o pragmatista, ou ao menos o meu tipo de pragmatismo (pois veremos que o pragmatismo também tem uma versão antiempírica e anticientífica), é o empírico.
83 PRAGMATISMO JURÍDICO. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de filosofia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.656.
84 PRAGMATISMO JURÍDICO. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.), loc. cit. 85 PRAGMATISMO JURÍDICO. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.), loc. cit.
Interessa-se pelos ‘fatos’ e, portanto, deseja estar bem informado sobre o funcionamento, as propriedades e os efeitos prováveis de diferentes planos de ação.87
Quando Posner afirma seu interesse por “fatos”, o que realmente ele quer dizer? Será, então, que as normas jurídicas não merecem interesse? Quem determina os fatos são as normas, ou, ao invés, são as normas determinadas pelos fatos?
Ao tratar da posição da norma jurídica oriunda dos precedentes judiciais,
Posner relativiza seu peso (cogência), como se percebe nesse trecho: “aplicado ao
direito, o pragmatismo trata da decisão segundo os precedentes (a doutrina
conhecida como ‘stare decisis’), como uma diretriz e não como um dever”.88 Nessa
linha, a norma jurídica extraída de várias decisões jurídicas no mesmo sentido seria apenas uma orientação para o juiz e não teria força suficiente para obrigá-lo a decidir em conformidade com o comando normativo. Dessa forma, haveria então uma precedência do fato sobre a norma.
Sem aprofundar a relação entre a norma e o fato, é interessante observar que o estudo sobre a norma jurídica, sua estrutura e a função, desenvolveu-se com maior profundidade do que o estudo sobre o fato jurídico, em decorrência do paradigma do positivismo jurídico. O instituto da lei é relevantemente recente na história do direito pois coincide com a criação dos Estados. Antes disso, a atenção dos juristas estava voltado aos fatos concretos. Por essa razão, é cabível dissertar sobre o conceito de fato, classificação e estrutura, no sentido de aprofundar os pressupostos epistemológicos do pragmatismo jurídico.
Uma das principais tarefas da ciência é oferecer uma explicação sobre a realidade que nos cerca, indo além da mera opinião elaborada pelo senso comum, pois funda-se em uma justificação racional. A explicação que o cientista elabora consiste em uma teoria. Porém, para alcançar o nível teórico, são necessários dois
níveis anteriores: o do fato, depois, o da generalização.89
O ponto de partida é o nível dos fatos observáveis, onde o cientista destaca da realidade aqueles que serão objeto de estudo pelo critério da relevância. Mas, o que é um fato?
87 POSNER, Richard A. Para além do direito. Tradução Evandro Ferreira Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p.5.
88 Ibidem, p.4.
Fato designa, em geral, aquilo que está feito (factum) ou realizado, não sendo
permitido negar sua realidade, ora destacando-se o aspecto hic et nunc do fato, ora
revela-se sua dimensão de processo, em especial, temporal90. Os autores divergem
quanto ao uso e significado do termo “fato”. Leibniz os considera como realidades
contingentes, inserindo dentro do contexto da distinção entre verdades de fato e verdades da razão. Hume contrapõe proposições sobre fatos e proposições sobre
ideias91. Para Jonh R. Searle, há uma diferença entre fatos brutos e fatos
institucionais, descritos por meio de enunciados que não distinguem por sua forma gramatical, nem por sua forma lógica. Os fatos brutos expressam a localização de objetos, uma lei científica ou um sentimento pessoal. Por outro lado, os fatos institucionais têm por pressuposto a existência de uma instituição humana, como em um enunciado no qual se afirma que João se casou como Maria. Searle exemplifica sua distinção no futebol: alguém pode narrar fatos brutos, desenvolvendo estatisticamente os chutes, as corridas, etc., sem considerar as regras do jogo, não enunciando, dessa forma, fatos institucionais. Dilthey, em uma posição de conteúdo semelhante, separa o conceito de explicação causal da compreensão, onde o primeiro descreve o que ocorre e o segundo, entende do que se trata. Há ainda a questão dos fatos carregados de teoria, exprimindo o efeito que a teoria tem na
determinação dos fatos.92 Em Wittigenstein, fato é a chave de leitura para o mundo,
concebendo o mundo como a totalidade dos fatos e não das coisas, como demonstra a seguinte passagem:
1. O mundo é tudo que é o caso.
1.1. O mundo é a totalidade dos fatos, não das coisas.
1.1.1. O mundo é determinado pelos fatos, e por serem todos os fatos. 1.1.2. Pois a totalidade dos fatos determina o que é o caso e também tudo o que não é o caso.
