ATIVISMO JUDICIAL: UMA FORMA DE CONTROLE SOCIAL?
Janriê Rodrigues Reck*
Jacson Bacin Vicente**
Resumo: O presente estudo aborda de forma sistemática e objetiva, os principais aspectos do ativismo judicial, sua origem e desenvol- vimento, seus reflexos e influência na vida cotidiana da sociedade, bem como se esta “interferência” direta em questões que deveriam ser decididas por parlamentares constituídos pelo povo, para os ad- ministrarem, diligenciarem, refletirem e manifestarem-se a respeito de demandas, gerando e editando leis que rejam suas vidas, acabam por serem resolvidas pelo poder Judiciário - que em que pese ser o guardião e aplicador de nossas leis - decide de forma unilateral e sem a constituição popular de seus membros, muitas vezes sem a consulta de seus pares e, vez por outra, decidindo de forma teme- rária. Assim, buscará descortinar se o ativismo judicial contempo- râneo está se desenvolvendo como uma forma de controle social
“ditatorial”, ou em uma maneira mais célere e benéfica de resolver situações polêmicas e complexas.
Palavras chaves: Ativismo Social, Constituição, Controle Social, Ju- diciário e Sociedade.
* Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Professor da Graduação, Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul. Professor da Universidade Federal de Pelotas. <[email protected]>.
** Mestrando em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, Rio Grande do Sul, Brasil; Especialista em Processo Civil e Processo Constitucional; Bacharel em Direito;
Advogado; e-mail: <[email protected]>.
Abstract: The present study boards in systematic and objective form, the principal aspects of the judicial activism, his origin and develop- ment, his reflexes and influence in the daily life of the society, as well as if in questions that should be decided by parliamentarians consti- tuted by the people to administer them, to strive, to consider and to be shown as to demands, producing and publishing laws that govern his lives, they are resolved this straight “interference” again by the judiciary, which in what it weighs to be the guardian and applicator of our laws, decides in the unilateral form and without the popular constitution of his members, very often without the consultation of his couples and, sometimes, deciding in the reckless form. So, it will look to unveil if the judicial contemporary activism is if developing like the form of social “dictatorial” control, or a faster and beneficial way of resolving controversial and complex situations.
Keywords: Social Activism, Constitution, Social, Judicial Control and Society.
Introdução
O ativismo judicial nos dias atuais, apesar de desconhecido da maioria dos indivíduos da sociedade brasileira, atinge a cada um de forma indistinta, seja por resolver questões polêmicas – por um clamor público – seja por decidir pleitos que simplesmente por in- competência ou inércia dos políticos/legisladores, em resolver a situação, são dirigidas ao poder Judiciário para solução, em abran- gência individual e coletiva. Logo, o questionamento que surge é de que forma adveio sua força na sociedade contemporânea - a partir da alvorada do século XX - e de como tais fatos se desenvolveram e culminaram no que hoje se define por decisões políticas em âmbito
judicial – Ativismo Judicial – e de que forma esse ativo agir do Judi- ciário, delimita ou expande nossos direitos e deveres, “faz lei”, quan- do somente deveria resolver contendas. O presente ensaio, focado na origem, desenvolvimento e implicações do ativismo judicial, irá perquirir os aspectos relevantes do tópico hodierno, bem como ten- tar contribuir para uma melhor compreensão dos desdobramentos da matéria em epígrafe.
1. A origem do ativismo judicial: Segunda Guerra
No deslinde do tema proposto, busca-se de maneira prática, explanar de que forma originou-se o ativismo judicial e de que modo galgou os patamares que hoje alcança. Assim, nas palavras de Brasil1, pode-se vislumbrar uma imagem de como o “germe” do ativismo judicial surgiu, por qual razão e de como, posteriormente, veio a desenvolver-se e difundir-se, tendo sua ascensão nos Esta- dos Unidos da América, uma vez que o fenômeno encontrou um ambiente válido e fértil com o fim da Segunda Guerra Mundial, e a nova característica do poder Judiciário frente à hegemonia da Cons- tituição e o início do pós-positivismo demonstrando a validade e importância dos direitos fundamentais, bem como os que embasam a Carta Magna, frente ao declínio do constitucionalismo liberal.
