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Os poderes do juiz na execução por quantia certa contra devedor solvente DOUTORADO EM DIREITO

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(1)

Robson Carlos de Oliveira

Os poderes do juiz na execução por quantia certa contra

devedor solvente

DOUTORADO EM DIREITO

(2)

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP

Robson Carlos de Oliveira

Os poderes do juiz na execução por quantia certa contra devedor solvente

DOUTORADO EM DIREITO

Tese apresentada à Banca Examinadora como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito (Direito das Relações Sociais) pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação da Professora Doutora Teresa Arruda Alvim Wambier

(3)

Banca Examinadora:

(4)

DEDICATÓRIA

Dedico esta tese aos meus pais, JOSÉ SEBASTIÃO DE OLIVEIRA E VERA LÚCIA DE OLIVEIRA, pelo esforço de vida e dedicação aos filhos.

Dedico ainda à minha querida esposa, ANA CRISTINA PENHALBEL MORAES, amor da minha vida e que tanto me apoiou durante todo o desenvolvimento desta tese, especialmente nos momentos mais difíceis.

Dedico também ao Dr. JOSÉ GOMES DA SILVA, grande amigo que ganhei na Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

(5)

AGRADECIMENTO

(6)

RESUMO

Autor: Robson Carlos de Oliveira

Título da tese: Os poderes do juiz na execução por quantia certa contra devedor solvente Esta tese tem o objetivo de examinar e compreender o exercício dos poderes do juiz na execução por quantia certa contra devedor solvente. Cresce a cada dia a consciência de que o Estado-juiz, no exercício da parcela de soberania que lhe confere a Constituição Federal, deve outorgar provimentos jurisdicionais que redundem em respostas efetivas e concretas em favor daquele que veio a juízo. O jurisdicionado e a sociedade não aceitam mais do órgão jurisdicional respostas formais, retóricas e desprovidas de resultados práticos. Esta postura despreocupada com as conseqüências dos atos jurisdicionais era própria do Estado liberal, mas hoje não encontra apoio nas necessidades dos cidadãos carentes de tutela. A exigência de aprimoramento do instrumento de efetivação do direito material provocou sucessivas Reformas no Código de Processo Civil, especialmente no que diz respeito ao processo de conhecimento. A execução civil, particularmente a execução por quantia certa contra devedor solvente, não foi objeto de tantas Reformas, a não ser mais recentemente com a edição das Leis 11.232/2005 e 11.382/2006. Antes ou depois da edição destes diplomas, procurou-se demonstrar que os poderes do juiz têm matriz em normas constitucionais, como aquelas que garantem ao cidadão o acesso qualificado à Justiça e em tempo razoável, de tal sorte que os poderes jurisdicionais não se vinculam totalmente aos estritos quadrantes das regras jurídicas. Com apoio em autorizada doutrina demonstramos que o repertório de que se vale o juiz no exercício de seus poderes é muito maior do que apenas aquele outrora concebido pelo Estado liberal. Contemporaneamente, o juiz se vale das regras, dos princípios jurídicos, da doutrina e da jurisprudência para adequadamente decidir, garantindo a eficácia de seus pronunciamentos. Verificamos que, se essa idéia é aceita, com certa tranqüilidade nas demandas cognitivas, o mesmo não ocorre na execução por quantia certa. Nesta os pronunciamentos dos juízes ainda se encontram demasiadamente vinculados aos valores liberais clássicos, apoiados em dogmas próprios do positivismo jurídico, que enfocam determinados direitos fundamentais do devedor como óbices absolutos à efetividade da jurisdição. Todavia, o juiz também na execução por quantia certa contra devedor solvente tem grande liberdade para exercer os poderes que o sistema jurídico o investe visando a adequamente tutelar os direitos fundamentais do credor. Analisamos os conceitos e os lineamentos dos institutos fundamentais do Direito Processual Civil, bem como aqueles próprios da execução civil, na primeira e segunda partes da tese, pois não é possível examinar o exercício dos poderes do juiz na execução forçada sem antes compreender sua estrutura e funcionalidade. Na derradeira etapa desta tese, esboçamos uma tentativa de sistematização dos poderes do juiz na execução por quantia certa contra devedor solvente, ao mesmo tempo em que analisamos vários exemplos de como esses poderes podem e devem ser exercidos em cada fase em que a execução pode ser dividida, a partir da análise da jurisprudência. Concluímos que o exercício dos poderes jurisdicionais na execução por quantia certa deve ser animado pela mesma eficácia com que são exercidos nas ações cognitivas.

(7)

ABSTRACT

Author: Robson Carlos de Oliveira

Title of the thesis: The judge’s powers to execute certain amount against solvent debtor. This thesis has the objective to examine and understand the exercise of the judge’s power to execute certain amount against solvent debtor. The conscience grows each day that the State-judge, in the exercise of the part of the sovereignity that is given for him by the Federal Constitution, must grant jurisdicional provisions that result in effective and concrete answers in favor of that one who came to judgement. The jurisdicional person and the society do not accept formal and rhetorical answers, and lack of practical results from jurisditional organ. This relaxed attitude with the consequences of the jurisditional acts was particular to the Liberal State, but today it does not find support to the needy citizens’ necessities of protection. The demand of improvements of the effective instrument of the material right has provoked successive Reforms in the Civil Process Code, specially what concerns to the process of knowledge. The civil execution, particularly the execution for certain amount against solvent debtor, was not an object of so many Reforms, unless more recently with the publication of the Laws 11.232/2005 and 11.382/2006. Before or after the publication of these diplomas, it has tried to demonstrate that the judge’s powers have origin in constitutional standards, like those that guarantee to a citizen the qualified access to the Justice and in reasonable time, so that the jurisditional powers are not totally linked to the strict quadrants of the legal rules. With support in authorized doctrine we demonstrate that the repertoire which the judge uses in the service of his powers is much bigger than that one that was formelyconceived by Liberal State. Contemporarily, the judge uses the rules, the legal principles, the douctrine and the jurisprudence to decide appropriately, ensuring the efficacy of his pronouncements. We check that, if this idea is accepted, with certain tranquillity in the cognitive demands, the same thing does not take place in the execution for certain amount. In this the judge’s pronouncements are still too much linked to the classic liberal values, supported on own dogmas of the legal positivism, which tackle determined basic rights of the debtor like absolute obstacles to the effectiveness of the jurisdiction. However, the judge in the execution of certain amount against solvent debtor also has great freedom in order to exercise the powers that the legal system invests him aiming the approprately tutor the creditor basic rights. We analyse the concepts and the traces of the basic institutes of the Civil Processual Right, as well as those pertaining to civil execution, in the first thesis and the second one, since it is not possible to examine the exercise of the judge’s powers in the forced execution without understanding its structure and functionality. At the last stage of this thesis, we outline an attempt of systematizing the judge´s power at the execution for certain amount against solvent debtor, at the same time in which we analyse several examples like these powers can and must be practised in each phase in which the execution can be divided, from the analysis of the jurisprudence. We conclude that the exercise of the jurisditional powers in the execution for certain amount must be stimulated by the same efficiency with which they are practised in the cognitive actions.

