Das inconstitucionalidades e das ilegalidades (do texto da Resolução CGPC sobre “retirada de patrocínio”)
O ponto nevrálgico das inconstitucionalidades é a inserção no texto da desobediência aos contratos e extrapolar a função reguladora, subvertendo os poderes constitucionais ao seguir pelo caminho de ditar normas sobrepondo cláusulas pétreas da Constituição Federal, como, por exemplo, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido, a segurança jurídica e a hierarquia das leis.
Outra subversão de poderes é a expressa cláusula da resolução de dizer o direito, que é uma exclusividade do Judiciário, um dos pilares do Estado de Democrático de Direito.
Isso está expresso na minuta de resolução pronta para ser oficiada no dia 25/06/2012, que apresenta uma diferença gritante com os limites estabelecidos na Lei Complementar n° 109, extrapolando os poderes de simplesmente regulamentar, como deveria
A LC 109 estabelece em seu art. 25:
“Art. 25. O órgão regulador e fiscalizador poderá autorizar a extinção de plano de benefícios ou a retirada de patrocínio, ficando os patrocinadores e instituidores obrigados ao cumprimento da totalidade dos compromissos assumidos com a entidade relativamente aos direitos dos participantes, assistidos e obrigações legais, até a data da retirada ou extinção do plano.” No art. 20, estabelece a lei que:
“Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas.
§ 1° Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios.
§ 2° A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.
§ 3° Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos.”
Disse a lei, portanto, que o órgão público pode autorizar o patrocinador a parar de pagar o patrocínio, desde pague adiantado o suficiente para assegurar o cumprimento da totalidade dos compromissos assumidos, evidentemente respeitando a Lei Maior.
Diz simplesmente que o patrocinador pode pagar antecipadamente um valor presente que seja suficiente para saldar a totalidade dos compromissos futuros do plano, habilitando-o a parar de pagar a contribuição patronal dali em diante, conforme assim estiver estipulado, dado o caráter facultativo da liberdade de contratar do art. 1° da LC 109/2001.
É equivalente a suspensão de contribuições, quando haja recursos suficientes no plano, como consta do § 3° do art. 20 acima transcrito. A Lei estabelece, portanto, que o patrocinador não se retira do plano; ele só para de pagar a cota patronal.
Não prevê a LC 109 a extinção do plano enquanto houver compromisso a ser cumprido por parte do fundo de pensão respectivo; não prevê a lei a extinção pura e simples da própria EFPC; nem a retirada do patrocinador sem cumprir a totalidade dos compromissos assumidos até o final dos contratos e muito menos reverter para si os recursos que não lhe pertence que são administrados pelos fundos de pensão. Pelo contrário.
Dita a lei que os recursos superavitários permanecem no plano, até 25% além da reserva matemática como reserva de contingência, para cobrir possíveis oscilações do valor dos ativos, como consta do § 1° do art. 20 c/c inciso III do art. 3° da lei, e o que ultrapassar vai para a revisão do plano (§ 3° do art. 20), isto é, para a elevação dos benefícios.
Na contramão do estabelecido na lei, a minuta de resolução estabelece (doc. anexo):
a) que quem se retira é o patrocinador (art. 1°), quando quiser e unilateralmente (art. 6°), considerando-se rescindido o contrato perante o fundo de pensão e seus participantes e assistidos, encurtando o compromisso só até o dia da retirada (art. 3°) e dando por quitado toda e qualquer responsabilidade
do patrocinador para com o fundo de pensão, os participantes e os assistidos (art. 4°);
b) pode a EFPC fazer o mesmo (art. 7°);
c) permite ao patrocinador determinar a extinção do fundo de pensão e o quantum que ele vai reverter para si dos ativos, pelo valor de mercado que ele escolher dentre os observados nos últimos 180 dias (art. 9°);
d) levando junto a reserva especial e a de contingência (§ 3° do art. 9° e art. 10);
e) através de cálculos atuariais que consideram que a rentabilidade futura dos ativos de cada participante será a observada no ano anterior (§ 1° do art. 9° da resolução);
f) que essa “sobra” assim encontrada por esses parâmetros de cálculo, que a resolução diz que pertence ao patrocinador, será atualizada até lhe ser paga pelo índice de rentabilidade líquida dos ativos que ele patrocinador escolher, já que no inciso IV do art. 20° da resolução não diz qual o período de apuração daquele índice passado;
g) que o que restar, o beneficiário pode receber vendendo sua parte nos ativos à vista (inciso II do art. 15);
h) ou transferir para um fundo de pensão administrado por central sindical, conforme consta do art. 13 da resolução, que remete ao inciso II do § 2° do Artigo 31 da Lei Complementar n° 109/2001.