Refere ainda, que o ativismo judicial conecta-se diretamente com a participação ativa dos magistrados no controle da constituciona- lidade, haja vista a necessidade de uma defesa quanto às possíveis ações danosas no processo político majoritário. Ao final, relata que o ativismo judicial demonstrou a ampliação dos poderes dos tribu- nais sobre os demais poderes, auxiliado pelo viés constitucional.
1 BRASIL, Carlos. Ativismo judicial. Disponível em <http://www.carlosbrasil.com.
br/?q=node/148>. Acesso em: 28/11/2011. p. 01.
Destarte, averigua-se que o ativismo judicial possui uma fa- gulha de seu início nos atos e fatos gerados pela Segunda Guerra Mundial, bem como pelo emergir do pós-positivismo, pela supre- macia da Constituição e pelo consolidar dos direitos fundamentais, existindo, também, conexão direta de seu surgimento, com o declí- nio do constitucionalismo liberal, buscando através dos magistra- dos, a defesa contra atos danosos ao processo político. Na lição de Barroso2, visualiza-se que ao final da Segunda Guerra, observou- -se nos países ocidentais, um grande progresso na chamada justiça constitucional acerca da política majoritária – política exercida pelo Legislativo e Executivo – originaria do sufrágio universal.
Desse modo, as decisões de vários assuntos e temas condizen- tes a sociedade, começaram a ser decididos pelos tribunais, uma vez que o progresso na justiça constitucional propiciava – e inicia- va – tal inovação na esfera constitucional, abrangendo o controle dos demais poderes (Legislativo e Executivo), a parte do voto, sendo que os membros do Judiciário não são escolhidos pela sociedade, a exemplo dos políticos.
Todavia, em âmbito nacional, possui-se o Estado Democrático de Direito e não ao contrário (Estado de Direito Democrático). Como exposto por Reverbel3, que avalia o poder Judiciário atual, como um detentor de poder moderador, na busca de compensar a tripartição dos poderes, através de um controle de constitucionalidade abstra- to, pelo qual vem decidindo questões das mais distintas origens e naturezas. Reverbel destaca ainda, que o ativismo judicial está inti- mamente conectado com o declínio do constitucionalismo liberal, bem como, com o da política neoliberal, tendo tanto os julgadores,
2 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Dis- ponível em: <http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarro- so_para_Selecao.pdf>. Acesso em 01/12/2011. p. 01.
3 REVERBEL, Carlos Eduardo Dieder. Ativismo judicial e estado de direito. Disponível em:
<http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/40977/ativismo_judicial_estado.
pdf?sequence=1>. Acesso em 29/12/2011. p. 8.
legisladores e a própria sociedade, voltado sua visão para um ob- servar mais humanista e social, prevalecendo os princípios repre- sentados na Constituição e ressaltando os direitos fundamentais, condizentes com a dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, o ativismo judicial age como um moderador en- tre os três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), por meio do próprio Judiciário, consubstanciando os direitos fundamentais dos cidadãos. Tal proceder, também se deve à crescente falta de confian- ça que se visualiza nos dias atuais - em escala global - quanto aos poderes Legislativo e Executivo. Ainda segundo Reverbel4, o ativis- mo judicial está envolto na questão primordial de o juiz transpassar a seara do direito e penetrar no da política, solucionando contendas políticas com critérios jurídicos, citando como causa, o desprestígio da lei até a própria má utilização dos recursos públicos.
Em um parâmetro, para melhor compreensão da contenda existente nos poderes - ainda que nos bastidores -, verifica-se na docência de Kelsen5, um exemplo claro da justificativa do ativismo judicial, posto que em sua visão, na medida em que o legislador per- mite a um magistrado ponderar interesses contraditórios e julgar as desavenças, decidindo por um ou por outro, confere-lhe um tipo de poder de concepção do direito, exercendo assim um caráter Judici- ário na instância política.