(8)

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 1

1. TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA ... 5

1.1 Relevância e delimitação do tema ... 5

1.2 Acesso à justiça (art. 5o, XXXV, da CF): dimensão constitucional do direito a tutela jurisdicional adequada, tempestiva e eficaz ... 12

1.3 O princípio constitucional da razoável duração do processo (art. 5o, LXXVIII, da CF) explicitado pela EC 45/2004 (“Reforma do Poder Judiciário”) e sua aplicabilidade à execução civil: o “tempo inimigo” como fator de prejuízo aos credores e à efetividade da jurisdição ... 23

1.4 Tutela jurisdicional e institutos fundamentais do Direito Processual Civil. A sistematização do Direito Processual Civil e a conquista de sua autonomia enquanto novo ramo do Direito através do distanciamento do direito material ... 37

1.4.1 Jurisdição ... 38

1.4.2 Ação ... 47

1.4.2.1 Teorias da ação ... 49

1.4.2.1.a Teoria imanentista da ação ... 49

1.4.2.1.b Teoria da ação como direito autônomo ... 51

1.4.2.1.c Teoria da ação como direito abstrato ... 56

1.4.2.1.d Teoria da ação como direito público subjetivo, autônomo e abstrato a um pronunciamento jurisdicional de mérito. Posicionamento prevalente de Enrico Tullio Liebman e sua influência na doutrina nacional ... 57

1.4.2.2 Condições da ação ... 59

1.4.2.2.a Possibilidade jurídica do pedido ... 63

1.4.2.2.b Interesse processual ... 64

1.4.2.2.c Legitimidade das partes ... 66

1.4.3 Processo ... 69

1.4.3.1 Teorias do processo ... 69

1.4.3.1.a Processo como contrato ... 69

1.4.3.1.b Processo como quase-contrato ... 70

1.4.3.1.c Processo como relação jurídica: o nascimento do Direito Processual Civil com a obra de Oskar von Bülow ... 70

1.4.3.1.d Processo como situação jurídica ... 73

1.4.3.1.e Processo como multiplicidade de relações jurídicas . 74 1.4.3.1.f Posicionamento prevalente ... 74

1.4.3.2 Pressupostos processuais ... 80

1.4.3.2.a Pressupostos processuais positivos de existência ... 80

1.4.3.2.b Pressupostos processuais positivos de validade ... 84

(9)

1.4.3.3 Objeto litigioso do processo (lide, pretensão ou fundo do

litígio) ... 92

1.4.3.4 Objeto do processo ... 100

1.4.4 Defesa ou exceção ... 103

1.5 Tutela jurisdicional: conceito voltado à (re)aproximação entre direito processual e direito material ... 109

1.6 Os valores do Estado Liberal e do Estado contemporâneo e seus reflexos ideológicos no poder dos juízes: a constatação de que os valores liberais clássicos, que não mais se justificam na atual realidade social e econômica, ainda orientam os pronunciamentos jurisdicionais, ocasionando uma tímida atuação dos juízes ... 118

1.7 Tutela jurisdicional e interesse público ... 146

1.8 Classificação das espécies de tutela jurisdicional ... 151

1.8.1 Considerações preliminares ... 151

1.8.2 Tutela jurisdicional declaratória ... 156

1.8.3 Tutela jurisdicional constitutiva ... 160

1.8.4 Tutela jurisdicional executiva ... 161

1.8.4.1 Considerações preliminares: a sentença condenatória como pressuposto à execução forçada ... 161

1.8.4.2 Raízes históricas da summa divisio entre processo de conhecimento e processo de execução baseado em título executivo judicial e a adoção dessa estrutura em nosso sistema jurídico até o advento da Lei 11.232/2005 ... 166

1.8.4.3 Ações condenatórias, ações executivas lato sensu e ações mandamentais: diferentes espécies de tutela jurisdicional ou mera variação procedimental de cumprimento de tutela jurisdicional executiva? ... 173

1.8.4.3.a Delimitação da controvérsia e sua conexão com o objeto deste trabalho ... 173

1.8.4.3.b Ações executivas lato sensu ... 175

1.8.4.3.c Ações mandamentais ... 180

1.8.4.3.d Semelhanças entre ações executivas lato sensu, ações mandamentais e ações condenatórias, especialmente após a Lei 11.232/2005, que autorizam concluir que todas essas ações instrumentalizam a realização da tutela jurisdicional executiva ... 185

1.8.4.4 Tutela jurisdicional executiva e processo sincrético. Técnica legislativa que permite o exaurimento da jurisdição mediante a realização de suas finalidades através de atos satisfativos num único processo dividido em fases processuais ... 198

(10)

1.8.4.6 Tutela jurisdicional diferenciada e a inserção da execução civil em seu âmbito. Constatação de que a “diferenciação” na maneira de prestar tutela jurisdicional executiva depende menos de alterações legislativas e mais de mudança de

postura dos juízes frente à execução civil ... 207

2. LINEAMENTOS DA EXECUÇÃO CIVIL POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE ... 217

2.1 Considerações preliminares ... 217

2.2. Ação executiva, processo executivo, procedimento executivo, fase executiva, execução civil e execução por quantia certa contra devedor solvente ... 219

2.3. Características funcionais e estruturais da execução civil ... 224

2.3.1 Atividade jurisdicional transformadora da realidade fática por meio da efetivação da sanção processual. A execução civil como função jurisdicional do Estado ... 224

2.3.2 Especial posição das partes credora e devedora perante o sistema jurídico ... 234

2.3.3 Dinâmica processual direcionada a desfecho único ... 241

2.3.4 Desencadeamento de operações práticas independentemente da investigação da causa debendi: o título executivo como condição necessária e suficiente à execução civil ... 243

2.3.4.1 Teorias acerca da natureza jurídica do título executivo ... 245

2.3.4.1.a Teoria documental (posicionamento de Francesco Carnelutti) ... 245

2.3.4.1.b Teoria do ato jurídico (posicionamento de Enrico Tullio Liebman) ... 247

2.3.4.1.c Outras teorias acerca da natureza jurídica do título executivo ... 250

2.3.4.1.d Análise crítica das diversas teorias acerca da natureza do título executivo em conexão com o exame de sua função na execução civil ... 253

2.3.4.2 Conteúdo do título executivo ... 269

2.3.4.2.a Identificação das partes ... 270

2.3.4.2.b Identificação da natureza da prestação ... 271

2.3.4.2.c Limites da pretensão ... 271

2.3.4.3 Títulos executivos judiciais e extrajudiciais ... 272

2.3.4.4 Atributos da obrigação retratada no título executivo ... 279

2.3.4.4.a Certeza ... 281

2.3.4.4.b Liquidez ... 283

2.3.4.4.c Exigibilidade ... 286

2.4 Execução, cognição e contraditório ... 289

2.5 Execução civil e inadimplemento ... 293

2.6. O objeto da execução: análise da existência de lide na execução civil e as diversas conseqüências decorrentes de sua extinção ... 295

2.7 As diversas classificações da execução civil ... 308

(11)

2.7.2 Execução forçada ... 313

2.7.3 Execução específica e execução genérica ... 316

2.7.4 Execução frutífera e execução infrutífera ... 324

2.7.5 Execução definitiva e execução provisória ... 326

2.7.6 Execuções especiais ... 329

2.7.7 Execução por quantia certa contra devedor solvente e execução por quantia certa contra devedor insolvente ... 330

2.7.8 Execução imprópria ... 330

2.8 Princípios da execução civil ... 334

2.8.1 Os princípios jurídicos como importante parte do sistema jurídico e o seu papel como fator de equilíbrio desse mesmo sistema ... 334

2.8.2 Princípios informativos e princípios fundamentais do Direito Processual Civil ... 337

2.8.3 Princípios fundamentais da execução civil ... 338

2.8.3.1 Princípio do título ou da nulla executivo sine titulo ... 343

2.8.3.2 Princípio da autonomia da execução e princípio do sincretismo entre cognição e execução ... 346

2.8.3.3 Princípio do resultado, da utilidade ou da máxima efetividade da execução ... 350

2.8.3.4 Princípio da menor onerosidade ao devedor ... 353

2.8.3.5 Princípio da realidade ou da responsabilidade patrimonial ... 361

2.8.3.6 Princípio da especificidade da execução ... 363

2.8.3.7 Princípio da tipicidade e da atipicidade das medidas executivas . 365 3 OS PODERES DO JUIZ E A EXECUÇÃO CIVIL ... 382