1.1.3. Os fatos no espaço lógico são o mundo. 1.2. O mundo resolve-se em fatos.
1.2.1. Algo pode ser o caso ou não ser o caso e tudo o mais permanece na mesma.
2. O que é o caso, o fato e a existência de estados de coisas. 2.1. O estado de coisas é uma ligação de objetos (coisas).93
A obra Tratactus Logico – Philosophicus foi escrita utilizando-se de aforismo,
que é um “texto curto e sucinto, fundamento de um estilo fragmentário e
90 FATO. In: MORA, J. Ferrater. Dicionário de filosofia. 2 .ed. Tradução Maria Stela Gonçalves, Adail U. Sobral, Marcos Bagno e Nicolás Nyimi Campanário. São Paulo: Loyola, 2005. p. 1000 -1004.v.2. 91 FATO. In: MORA, J. Ferrater, loc. cit.
92 FATO. In: MORA, J. Ferrater, loc. cit.
assistemático na escrita filosófica, ger. relacionado a uma reflexão de natureza
prática ou moral.”94
Não obstante o estilo utilizado, a obra de Wittigenstein é profunda e trata de problemas atuais envolvendo epistemologia e linguagem, como disserta Condé:
Sem dúvida, Tratactus Logico- Philosophicus é uma obra bastante singular na história da filosofia ocidental, e isto não se deve apenas às circunstâncias em que foi escrito. Esse pequeno livro de aproximadamente oitenta páginas, constituído de aforismos nem sempre inteligíveis, é uma obra filosófica por excelência. Ele contém de modo compacto, direta ou indiretamente, uma parte considerável dos atuais problemas filosóficos, isto é, problemas relativos à lógica, linguagem, ontologia, teoria do conhecimento, epistemologia, ética, metafísica [...] 95
O ponto principal desse pensamento filosófico é estabelecer as bases da relação entre a linguagem e o mundo. A história do pensamento humano pode ser sintetizada a partir de sua principal preocupação ontológica. A filosofia antiga centraliza seu cuidado sobre o mundo (as coisas). Na sequência, Deus ocupa o lugar principal na filosofia medieval. Na modernidade, volve-se a atenção para o homem, em especial, em seu aspecto racional. A filosofia contemporânea, por sua
vez, faz a denominada reviravolta linguístico – pragmática, ocupando-se de forma
nuclear com os estudos sobre a linguagem.
Para Wittgenstein, há uma correspondência entre a estrutura lógica da linguagem e a estrutura lógica do mundo, de maneira que a forma da realidade
reflete-se na forma lógica da linguagem.96 Essa posição teórica é conhecida como
teoria da figuração, na qual, “a tese fundamental de Wittgenstein é que a linguagem
figura o mundo sobre o qual ela fala e a respeito do qual nos informa.” 97 Mas qual seria a estrutura do mundo figurado pela linguagem?
Segundo Oliveira, “a resposta a respeito da estrutura do mundo está no início
do Tratactus. Uma tese fundamental é: ‘o mundo é a totalidade dos fatos, não das coisas.’ A categoria usada para a compreensão do mundo é a dos fatos em
contraposição à das coisas. 98 Diante disso, qual seria a importância dessa mudança
de perspectiva da coisa para o fato? Em primeiro lugar, quando consideramos o fato
94 AFORISMO. In: HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. p 63.
95 CONDÉ, Mauro Lúcio Leitão. Wittgenstein: linguagem e mundo. São Paulo: Annablume, 1998. p.66-69.
96 CONDÉ, Mauro Lúcio Leitão, loc. cit.
97 OLIVEIRA, Manfredo A. de. Reviravolta linguístico-pragmático na filosofia contemporânea. 3.ed. São Paulo: Loyola, 2006. p.96.