Portanto, compreende-se que o Judiciário exerce um poder
“político” ainda que este não lhe seja inerente. Porém, mediante o expresso por Kelsen, percebe-se de forma tangente, que o Judiciário – como um todo – exerce um poder de inovação legislativa e criação do direito, compilando-se, assim, em um poder político, mesmo que a Lei possua a força maior. Por conseguinte, observa-se a crescente demanda no Judiciário, acerca de questões que os poderes Legis- lativo e Executivo deveriam ponderar e resolver. No entanto, pela
4 Ibidem, p. 9.
5 KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 251.
desconfiança da sociedade naqueles, o Judiciário tem se tornado o último paladino, com certa margem de idoneidade, em que a socie- dade já exausta de escândalos e corrupção, pode se socorrer.
2. A origem do ativismo judicial: jurisprudência norte- -americana
Conforme visto, o ativismo judicial teve seus primeiros passos delineados nos acontecimentos do pós-guerra de 1945, quando se iniciou o movimento constitucional de decisões que buscavam tra- zer maior segurança a população. Entretanto, tais intenções não se nomeavam com a natureza etimológica do ativismo judicial, fato que somente seria “inaugurado” com a jurisprudência norte-americana.
Dentro desse delineamento, principiou no sistema jurídico norte-americano, uma participação mais ampla e intensa na con- cretização de valores e fins constitucionais, implicando uma maior interferência nas esferas de atuação dos demais poderes da federa- ção6, destacando seu início na década de cinquenta, com o então presidente Warren. Nesse sentido, Baracho7 elucida que o ativismo judicial possui sua origem efetiva com a jurisprudência norte-ame- ricana, sendo que o mesmo foi concebido, primeiramente, de forma conservadora, eis que a atuação da Suprema Corte estadunidense tinha na propulsão das esferas de maior domínio na sociedade, um amplo suporte para a segregação racial e para a invalidação de leis
6 BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 4ª. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009, p. 335.
7 BARACHO JUNIOR, José Alfredo de Oliveira. A interpretação dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal, in: SAMPAIO, José Adércio (coord. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. 1º Ed. Belo Horizonte. Del Rey, 2003. pag. 315/345, in: DA COSTA, Andréia Elias. Estado de Direito e Ativismo Judicial.
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sociais, tendo o quadro se modificado a partir da década de cin- quenta, quando a Suprema Corte norte-americana estava regida sob a presidência de Warren (1953-1969) e pela Corte de Burger (até 1973), período em que fora produzida uma jurisprudência progres- sista no que tange aos direitos fundamentais dos negros.
Desse modo, leciona De Paula8, que o exercício do ativismo judicial no sistema jurídico norte-americano, destoa, pela busca dos direitos individuais e sociais que não estariam expressos na Consti- tuição, permitindo aos julgadores, uma interpretação além dos pri- mados pela Carta Magna. No mesmo aspecto, Appio9 refere que os julgadores podem ultrapassar o texto constitucional, com o fim maior da procura de valores morais substantivos de sua comunidade.
A judicialização política – ativismo – era então inaugurada pela Suprema Corte Americana, tendo como principal foco, a fisca- lização em relação à Carta Política.
Contudo, não há que se falar em ativismo judicial, sem referir o Tribunal Constitucional Alemão – Bundesverfassungsgericht – que ao final da Segunda Guerra Mundial, já enfatizava as questões da Constituição como ordem objetiva de valores. Mediante o ensino de Leal10, verifica-se que a atuação do Tribunal Constitucional Ale- mão, destaca-se pela competência de erigir a fortificação e consoli- dação dos direitos fundamentais, tornando-se uma referência no que tange a dignidade da pessoa humana, servindo de exemplo e norte para todas as nações regidas pelo Estado Democrático de Direito.