3.1 Noções da palavra poder e significado da expressão “poderes do juiz” ... 382

3.2 O juiz e o seu papel na relação jurídica processual ... 385

3.2.1 Capacidade geral . ... 390

3.2.2 Capacidade especial objetiva ... 392

3.2.3 Capacidade especial subjetiva ... 394

3.3 Poderes do juiz, suas matrizes constitucionais e a execução civil ... 397

3.4 A independência do juiz no Estado Constitucional Democrático e de Direito .. 421

3.4.1 Independência política ... 422

3.4.2 Independência jurídica ... 459

3.5 Poderes e deveres do juiz ... 430

3.6 Poderes do juiz, dogmática jurídica e positivismo jurídico ... 436

3.7 Formação do juiz contemporâneo, seu recrutamento e aperfeiçoamento ... 451

3.8 Poderes do juiz e segurança jurídica ... 459

3.8.1 A fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais como fator de controle e de segurança jurídica ... 459

3.8.2 A marcada tendência contemporânea de alta concentração de poderes nas mãos do juiz, especialmente por meio de normas jurídicas que contenham conceitos jurídicos vagos ... 472

3.9 Poderes do juiz e os dogmas jurídicos: a relativização dos dogmas como condição indispensável para efetividade da execução civil ... 492

3.10 Poderes do juiz e os direitos fundamentais ... 506

3.10.1 Conceito de direitos fundamentais ... 508

3.10.2 As dimensões dos direitos fundamentais ... 512

3.10.3 Direitos fundamentais e a Constituição Federal de 1988 ... 517

(12)

3.10.5 O direito fundamental à efetividade da execução civil como direito fundamental implícito ou decorrente do regime e dos princípios adotados pela Constituição Federal (art. 5o, § 2o), e a concretização dos direitos fundamentais na execução civil através dos poderes do

juiz ... 529

3.11 Classificação dos poderes do juiz na execução civil ... 547

3.11.1 Considerações preliminares ... 547

3.11.2 As classificações dos poderes do juiz adotadas pela doutrina nacional e estrangeira ... 549

3.11.2.1 Análise das diversas classificações, sua adaptação e aplicação à execução civil ... 560

3.11.2.1.a Primeira constatação: inexiste absoluta separação entre poderes jurisdicionais e poderes administrativos do juiz ... 560

3.11.2.1.b Segunda constatação: a classificação dos poderes do juiz realiza-se de acordo com a atividade preponderantemente, mas não exclusivamente, exercida em cada fase do procedimento in executivis ... 564

3.11.2.1.c Terceira constatação: existem subespécies de poderes do juiz dentro de categorias maiores estabelecidas a partir da atividade preponderantemente exercida nas fases da execução civil ... 571

3.11.2.1.d Quarta constatação: existem poderes do juiz que não se encaixam nas categorias geralmente aceitas pela doutrina, mas que são igualmente importantes para a plena realização da tutela jurisdicional executiva ... 572

3.11.3 Esboço de uma classificação dos poderes do juiz na execução civil .... 574

3.11.3.1 Poderes ordinatórios ... 574

3.11.3.2 Poderes instrutórios ... 579

3.11.3.3 Poderes satisfativos ... 580

3.11.3.4 Poderes decisórios ... 581

3.11.3.5 Poderes saneatórios ... 583

3.11.3.6 Poderes coercitivos ... 600

3.11.3.7 Poderes sancionatórios ... 618

3.11.3.8 Poderes acautelatórios ... 619

3.11.3.9 Poderes conciliatórios ... 651

3.12 Os poderes do juiz na fase postulatória da execução civil ... 672

3.12.1 Controle de admissibilidade na ação de execução ... 674

3.12.1.1 Declaração, ex officio, de incompetência relativa como conseqüência da declaração de nulidade de cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão (art. 112, parágrafo único, do CPC, com a redação determinada pela Lei 11.280/2006) ... 676

3.12.1.2 Apresentação de cópia do título executivo ... 689

(13)

3.12.1.4 Título executivo extrajudicial estrangeiro ... 693 3.12.1.5 Contratos baseados em obrigações bilaterais ... 696 3.12.1.6 Execução hipotecária vinculada ao Sistema Financeiro da

Habitação: os avisos de cobrança como prova da exigibilidade ... 699 3.12.1.7 Documentos que não caracterizam título executivo ... 699 3.12.1.7.a Contrato de adesão de consórcio ... 700 3.12.1.7.b Contrato de abertura de crédito em conta corrente

e sua diferença com o contrato de crédito fixo .... 701 3.12.1.7.c Certidão do Tribunal Regional Eleitoral

reconhecendo valores devidos a seus servidores 703 3.12.1.8 Cumulação de execuções ... 704

3.12.1.8.a Vários títulos em que figuram todos os executados como co-devedores, relativos a uma mesma dívida ... 705 3.12.1.8.b Vários títulos em que os executados não figuram

como co-devedores, mas sejam relativos a uma mesma dívida ... 706 3.12.1.8.c Cumulação de execuções baseadas em títulos

judiciais e extrajudiciais: impossibilidade após a Lei 11.232/2005 ... 708 3.12.1.9 Emenda à petição inicial e análise das situações de

conversão do procedimento ... 710 3.12.1.9.a Conversão de ação de execução em ação de

conhecimento ... 712 3.12.1.9.b Conversão de ação de conhecimento em ação

de execução ... 713 3.12.1.9.c Conversão de ação de execução em ação

monitória ... 715 3.12.1.9.d Conversão de ação monitória em ação de

execução ... 718 3.12.1.10 Procedimento da ação de execução: análise das principais

alterações introduzidas pela Lei 11.382/2006 na fase postulatória da execução forçada ... 719 3.12.2. Controle de admissibilidade no cumprimento de sentença: as

alterações introduzidas pela Lei 11.232/2005 ... 725 3.12.2.1 O cumprimento de sentença como fase em processo

sincrético e não nova ação ... 725 3.12.2.2 Execução per officium iudicis: parcial retorno ao

medievalismo ... 731 3.12.2.3 O “novo” conceito de sentença ... 732 3.12.2.4 A eficácia executiva da sentença condenatória ... 736 3.12.2.5 A sentença declaratória e a inexistência de eficácia

executiva .. ... 737 3.12.2.6 A inexistência de fixação de nova verba honorária e do

pagamento de novas custas ... 744 3.12.2.6.a Possibilidade de fixação de nova verba

(14)

3.12.2.7 Multa pelo não pagamento da quantia fixada em sentença

condenatória ... 748

3.12.2.7.a Natureza jurídica ... 748

3.12.2.7.b Momento de incidência ... 753

3.12.2.7.c A inexistência de outras condicionantes à incidência da multa que não seja a ausência do pagamento, no prazo legal ... 766

3.12.2.7.d Multa e pagamento parcial ... 769

3.12.2.7.e Multa e execução individual de sentença coletiva ... 769

3.12.2.7.f Multa e decisões interlocutórias com força executiva ... 770

3.12.2.7.g Multa e acordos judiciais descumpridos ... 771

3.12.2.7.h Multa e Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais ... 771

3.12.2.7.i Multa e sentença arbitral ... 774

3.12.8. O requerimento executivo ... 775

3.12.9 A memória discriminada e atualizada do débito ... 777

3.12.10 O procedimento in executivis no cumprimento de sentença 792 3.12.11 A competência concorrente para execução do julgado ... 793

3.12.12 Direito intertemporal ... 796

3.13. Os poderes do juiz na fase instrutória da execução civil ... 802

3.13.1. Os poderes instrutórios, o ativismo judicial e os modelos liberal, publicístico e social de processo civil ... 802

3.13.2 Os poderes do juiz e o princípio dispositivo ... 807

3.13.2.1 Principais argumentos em prol da iniciativa, ex officio, do juiz na instrução probatória ... 814

3.13.2.1.a A determinação, ex officio, de realização de provas não desrespeita o princípio da imparcialidade do juiz ... 814