Citamos alguns desses artigos da resolução acima referidos: “Art. 1º As retiradas de patrocinador e de instituidor no âmbito do regime de previdência complementar operado por entidades fechadas de previdência complementar - EFPC observarão o disposto nesta Resolução.”
“Art. 6º. A retirada ocorrerá por iniciativa do patrocinador ou do instituidor, o qual deverá notificar a entidade fechada, na pessoa de seu representante legal.”
“Art. 7º A entidade fechada poderá solicitar rescisão do convênio de adesão, neste caso deverá ser apresentada a motivação do fato e a documentação comprobatória do descumprimento do
convênio de adesão firmado com a entidade em relação ao plano de benefícios por ela administrado.”
No art. 10 da resolução, esta trata de divisão do excedente patrimonial de acordo com a proporção contributiva, contrariando o disposto nos § 1° e § 2° do art. 20 da LC 109/2001, onde estabelece que até 25% além da reserva matemática fica no plano para fazer face às oscilações a que os ativos estão sujeitos e o restante deve ser usado exclusivamente para a revisão do benefício.
Como se vê, existe uma gritante extrapolação dos limites da lei, em que o órgão regulador assumiu funções exclusivas do Congresso Nacional e de Assembléia Nacional Constituinte, subvertendo a ordem jurídica vigente.
É de se ver, do item 7 em diante da Exposição de Motivos de 13/04/2012, as justificas da minuta a que chegou aquele Colegiado, o elemento probatório da extrapolação dos limites da Lei Complementar n° 109/2001 arvorando-se aquele Colegiado por atos tipicamente legislativos, como por exemplo (doc. anexo):
“7... A saída do patrocinador, no entanto, não ocorre somente nos casos de reestruturação, mas também pode ser fruto de dificuldades financeiras da companhia, cabendo o entendimento de que a empresa não deve comprometer seu equilíbrio para cumprir uma função social em detrimento de sua própria existência, o que causaria prejuízos ainda maiores aos seus empregados e à sociedade em geral”.
“8. Em relação à aderência da retirada de patrocínio às premissas conceituais do Regime de Previdência Complementar, faz-se importante registrar que a previdência complementar é de natureza facultativa, não havendo imposição aos empregados e nem ao patrocinador/instituidor para sua adesão e, consequentemente, à sua permanência no sistema...”
“9. Princípio básico do direito contratual de relações continuativas é que nenhum vínculo é eterno, não podendo nem mesmo o
Poder Judiciário impor a sua continuidade quando uma das
partes já manifestou a sua vontade de nela não mais prosseguir, sendo certo que, eventualmente caracterizado o abuso da rescisão, por isso responderá quem tiver praticado”.“10. Questões afetas às reorganizações societárias e operações específicas em planos de benefícios previdenciais exigem um tratamento normativo mais amplo e específico do que a atual regulamentação permite. Logo, há necessidade de um marco
regulatório referente a tais operações no âmbito dos planos de benefícios administrados por EFPC, ensejando assim segurança jurídica a todos os envolvidos, assegurando clareza e objetividade das regras”.
“11. Neste sentido, considerando que esse CNPC possui competência institucional para edição de normas reguladoras do sistema de previdência complementar, nada mais imperativo que a atualização das regras em sintonia com a
evolução do
mercado.