8 DE PAULA, Daniel Giotti. Intranqüilidades, Positivismo Jurisprudencial e Ativismo Juris- dicional na Prática Constitucional Brasileira. In. NOVELINO, Macerlo (Org.) Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição. Salvador: Editora Po- divm, 2009. p. 336.
9 APPIO, Eduardo. Direito das Minorias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 307.
10 LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta: Reflexões sobre a Legiti- midade e os Limites da Jurisdição Constitucional na Ordem Democrática – Uma Aborda- gem a partir das Teorias Constitucionais Alemã e Norte-Americana. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2007, p. 62.
Baseando-se nos princípios supracitados e na necessidade cada vez maior de interferência do Judiciário – ou pela própria contenda ser levada ao mesmo – o Judiciário brasileiro tem se valido do ati- vismo judicial, para decidir e resolver impasses de diversos setores da sociedade, calcado no exemplo norte-americano.
3. Ativismo judicial brasileiro
Delimitadas algumas linhas acerca da origem e desenvol- vimento do ativismo judicial, pode-se remeter o mesmo para as paragens brasileiras, bem como balizar sua atuação no domínio nacional. Neste intento, cogente entabular que o ativismo judicial também possui raízes de sua origem na judicialização. Neste aspec- to, expressa Barroso11 que a diferenciação que deve permanecer entre o ativismo judicial e a judicialização, é que esta constitui em certas questões de extensa repercussão política ou social, decididas pelo Judiciário e não por instâncias políticas tradicionais, movi- mento que engloba uma transferência de poder para juízes e tribu- nais, modificando vários aspectos da argumentação e na participa- ção da sociedade nestas decisões.
Logo, visualiza-se que a judicialização - na esfera nacional brasileira - seria o sinônimo do ativismo judicial mundial, tendo como características as alterações na linguagem, interpretação e argumentação na participação da sociedade. Na mesma esteira do pensamento exposto, o deslindar de Silva Ramos12 mostra que a
11 Ibidem. p. 03.
12 SILVA RAMOS, Elival da. Parâmetros Dogmáticos do Ativismo Judicial em Matéria Constitu- cional. São Paulo: Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, para inscrição em concurso público visando ao provimento de cargo de professor titular, junto ao De- partamento de Direito do Estado, área de Direito Constitucional, Disponível em: <http://www.
editorasaraiva.com.br/repositorioAmostra/9788502085800.pdf>. Acesso em 02/12/2011. p . 12.
primeira característica marcante da judicialização, a redemocrati- zação do Brasil, possui seu ápice na promulgação da Constituição de 1988, decorrendo deste fato, até os dias atuais, a recuperação das garantias da magistratura, munido de solidez suficiente pra erigir e validar os preceitos constitucionais, ainda que em emba- te com os outros poderes (Legislativos e Executivo), ocorrendo, como uma conseqüência positiva, a consciência da coletividade de cidadania, levando informação de direitos a população, que em resposta, iniciou uma procura e proteção de seus direitos e interes- ses perante o Judiciário.
Portanto, no caso brasileiro, a sociedade também busca o Ju- diciário para resolver questões de repercussão geral, bem como nos casos em que os poderes Legislativos e Executivos furtam-se a re- solver, ou de forma morosa e displicente, não legislam ou executam as normas que deveriam, desaguando do mesmo modo, as questões no Judiciário. Outrossim, a sociedade já não mais tolera a inércia de seus políticos – em que pese mantê-los no poder a cada eleição – buscando, cada vez mais, o Judiciário para um parecer definiti- vo e efetivo, eis que este disponibiliza da força executiva necessária para que medicamentos sejam disponibilizados, leitos hospitalares providenciados e uma gama de direitos que o Estado, através de seus legisladores deveria fornecer, conforme previsto no artigo 5°, da Constituição Federal. Mediante a lição de Brasil13: “Encontra- mo-nos em posição complicada pela inércia ou incompetência de nosso legislativo e o ativismo Judiciário onde está presente o déficit democrático a abalar-lhe a legitimidade [...]”.