3.13.2.1.b O exercício dos poderes instrutórios pelo juiz independe da natureza do direito controvertido objeto da lide ... 817

3.13.2.1.c As regras de distribuição do ônus da prova e sua compatibilidade com a iniciativa, de ofício, na produção de provas ... 822

3.13.2.1.d Adaptação dos argumentos anteriores ao objeto deste trabalho e a constatação de que o juiz pode, na execução civil, determinar, ex officio, a pesquisa de bens ou adotar outras medidas visando à penhora e futura expropriação de bens ... 824

(15)

3.13.3.1 A manutenção desse entendimento mesmo após a vigência da Lei Complementar 118/2005, que acrescentou o art. 185-A ao Código Tributário Nacional, e a vigência da Lei 11.382/2006, que acrescentou o art. 655-A ao Código de Processo Civil ... 841 3.13.4 A indisponibilidade de bens, na execução civil: medidas

acautelatórias urgentes (art. 615, III, do CPC) ... 843 3.13.4.1 Bloqueio de numerários em execução movida pelo devedor 843 3.13.4.2 Bloqueio de veículos no departamento de trânsito ... 845 3.13.4.3 Remoção de bens ... 852 3.13.4.4 Anotação da condição de devedor nos registros forenses .... 854 3.13.4.5 Indisponibilidade de bens e a execução fiscal ... 856 3.13.5 Penhora sobre faturamento da empresa e possibilidade de nomeação

do seu representante legal como depositário fiel, independentemente de sua aceitação ... 860 3.13.6 Invasão da residência do devedor como medida necessária à

descrição dos bens que a guarnecem, a fim de possibilitar eventual penhora: inexistência de ofensa a direito fundamental do devedor ... 870 3.13.7 O dever do executado indicar quais são e onde se encontram os bens

sujeitos à penhora, sob pena de prática de ato atentatório à dignidade da Justiça (art. 600, IV, do CPC) ... 874 3.13.8 Averbação nos órgãos de registro de bens sujeitos à penhora, pelo

próprio credor, acerca da existência da demanda executiva como medida preparatória de futura constrição e hábil à caracterização da fraude à execução (art. 615-A do CPC) ... 877 3.13.9 Novas feições da expropriação a partir das alterações introduzidas

(16)

LISTA DE ABREVIATURAS

1o TACSP – Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo 2o TACSP – Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo a. - ano

a.C. - antes de Cristo AC - apelação cível

Ag – agravo de instrumento

AgRgAI - agravo regimental no agravo de instrumento

Ajuris.- Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul (periódico) art.- artigo

c.c - combinado com

CC.- Conflito de competência Câm. - Câmara

CF.- Constituição Federal (CF de 05.10.88) cit.- citado; citação

civ – civil ou cível

CLT - Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei 5.452/1943) Conv. - convocado

Coord.- coordenação

CP - Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940). CPC - Código de Processo Civil (Lei 5.869/1973).

CPC-39 - Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-Lei 1.608/1939) CPP – Código de Processo Penal (Decreto-Lei 3.689/1941)

CTN - Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966) d.C. - depois de Cristo

D.E.- Diário Eletrônico

Des. – Desembargador; Desembargadora DJ - Diário da Justiça

DJU - Diário Oficial da Justiça da União DOU – Diário Oficial da União

ed. - edição

e.g.- exempli gratia HC.- Habeas Corpus i.e. - isto é

inc.- inciso; incisos j.- julgado em

JTACSP - Julgados dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo (periódico - editora Lex). JTJSP – Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo (periódico – editora Lex) LICC - Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657/1942)

Min.- Ministro; Ministra MS - Mandado de Segurança n.- número

p.- página § - parágrafo

RE - Recurso Extraordinário rel.- relator; relatora

(17)

REsp - Recurso Especial

RMS - recurso em mandado de segurança RSTJ - Revista do Superior Tribunal de Justiça RT - Revista dos Tribunais

RTJ.- Revista Trimestral de Jurisprudência (periódico) s/d - sem data

ss.- seguintes

STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justiça T.- Turma

t.- tomo

TJ - Tribunal de Justiça

TJDFT – Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJMG – Tribunal de Justiça de Minas Gerais

TJPR – Tribunal de Justiça do Paraná

TJRJ – Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJSC – Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJSP – Tribunal de Justiça de São Paulo TRF - Tribunal Regional Federal v.- volume

v.g.- verbi gratia v.u.- votação unânime

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INTRODUÇÃO

A proteção dos direitos por meio da tutela jurisdicional executiva há muito tempo passa por notória e indiscutível crise. Àqueles que se socorrem dessa espécie de tutela jurisdicional, é comum o sentimento de insatisfação diante da ineficácia dos meios executivos na obtenção do bem da vida buscado pelo credor.

Essa insatisfação é conseqüência da deficiência do sistema jurídico na outorga de adequadas medidas executivas acessíveis ao demandante. Como o juiz só pode utilizar os meios executivos previstos no sistema, essa deficiência acaba por refletir uma imperfeita entrega da prestação jurisdicional. Sob outra angulação, a ineficácia da execução civil, por vezes, também é gerada por uma tímida atuação dos juízes, receosos de utilizarem os poderes de que são explícita ou implicitamente investidos.

Em contrapartida, esse mesmo e ineficiente sistema, que não consegue, num tempo razoável, satisfazer aquele que pede a outorga da tutela jurisdicional executiva, supervaloriza o valor segurança jurídica em detrimento do valor efetividade e mune o demandado de uma série de medidas e garantias defensivas, que podem paralisar o processo e o impedir de cumprir sua finalidade legal e constitucional, consistente na entrega adequada, tempestiva e eficaz da prestação jurisdicional (art. 5o, XXXV, da CF).

Sob o receio de oprimir o demandado, sem lhe assegurar o devido processo legal, tem-se assistido a um agigantamento de construções doutrinárias e jurisprudenciais em defesa dos direitos fundamentais do devedor, sem correspondente preocupação com a situação daquele que vem a juízo apresentando ao Estado-juiz título que retrata obrigação com atributos de certeza, liquidez, e exigibilidade, e que lhe franqueia (ou presume-se que lhe deveria franquear) o acesso efetivo aos atos de satisfação.

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que possam se aproximar, tanto quanto possível, dos resultados previstos no próprio sistema jurídico e que sejam hábeis a restaurar a ordem jurídica violada.

Este trabalho se ocupa de pontuar as notórias deficiências da tutela jurisdicional executiva, no Código de Processo Civil, e de buscar alternativas para supri-las com elementos existentes dentro do próprio sistema, sob o enfoque do poder do juiz. Enfatizamos os aspectos ligados à execução por quantia certa contra devedor solvente por acreditarmos que ela mereça, atualmente, maior atenção dos operadores do Direito, na medida em que a crise do adimplemento nela se revela de maneira mais evidente. Trata-se da espécie de execução civil mais comum no foro, o que também levou à sua escolha como objeto de exame. Enrico Tullio Liebman enfatiza ser ela a execução “mais importante”.1

Não se busca, através deste ensaio, uma descomedida supervalorização do poder jurisdicional, e sim uma equilibrada atuação por parte dos membros do Poder Judiciário. Por essa razão, as imperfeições e alternativas do sistema são trabalhadas sob a ótica dos direitos fundamentais e dos princípios jurídicos, especialmente da legalidade e da proporcionalidade, que, em última análise, conferem o alcance e também os limites em que se legitima a prestação da tutela jurisdicional.

Trata-se de atualíssimo e importantíssimo tema, que é da realidade de todos os operadores do Direito, e de cuja discussão podem advir respostas para uma melhor operacionalização do ordenamento jurídico, particularmente em se tratando da tutela jurisdicional executiva, da qual não prescinde a maioria das lides deduzidas em juízo, e que, infelizmente, não tem recebido a devida atenção dos juristas e tribunais, sob o enfoque da efetividade.

1 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 4. ed., com notas de atualização do Prof. Joaquim

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Não se buscam soluções prontas e acabadas, mas antes compreensão dos vários problemas que circundam o tema, com sugestões que possam dobrar as rígidas estruturas legais e mitigar dogmas repetidos há décadas pela doutrina e pela jurisprudência, sem nenhum questionamento e que têm contribuído, infelizmente, para manter a tutela jurisdicional executiva subjugada - por mais contraditório que isso possa parecer – à idéia de insatisfação.

As imperfeições de nosso ordenamento jurídico têm sido corrigidas ao longo do tempo pelo profícuo trabalho da doutrina e da jurisprudência, cuja recíproca influência tem redundado em projetos de lei que, aos poucos, têm provocado fissuras na inflexível estrutura do Código de Processo Civil de 1973. Assim se deu, por exemplo, com a antecipação de tutela (arts. 273 e 461, § 3o, 461-A, § 3o do CPC e art. 84, § 3o, do CDC), quando inexistiam no Direito Processual Civil pátrio normas gerais que garantiam a precipitação dos efeitos executivos em demanda com natureza cognitiva.

Apesar das inúmeras dificuldades que a execução civil apresenta, assiste-se ainda a tímidas discussões e sugestões sobre questões de altíssima relevância.

É dever de todos os operadores do Direito contribuir para que a outorga da tutela jurisdicional executiva seja adjetivada pela adequação, tempestividade e efetividade; enfim, que seja harmônica com os direitos fundamentais de ambas as partes. É disso que se ocupa este trabalho.

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1 TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA

1. 1 Relevância e delimitação do tema

A legitimação de um Estado se faz sentir através do eficaz funcionamento de seus Poderes, i.e., desde que as atividades inerentes a cada Poder realizem concretamente os objetivos aos quais são voltadas.

No que diz respeito ao Poder Judiciário, uma vez vedada a autotutela, mercê da avocação por parte do Estado do poder-dever-função de resolver os litígios que lhe são trazidos, sua atuação só pode ser considerada efetiva e não meramente retórica, quando cumpre a promessa encartada na Constituição Federal de impedir ou reparar lesão ou ameaça de lesão a direito, de forma adequada, tempestiva e eficaz (art. 5o, XXXV, da CF).

O processo, desde quando foi reconhecido como objeto de uma ciência autônoma, ou seja, do Direito Processual Civil, em meados da segunda quadra do século XIX e início do século XX, passou a ocupar a atenção dos juristas como instrumento de aplicação das normas de direito material, sem com elas se confundir.

Sua autonomia, como objeto de estudo de novo ramo do Direito, era a garantia de um Estado que cumpria adequadamente sua função, tutelando os valores vigentes à época, ou seja, garantindo a inviolabilidade da propriedade, reafirmando a força obrigatória dos contratos e a intangibilidade da liberdade do cidadão contra as agressões estatais, tão comuns no período absolutista.

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interesses daqueles que solicitavam a entrega da prestação jurisdicional: declaratório, constitutivo e condenatório.

A satisfação daqueles que tiveram seus direitos violados e pleiteavam provimento jurisdicional condenatório só se concretizava através de sentença com força executiva, prolatada após amplo contraditório garantido às partes, e que franqueava ao agora credor um novo processo dotado de meios sub-rogatórios da vontade do devedor, hábeis em tese a realizar imperativamente e no mundo dos fatos a regra de direito material há muito transgredida.

A confiança nesse modelo era algo indispensável. Através dela se obtinha segurança jurídica. O juiz só poderia agir dentro dos limites da lei, cumprindo fielmente seus comandos. Os poderes do juiz eram neste modelo os poderes da lei, sendo praticamente vedado o uso de métodos exegéticos, sob pena de subversão da ordem jurídica.

Subjaz ao Código de Processo Civil de 1973, em grande medida, essa concepção.

A tutela jurisdicional executiva tem suas raízes nesse sistema de busca de certeza obtida através de precedente processo de conhecimento. Esse longo caminho não impedia, antes assegurava, que o devedor se insurgisse contra a pretensão de satisfação do credor através de meio legalmente previsto (embargos), que fazia paralisar por completo a marcha do processo executivo, independentemente do conteúdo da matéria alegada, ainda que fosse evidentemente protelatória e desprovida de um mínimo de verossimilhança.

O pleno alcance da satisfação do credor, com a realização no plano do processo da entrega daquilo exatamente que ele tinha o direito de obter na relação jurídica de direito material (sobreposição de efeitos jurídicos aos fáticos), demandava longo caminho.

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certeza demanda tempo, e nem todas as espécies de direitos poderiam aguardar pacientemente todas as etapas de um processo que servia a esses cânones. Relevou-se, então, a falta de efetividade das tradicionais técnicas de tutela jurisdicional.

A efetividade passou, assim, a ocupar o centro de atenção dos processualistas, que começaram a observar que não bastava ao sistema jurídico um processo tecnicamente diferenciado do direito material, mas que se revelava incapaz de outorgar a proteção aos valores e aos bens jurídicos contemplados em suas regras.

Com olhos voltados para a busca de um processo realmente efetivo, que outorgasse ao jurisdicionado uma resposta tempestiva, adequada e eficaz às suas pretensões, através de técnicas de sumarização da cognição, minimizou-se a busca de certeza para que a parte autora obtivesse a tutela (proteção) do seu direito, desde que apresentasse provas consistentes que convencessem o juiz quanto à verossimilhança de suas alegações, e houvesse fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou ficasse caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Nesse sentido, houve a introdução no sistema jurídico pátrio, como norma geral, do instituto da antecipação de tutela previsto nos arts. 273 e 461, § 3o, do CPC, por meio da Lei 8.952, de 13.12.1994, cuidando, este último dispositivo, da antecipação de tutela nas obrigações de fazer e não fazer. No plano coletivo, norma anterior à Lei 8.952/1994, e com idêntico conteúdo, já havia sido introduzida no sistema jurídico, com a promulgação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor – Lei 8.078, de 11.09.1990 (art. 84, § 3o).

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dispositivo da sentença, tudo em nome da efetividade do processo (art. 461, §§ 4o e 5o, do CPC e art. 84, §§ 4o e 5o, do CDC, este em nível coletivo).

Nesse aspecto, pode-se dizer, com Teresa Arruda Alvim Wambier,2 que hoje “parece que a tônica da preocupação dos processualistas, no lugar de tentar responder em que medida se aplica o processo de conhecimento ao de execução, é desmistificar a separação absoluta entre os processos de conhecimento e de execução, que, em estado puro, só existe no plano das idéias”.

A Lei 10.444, de 07.05.2002, aprimorou os arts. 273 e 461, em busca de maior efetividade (art. 273, §§ 3o, 6o e 7o e art. 461, §§ 5o e 6o), além de criar a imediata exeqüibilidade do julgado, tratando-se de pretensão visando à entrega de coisa (art. 461-A).

Mais recentemente encontra-se a Lei 11.232, de 22.12.2005, que aboliu a segmentação, outrora existente entre processo de conhecimento e execução de título judicial, permitindo, a requerimento do credor, a realização de atos de satisfação no âmbito da mesma relação jurídica processual, mas em fase subseqüente, nominada pelo legislador de “cumprimento de sentença”.

O procedimento, que gerava a automática paralisação dos meios executivos pela simples oposição de embargos e se apoiava na irrestrita busca de certeza jurídica, foi em boa hora alterado pelas Leis 11.232, de 22.12.2005 e 11.382, de 06.12.2006, que aboliram e condicionaram a suspensão da marcha executiva a requisitos que já constavam expressamente do sistema (art. 273, caput, e inc. I, do CPC): relevância da fundamentação e risco de dano de difícil ou incerta reparação para a parte autora (art. 475-M e art. 739-A do CPC).