Na sequência da reflexão exposta, pode-se constatar nas pala- vras de Barroso, o seguimento do ativismo judicial no País, posto que o mesmo caracteriza-se por uma escolha de interpretar a Cons- tituição, de forma especifica e proativa, buscando assim, uma ex- pansão e abrangência maior para sua eficácia e efetividade. O autor
13 Ibidem. p. 04.
destaca ainda, que o ativismo, geralmente, emerge quando existe uma retração do Poder Legislativo e um separar da classe política da socie- dade civil, episódio que bloquearia a realização das demandas sociais.
Assim, vê-se que o ativismo judicial interpreta e aplica a Cons- tituição de forma direta – e por muitas vezes, sem a manifestação, materialização, do legislador ordinário – criando de forma cons- ciente, novas “leis” ou interpretações diversas do que a Lei realmen- te tipifica. Ainda, o ativismo judicial declara a inconstitucionalidade de atos normativos, entendidos díspares dos entabulados na Consti- tuição, ou aplicados de forma mais amena, fatos de clara contração dos poderes Legislativo e Executivo.
Ainda na reflexão de Barroso14, mesmo que salutar o ativismo judicial, esse não pode ser constituído como regra, mas sim, como uma exceção, haja vista que sua “interferência” em questões que di- zem respeito aos poderes Legislativo e Executivo, pode agravar a descrença e receio com que a sociedade encara nos tempos atuais os poderes Legislativo e Executivo, e por que não, em algumas ocasi- ões, o próprio poder Judiciário.
O autor refere com propriedade, que o País deve reformar seu atual modelo político e reaproximar a sociedade dos partidos e da discussão política, sendo que tal proceder, tornaria os meios de elei- ção, conhecimento e exercer dos direitos políticos, uma ferramenta poderosa para a população e suas necessidades, indicando políticos com maior responsabilidade e, estes, conscientes de que os eleito- res/cidadãos possuem um discernimento claro e objetivo de suas prerrogativas e direitos, podendo a qualquer momento exercê-los.
Assim sendo, o ativismo judicial poderia manter-se em segundo plano, uma exceção, para eventuais e raros casos, quando de forma clara os poderes Legislativo e Executivo, não conseguissem por seus próprios meios e recursos, elucidar e administrar a questão, sendo então, entregue ao Judiciário para a solução da lide.
14 Ibidem. p. 09.
No mesmo ínterim, Silva Ramos15 apregoa que no Brasil, todo Juiz, Desembargador e Ministro, possuem poderes para declarar a inconstitucionalidade de uma Lei, pelo poder discricionário que lhes é outorgado. Logo, o ativismo judicial também se reveste dessa característica intrínseca, dos julgadores que decidem as leis, como uma forma simbionte.
Em uma última análise do tema proposto, através da lição de Barroso16, elencam-se algumas críticas ao ativismo judicial no Bra- sil, bem como, o porquê de atentar-se para uma possível restrição do alargamento dessa prática, sendo que o não observar de tais ob- jeções pode acarretar sérios riscos à legitimidade democrática do País, a politização errônea e indevida da justiça e o transbordar dos limites da capacidade institucional do poder Judiciário. Assim, em seguimento ao pensamento do autor, os riscos para a legitimidade democrática podem se originar no ativismo judicial, pela presunção dos julgadores, uma vez que poderão impor suas preferências, esco- lhas e vontade, posto que, o que deveria ocorrer seria suas decisões estarem fundamentadas e baseadas, racionalmente, na Constitui- ção. Outra crítica refere-se ao risco da politização da justiça, que se traduz na cultura pós-positivista, em inferir-se que uma decisão é política e não jurídica, decidida por fatores extrínsecos ao mundo jurídico e favoráveis a determinados grupos. E por fim, o risco da capacidade institucional do Judiciário, ultrapassar seus limites, eis que o mesmo quase sempre pode interferir em qualquer questão do cotidiano social, porém, não se consubstancia sua função essencial, devendo preceder a tal interferência, a uma criteriosa avaliação da própria capacidade institucional e do caso e suas consequências em epígrafe.