Registre-se, desde logo, que essas leis vieram a contribuir, em muito, para uma retomada de harmonia do sistema. Veja-se: nos processos de conhecimento, conotados por ampla margem de investigação e de busca de certeza – e de tempo para que seja atingida -, admitia-se que a parte autora obtivesse, no início da demanda, a precipitação de alguns efeitos executivos, apoiados em prova

2 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Apresentação à obra Processo de execução e assuntos afins.

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inequívoca que convencesse o juízo acerca da verossimilhança das alegações e houvesse risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ou seja, o sistema passou a tolerar riscos em prol de direitos com grande aparência de certeza. Todavia, depois de proferida sentença, e obtida a segurança que o sistema tanto prestigiava, o sistema incidia em manifesto equívoco, porque, para a suspensão da execução, não se exigia daquele que transgrediu a ordem jurídica e figurava no pólo passivo da relação jurídica processual nenhuma razoabilidade de suas alegações e correspondente risco de que sofresse a investida estatal em seu patrimônio para satisfazer o direito do credor. Enfim, a certeza almejada só prejudicava aqueles que tinham razão, em maior ou menor grau de certeza. Logo, se o devedor pretendia se opor à execução, devia – e atualmente deve - demonstrar que seus fundamentos são relevantes, além do manifesto risco de continuidade dos atos executivos.

A notável e profícua evolução que se verificou na outorga de tutelas jurisdicionais e que redundou em maior concentração de poderes nas mãos dos juízes, revelando uma preocupação do legislador infraconstitucional de que seja prestada uma tutela jurisdicional específica e própria para cada caso concreto e que se amolde exatamente às suas peculiaridades, infelizmente não guardou correspondente avanço no plano da tutela jurisdicional executiva, especialmente na execução por quantia certa contra devedor solvente.

Ainda balizada por rígidas estruturas traçadas legais, a execução civil, tão importante para o jurisdicionado, patenteia sua incapacidade de cumprir a promessa de outorga de uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e eficaz.

Na clássica lição de Chiovenda,3 o

“minimo necessario di corrispondenza tra il diritto e il processo, si desume dalla natura stessa dell’ordinamento giuridico e dall’esistenza stessa del processo: il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha um diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”.

Ainda segundo esse autor:4

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“Tendo em conta que a atividade do Estado, para operar a atuação da lei, exige tempo e despesa, urge impedir que aquele, que se viu na necessidade de servir-se do processo para obter razão, tenha prejuízo do tempo e da despesa exigidos: a necessidade de servir-se do processo para obter razão não deve reverter em dano a quem tem razão.

A falta de efetividade dessa técnica processual se deve mais à “cautelosa” maneira com que os juízes a utilizam e as partes a solicitam, do que propriamente à rigidez das regras encartadas no Código de Processo Civil. O que se quer dizer e chamar a atenção é que os valores próprios do Estado liberal, que animaram a concepção da execução civil tal qual retratada no CPC-73, não mais se fazem presentes, mas continuam, por incrível que possa parecer, a impedir o progresso da Ciência Processual, manietando o juiz a dogmas repetidos há décadas sem nenhum questionamento, fazendo com que ele ainda seja a “boca” (rectius: o escravo!) da lei.

A gravidade dessa constatação é facilmente verificada por qualquer jurisdicionado que necessite se valer da execução por quantia certa contra devedor solvente.

Falta de bens penhoráveis, devedor recalcitrante e ameaçador, que invoca a todo instante agressão a preceitos fundamentais como forma de paralisar o andamento de um processo ou fase que foram concebidos para ser simples e rápidos, dando aparência de legitimidade a meios de defesa visivelmente protelatórios, além de burocracia estéril prevista em lei, que não contribui absolutamente nada para a satisfação do direito do credor, são alguns dos pontos de estrangulamento que empecem a execução civil de cumprir sua finalidade, e que consomem do erário gastos expressivos com uma movimentação que se releva, a todas as luzes, inútil, porque não produz resultados práticos.

Como disse Teresa Arruda Alvim Wambier:5 “fenômeno interessante vem ocorrendo com a sociedade de massas, em que atualmente

4 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução: J. Guimarães Menegale. São

Paulo: Saraiva, 1969, v. 1, n. 34, p. 159

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vivemos. Todos têm crédito e passou a ser ‘conveniente’ dever. Nem os próprios credores alimentam expectativas quanto a receber tudo o quanto lhes é devido”.

A todo esse quadro, ajunte-se a concepção própria do Estado liberal, reproduzida nos pronunciamentos dos juízes, que deveriam velar pela rápida satisfação do direito do credor (art. 125, II, c.c art. 598, do CPC), respeitados, evidentemente, mas na justa medida, os direitos fundamentais de ambas as partes e não apenas do devedor.

A relevância deste trabalho centra-se exatamente na compreensão dos poderes do juiz, bastante aprimorados no processo de conhecimento, através das reformas do Código de Processo Civil (que merecem elogios e serão também analisadas, ainda que sucintamente), mas acanhados na execução civil por quantia certa contra devedor solvente.

Procurar-se-á demonstrar que o juiz, ainda que se trate de execução civil por quantia certa contra devedor solvente, não representa mais a “boca da lei”.6 Buscar-se-á evidenciar a amplitude dos poderes que existem e que podem ser legitimamente utilizados pelo juiz, porque encontram apoio no Texto Constitucional.

Demonstrar-se-á que é de crucial importância que exista uma mudança de mentalidade no trato com a tutela jurisdicional executiva fundada em título executivo, que não pode mais ser tratada como uma técnica formal e retórica de realização de direitos, mas sim que deve cumprir a única finalidade para a qual foi elaborada: satisfazer tempestiva e adequadamente!

Não obstante os notáveis avanços trazidos pela Lei 11.232/2005, que aboliu a segmentação entre processo de conhecimento e processo de execução de título judicial, a fase executiva desse processo, conceituado por grande parte da doutrina como sincrético, possui problemas comuns com relação à execução fundada em título executivo extrajudicial.

6 Essa expressão pertence a Charles-Louis de Secondat, o “Barão de Montesquieu”, e foi utilizada em sua

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Grandes avanços também ocorreram com a edição da Lei 11.382/2006, que aprimorou sobremaneira a execução de título extrajudicial. As regras desta última aplicam-se subsidiariamente à execução de título judicial no que couber (art. 475-R do CPC).

Atualmente, a execução civil por quantia certa contra devedor solvente abrange tanto a execução de título judicial quanto a execução de título extrajudicial, de tal sorte que todos os problemas ligados à ausência de efetividade do processo executivo ou da fase executiva merecem ser trabalhados, de maneira conjunta, em relação a essas duas espécies de tutela jurisdicional executiva.

1.2 Acesso à justiça (art. 5o, XXXV, da CF): dimensão constitucional do direito à tutela jurisdicional adequada, tempestiva e eficaz

Estabelece o art. 5o, XXXV, da CF: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Dispõe o art. 5o, LIV, da CF: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Por seu turno, o art. 5o, LV, da CF, estabelece: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Ensina Arruda Alvim7 que:

“Modernamente, é universal a tendência de se entender como sendo Direito, unicamente, aquele emanado do Estado. O Direito, seria, por assim dizer, a própria expressão do Estado, que é a fonte única do Direito (...)”.

(...).

“À submissão da soberania a uma disciplina jurídica oriunda do corpo social, através de uma vontade idoneamente manifestada, denominam os autores de racionalização do poder. O fenômeno da racionalização do poder, estudado do ponto de vista histórico-jurídico, afigura-se-nos encontrar seu marco inicial decisivo e moderno na

7 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 8a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 1, n.

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conhecida teoria da tripartição dos poderes (ou, melhor dizendo, de

funções, desde que a soberania é uma”.8

Ainda, segundo o eminente jurista Arruda Alvim: 9

“Consistiu tal ‘expediente’, que se generalizou, no Ocidente, historicamente, no perfeito instrumento de construção do Estado de Direito. Este princípio foi, para os juristas, o mais eficaz e lógico instrumento para a elaboração do Estado de Direito, tendo-se em vista as condicionantes históricas da época. Disto resultou ter sido o Estado de Direito do liberalismo um Estado apequenado, deixando espaço amplo para a prática de uma concepção de liberdade, pelos indivíduos, que sucessivamente veio a ser restringida, diante das circunstâncias desse État gerdame ter-se mostrado um ambiente em que a liberdade do forte

prevaleceu sobre a suposta liberdade dos fracos, colocando segmentos vastos da sociedade em permanente desvantagem. As origens desse descompasso ancoram-se na Revolução Industrial, que ocorreu nessa quadra histórica. A crescente proteção do fraco contra o forte ocorre em todos os países.”10

Vedado ao particular fazer justiça com as próprias mãos, o Estado chamou para si o dever de decidir toda sorte de conflitos que lhe fossem trazidos à apreciação. Esse direito de invocar a prestação da tutela jurisdicional encontra matriz na Constituição Federal (art. 5o, XXXV). Trata-se, portanto, de direito cívico - um direito e uma garantia fundamental - não sujeito a nenhuma espécie de condicionante. Recebe várias denominações, entre elas direito de petição, princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, princípio da proteção judiciária entre outras.11

O acesso à justiça é um direito garantidor de outros direitos. Trata-se de direito e de garantia fundamental, que conduz à apreciação, por parte do Poder

8 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, v. 1, n. 49, p.193. 9 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, v. 1, n. 49, p. 194. 10 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, v. 1, n. 49, p. 194.

11 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile: principi. 6. ed. Milão: Giuffrè, 2002, n.

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estatal, das demandas que retratam lesão ou ameaça de lesão a direito, especialmente dos direitos fundamentais, viabilizando sua tutela.12

Para J. J. Gomes Canotilho,13

“o direito de acesso aos tribunais reconduz-se fundamentalmente ao direito a uma solução jurídica de actos e relações controvertidas, a que se deve chegar um prazo razoável e com garantias de imparcialidade e independência possibilitando-se, designadamente, um correcto funcionamento das regras do contraditório, em termos de cada uma das partes poder deduzir as suas razões (de facto e de direito), oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e discretear sobre o valor e resultado de causas e outras (cfr. Ac. TC 86/88, DR. II, 22-8-88). Significa isto que o direito à tutela jurisdicional efectiva se concretiza fundamentalmente através de um processo judicial eqüitativo – due process (...)”.

Assegurado aos indivíduos o acesso ao sistema jurídico, percebeu-se que não bastava genérica garantia encartada na Constituição Federal, que não representasse, no mundo dos fatos, uma prestação jurisdicional qualificada. Àquele que busca proteção para seus direitos lesados ou ameaçados de lesão não interessa uma garantia que não traduza resultados práticos e concretos. Remarcam Mauro Cappelletti e Bryant Garth14 que:

“A expressão ‘acesso à Justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema

12 MARINONI, Luiz Guilherme. Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de

jurisdição. In: TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord). Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 218, 1999.

13 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3. ed. Almedina:

Coimbra, 1998, p. 405-406.

14 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 8. Os movimentos que se preocuparam com o rompimento de barreiras em prol do efetivo acesso à Justiça, nos países do mundo Ocidental, podem ser sintetizado, da seguinte forma: (Idem, p. 31): “Tendo início em 1965, estes posicionamentos emergiram mais ou menos em seqüência cronológica. Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira ‘onda’ desse movimento novo – foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar simplesmente

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deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos”.

A prestação da tutela jurisdicional deve pautar-se pela adequação, tempestividade e efetividade. Será adequada quando o Poder incumbido de prestá-la contiver as técnicas apropriadas a tutelar o direito material retratado pelo autor. Tempestiva, quando a resposta ao pedido da parte demandante se realizar em tempo razoável e sem dilações indevidas. Efetiva quando o pronunciamento jurisdicional entregar ao autor aquilo e exatamente aquilo que ele tem o direito de obter.

Esses prejudicados da tutela jurisdicional estão aglutinados de maneira indissociável e inflexível, de tal sorte que não podem ser visualizados de maneira segmentada. Realmente, soaria desarrazoado e contraditório dizer que determinada técnica processual é efetiva, embora não seja tempestiva, ou então que o sistema está aparelhado com mecanismos processuais adequados à tutela dos direitos, embora não sejam efetivos.

Corretamente advertiu Teori Albino Zavascki15 que

“o dever imposto ao indivíduo de submeter-se obrigatoriamente à jurisdição estatal não pode representar um castigo. Pelo contrário: deve ter como contrapartida necessária o dever do Estado de garantir a utilidade da sentença, a aptidão dela de garantir, em caso de vitória, a efetiva e prática concretização da tutela.” Por outro lado, “não basta à prestação jurisdicional do Estado ser eficaz. Impõe-se seja também expedita, pois é inerente ao princípio da efetividade da jurisdição que o julgamento da demanda se dê em prazo razoável, ‘sem dilações indevidas’”.16

Como se observa, o direito de acesso à justiça na verdade deve ser entendido como direito efetivo de acesso à justiça. Nele se inserem garantias não só para aquele que solicita a prestação da tutela jurisdicional, mas também para aquele que suportará os efeitos da tutela requerida; a nenhum deles podem ser sonegados o direito ao contraditório e à ampla defesa, ao juiz natural, à proibição das provas obtidas por meios ilícitos, à motivação das decisões judiciais etc.17 No dizer de José

15 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 64. 16 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela, p. 64.

17 GERAIGE NETO, Zaide. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional: art. 5o, XXXV, da

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Afonso da Silva, o direito de acesso à justiça está associado a uma constelação de outros direitos e garantias fundamentais.18 Atividade jurisdicional sem respeito a esses postulados (devido processo legal) não é manifestação de uma ordem jurídica justa. Todavia, assim como o acesso à justiça deve ser efetivo, o uso do direito de defesa não pode significar abuso do exercício desse direito.19

Encontrando os direitos à efetividade da jurisdição e à segurança jurídica idêntica matriz constitucional, não há, entre eles, hierarquia alguma, pelo que deverão merecer do juiz estrita observância, o que pode ocorrer através da harmonização de princípios, verificando o magistrado, em cada caso concreto, qual o princípio prevalecente e que merece ser prestigiado, sem eliminação do outro.20

direito de ação não pode ser entendido como a simples garantia do jurisdicionado em poder provocar o Poder Judiciário à salvaguarda de seus eventuais direitos. Isto é, essa garantia não pode ser interpretada como a mera possibilidade de o cidadão ingressar em juízo, mas muito mais do que isso, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional visa a garantir ao jurisdicionado um processo célere com a devida segurança, e efetivo com a necessária justiça, norteado à luz do due process of law e, por conseguinte, dos princípios da isonomia, do juiz do promotor natural, do contraditório e ampla defesa, da proibição da prova ilícita, da motivação das decisões judiciais, do duplo grau de jurisdição – sem entrar no mérito de sua previsão constitucional ou não – e outros”.

18 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p.

431: “O princípio da proteção judiciária, também chamado princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos. Mas ele, por seu turno, fundamenta-se no princípio da separação dos poderes, reconhecido pela doutrina como garantia das garantias constitucionais. Aí se junta uma constelação de garantias: as da independência e imparcialidade do juiz, a do juiz natural ou constitucional, a do direito de ação e de defesa. Tudo isto ínsito nas regras do art. 5o, XXXV, LIV e LV”.

19Sobre o abuso do direito de defesa colhe-se na jurisprudência interessante acórdão: “PROCESSO CIVIL.