15 Op. cit. p. 15.
16 Ibidem. p. 10-17.
Deste modo, o ativismo judicial não pode ser utilizado de forma a caracterizar-se um risco a sociedade, a legitimidade democrática a politização da justiça, bem como revestir-se de um poder ilimitado, utilizado por quem deveria empregar as leis como balizadoras da so- ciedade, legitimando o Estado Democrático de Direito e compilando dessas, da forma mais nítida possível, a justiça esperada.
Mediante o expresso por Häberle17 “quem vive a norma acaba por interpretá-la ou pelo menos co-interpretá-la”, devendo a cons- tituição - por sua formação e princípios - ser voltada para a socie- dade e para o público, atualizando-se através de seus legisladores, para um melhor servir”. Ainda, “os critérios de interpretação hão de ser mais abertos quanto mais pluralista fora a sociedade.”18. Por este viés, Häberle elucida que o pluralismo não se trata de algo negativo, e sim, que o mesmo serve de fomentador para a busca da verdade em si, dado a variedade das realidades existentes na sociedade, bem como a multiplicidade de soluções a serem encontradas.
Como refletiram as colocações e ponderações entabuladas no presente artigo, o ativismo judicial pode e deve ser utilizado pelo poder Judiciário brasileiro. Todavia, de modo esporádico e especial, quando em último recurso falharem as conversações, ponderações e diligência dos poderes Legislativo e Executivo, quando os eleitos pela sociedade, não mais puderem ou conseguirem refletir os an- seios e necessidades desses indivíduos, ou que em suas decisões, corrompam, maculem ou interrompam os direitos a eles pertencen- tes. Nestes episódios, o Judiciário deve tomar as rédeas para si, e conduzir novamente a nação aos seus trilhos, observando de forma justa e imparcial o direito a ser analisado e julgado, para que dessa
17 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Uma Contribuição para a Interpretação Pluralista e “Procedimental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre. Sérgio Antônio Fabris Editor: 1997, p. 11.
18 HÄBERLE, Peter. Os Problemas da Verdade no Estado Constitucional. Tradução de Ur- bano Carvelli. Porto Alegre. Sérgio Antônio Fabris Editor, 2008, p. 105.
forma não haja o oprimir, restringir ou favorecer determinados gru- pos sociais, constituindo-se, então, um Estado coeso e justo, com poderes separados em sua formação e função, mas unidos pelo fim maior de prosperidade da nação e o garantir de seus direitos, tanto internos quanto externos.
Conclusão
Pelo presente trabalho, conclui-se que o ativismo judicial é tanto benéfico, uma vez que o Judiciário resolve e delimita algu- mas questões originadas de situações de cunho especial (à exemplo da união homo afetiva), pelas questões envolvidas e por seu alcan- ce, quanto maléfico. Mediante os autores consultados, o ativismo judicial é uma excepcionalidade que deve ser usada com parcimô- nia, eis que seu contínuo exercer pode distorcer e converter o Judi- ciário em um poder totalmente político, tomando para si questões que invariavelmente deveriam ser ponderadas e decididas pelo po- der Legislativo e Executivo. De outro modo, guarda o seu uso exces- sivo, o risco de para a legitimidade democrática, bem como de vetar ou ampliar direitos ou deveres da sociedade, aplicando e deixando de aplicar a Constituição, com o viés e legitimidade de “interpretar”
a Lei ao favor da política e não da justiça. Pelas avaliações dos tex- tos e pela realidade observada, o ativismo judicial demonstra-se um tema de considerável preocupação para a sociedade brasileira, posto que, em não sendo usado com a devida cautela e excepcionalidade, possui todas as características de um poder “ditatorial” camuflado, decidindo e executando questões que por muitas vezes não teria a competência e a capacidade necessárias para impingir um juízo.
Logo, o ativismo demonstra-se passível de ser, claramente, uma for-
ma de controle social e estatal, determinando e gerindo fatos e atos da vida social, bem como podendo ser utilizado como ferramenta de manobra nos bastidores políticos do País.
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