CONSTITUCIONAL. DEFESA. ABUSO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO.

CERTIDÃO DE DIVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ (CTN, ART. 204).Para

tudo há de haver um limite. A Constituição Federal assegura a ampla defesa (art. 5, inc. LV), mas não o abuso do direito de defesa. A alegação de que para o credor promover a execução fiscal, além da certidão da dívida ativa, tem de juntar ‘documentos válidos e legítimos para configurar o seu direito de credor, já que a certidão é um ato unilateral, não podendo, por si só, motivar em liquidez e certeza do direito’, clama os céus. É desconhecer o art. 204 do Código Tributário Nacional” (TRF da 3a Região, 3a

T.., Ap. Civ. 9601000852 (Processo: 9601000852/MG), rel. Des. Federal Tourinho Neto, DJ 30.04.1996, p. 27660).

20 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela, p. 65-66: “Por se tratar de direitos fundamentais de

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O direito a uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e eficaz depende, além mecanismos processuais formalmente adequados a tutelar o direito material violado, também que os magistrados profiram seus pronunciamentos jurisdicionais segundo a estrita observância da pauta de valores encartada na Constituição Federal. “É necessário, antes de mais nada, que por direito de ação, direito ao processo, não se entenda a simples ordenação de atos, através de qualquer procedimento, mas sim o ‘devido processo legal’”.21

Do texto constitucional deflui, portanto, como remarca Ada Pellegrini Grinover, uma tutela jurisdicional menos genérica e abstrata do que a mera obrigação de resposta do Estado ao pedido da parte autora; a Constituição assegura a efetiva tutela dos direitos afirmados; não se limita a garantir direito aos pronunciamentos jurisdicionais mas também garante uma tutela qualificada contra qualquer forma de denegação da justiça.22 Essa interpretação da garantia constitucional transcende o âmbito processual, para compreender igualmente o substancial, norteando e dando sentido à relação direito-processo.23

Diante do atual contexto e papel do Estado, que deixou de lado aquela figura apequenada e omissa do período liberal, e foi estruturado sobre sólidos valores que dele exigem intervenção equilibrada na sociedade, pode-se dizer que, quando o constituinte entendeu relevante garantir a todos o acesso à justiça, não proclamou essa garantia sob um prisma retórico. A norma constitucional impõe uma ordem ao Poder Judiciário, obrigando os órgãos jurisdicionais a operar as normas processuais sob uma exegese que produza resultados práticos e supere as eventuais imperfeições do sistema.24-25-26

conflito, mas sim uma solução de desarmonização, se assim se pode dizer, pois equivaleria a excluir do sistema jurídico, como se dele não fizesse parte, um dos direitos conflitantes. A solução conformadora deve ocorrer, isto sim, de modo a que todos os direitos colidentes sobrevivam, senão de modo absoluto, pelo menos relativizados, tendo-se sempre presente que ‘o intérprete ou o concretizador da Constituição deve limitar-se a uma tarefa de concordância prática que sacrifique no mínimo necessário ambos os direitos’”.

21 GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1973, p. 156.

22 GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação, p. 157. 23 GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação, p. 179.

24 MARINONI, Luiz Guilherme. Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de

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Como ensina Ada Pellegrini Grinover27 o

“importante é ler as normas processuais à luz dos princípios e das regras constitucionais. É verificar a adequação das leis à letra e ao espírito da constituição. É vivificar os textos legais à luz da ordem constitucional. É, como já se escreveu, proceder à interpretação da norma em conformidade com a constituição. E não só em conformidade com sua letra, mas também com seu espírito. Pois a interpretação constitucional é capaz, por si só, de operar mudanças informais na constituição, possibilitando que, mantida a letra, o espírito da lei fundamental seja colhido e aplicado de acordo com o momento histórico em que se vive”.

Luiz Guilherme Marinoni,28 discorrendo sobre o devido acesso à justiça, especialmente sob o aspecto da tempestividade do processo e da inexistência de um direito fundamental ao duplo grau de jurisdição, ressaltou a tendência de se conferir maior poder aos juízes de primeiro grau de jurisdição e do manifesto equívoco de se entender que estes só atuam com zelo no desempenho de sua função constitucional sob a influência psicológica de que seus pronunciamentos

fundamental, porque garantidor de todos os demais, não há como imaginar que a Constituição da República proclama apenas que todos têm o direito a uma mera resposta do juiz. O direito a uma mera resposta do juiz não é suficiente para garantir os demais direitos e, portanto, não pode ser pensado como uma garantia fundamental de justiça”.

25 WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 27, ressalta

que tem-se entendido “o texto constitucional, em sua essência, assegura ‘tutela qualificada contra qualquer forma de denegação da justiça’, abrangente tanto das situações processuais como das substanciais. Essa conclusão fundamental tem servido de apoio à concepção de um sistema processual que efetivamente tutele todos os direitos, seja pelo esforço interpretativo que procure suprir as eventuais imperfeições, seja pela atribuição a certos institutos processuais, como o mandado de segurança, da notável função de cobrir as falhas existente no sistema de instrumentos processuais organizado pelo legislador ordinário.”

26 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:

Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 22-23: “(...) a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma (Gebot optimaler Verwirklichung der Norm). (...) A dinâmica existente na interpretação construtiva constitui condição fundamental da força normativa da Constituição e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a falhar, tornar-se-á inevitável, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente.”

27 GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo constitucional em marcha: contraditório e ampla defesa em cem

julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. São Paulo: Max Limonad, 1985, p. 22.

28 MARINONI, Luiz Guilherme. Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de

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serão revistos por órgãos recursais superiores. Entende o ilustre jurista que algumas demandas deveriam ser julgadas irrecorrivelmente pelos juízes de primeiro grau, além do que suas sentenças deveriam gozar de imediata executoriedade. Mauro Cappelletti,29 igualmente, aponta os males decorrentes da profunda desconsideração da importância dos juízes de primeiro grau de jurisdição com a conexa glorificação dos órgãos recursais.

A tendência de serem conferidos maiores poderes aos juízes de primeiro grau de jurisdição pode ser notada pela constante utilização nas normas processuais, por obra das Reformas do Código de Processo Civil, de termos semânticos de conteúdo vago e que garantem ao juiz maior liberdade para aquilatar no caso concreto e de acordo com todas as suas circunstâncias qual a melhor decisão a ser tomada, com supedâneo em indispensável fundamentação (art. 93, IX, da CF), que constitui a garantia contra pronunciamentos arbitrários: “fundado receio”, “dano irreparável”, “difícil reparação”, “abuso do direito de defesa”, “manifesto propósito protelatório do réu” – art. 273, I e II, do CPC; “relevante fundamento”, “justificado receio de ineficácia”, multa “suficiente e compatível com a obrigação”, “prazo razoável para cumprimento do preceito”, “medidas necessárias”, multa “insuficiente ou excessiva” – art. 461, §§ 3o, 4o, 5o, e 6o, do CPC.

Embora na execução civil a existência de normas semelhantes não seja tão pródiga quanto no processo de conhecimento, os perfis do atual Estado Constitucional Democrático e de Direito exigem uma postura mais ativa dos magistrados na condução dos processos, idéia perfeitamente aceita quando se enfoca a atuação do juiz no processo de conhecimento,30 mas qualificada como verdadeiro arbítrio quando adotada na execução civil.

29 CAPPELLETTI, Mauro. Giustizia e società. Milão: Edizioni di Comunità, 1977, p. 116.

30 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, v. 1, n. 21-A, p. 89-91: “As primeiras grandes

modificações sofridas pelo direito processual civil – sem ainda considerarem-se a incorporação ao sistema processual, das ações coletivas – consistiram, fundamentalmente, nos seguintes pontos: 1o) manter, em

escala apreciável, o modelo estrutural legado pelo século passado, ainda que com modificações,

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