“12. Portanto, acredita-se que ao disciplinar de forma moderna e responsável a retirada de patrocínio, os interesses dos participantes e assistidos estarão protegidos, no momento em que estes perdem a figura de seu patrocinador ou instituidor, resguardando suas conquistas e possibilitando que estas sejam redirecionadas para opções mais adequadas às suas necessidades, a fim de garantir a proteção previdenciária.”
“13. Do mesmo modo que a proposta de regulamentação do tema observou o dever de preservar o direito dos participantes e assistidos, foi necessário, também, o cuidado para não onerar em patamares superiores àqueles previstos em regulamento o patrocinador que, por dificuldades econômicas, resolva não oferecer mais o plano de previdência para seus empregados, seja de forma temporária ou definitiva. Um sistema de retirada muito oneroso pode tornar impraticável o pagamento dos compromissos assumidos pelo patrocinador e até mesmo desestimular novas adesões. Neste sentido, existe a necessidade de elaboração de uma nova Resolução por esse CNPC que discipline a matéria de forma que seja compatível com o atual
cenário econômico
e aos novos ditames da LC n.º 109, de 2001.”“14. Sendo assim, no âmbito da referida Comissão, os trabalhos buscaram construir uma minuta de Resolução equilibrada, que apresentasse avanços em relação aos procedimentos previstos na regra atual, qual seja a Resolução CPC n.° 6/88, na preservação dos direitos adquiridos e que estivesse em sintonia com o arcabouço jurídico vigente. Dessa forma, a proposta de
Resolução pretende estar alinhada aos objetivos de garantir a segurança jurídica, uniformizar e simplificar procedimentos, bem como proporcionar estabilidade, clareza e previsibilidade das regras, buscando minimizar, assim, a incidência de conflitos, muitas vezes discutidos no judiciário.”
“17. Quanto à destinação dos valores excedentes e equacionamento de insuficiências, a minuta de resolução estabelece que seja observada a proporção contributiva do plano de benefícios objeto da retirada, da mesma forma como acontece com os planos em funcionamento normal, cujas regras estão estabelecidas na Resolução CGPC nº 26, de 29 de setembro de 2008.”
18. Quanto aos valores oriundos de reserva de contingência após o cumprimento dos compromissos, a destinação dos recursos para patrocinadores, participantes e assistidos, quando ocorrer retirada de patrocínio e extinção do plano de benefícios, respeitará a proporção do esforço contributivo para sua formação de forma análoga aos demais comandos na legislação que tratam de destinações de resultado e equacionamentos de insuficiências patrimoniais.”
19. Vale ressaltar que o artigo 20 da Lei Complementar nº 109, de 2011, ao tratar do resultado superavitário dos planos, dispõe que a reserva de contingência é constituída para a garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas. Essa reserva destina-se a fazer frente a eventos futuros e incertos que porventura possam vir a comprometer o pagamento dos benefícios contratados e previstos em regulamento.
20. Em se tratando de extinção de planos, as reservas devem ser destinadas à quitação de todos os compromissos previstos em regulamento. A partir desse momento, não se pode falar em futuras revisões dos benefícios, muito menos em diminuição das contribuições, o que dependeria de alteração regulamentar.
Destarte, cabe ao CNPC definir o critério a ser observado na destinação dos eventuais valores remanescentes após o pagamento dos benefícios previstos em regulamento.
21. Quando da retirada de patrocínio com extinção do plano de benefícios, devem ser realizados os cálculos necessários para apurar os valores devidos aos participantes e assistidos de forma
a cumprir todos os compromissos assumidos em regulamento. Uma vez que neste caso não haverá continuidade do plano, não é possível falar em ocorrência de eventos futuros e incertos, da mesma forma que não haverá mais revisão do plano. 22. Nos casos de encerramento do plano, não se apura superávit ou déficit – nomenclaturas técnicas utilizadas nas regras atuariais e contábeis em planos em continuidade de funcionamento - mas, sim, excedente ou insuficiência de recursos para cumprir as obrigações devidas. Como não haverá continuidade do plano, o objetivo passa a ser, neste momento, honrar todos os compromissos assumidos mediante a realização do ativo e liquidação do passivo. Na esteira deste raciocínio, não há o que se falar em reserva de contingência e reserva especial, pois
estas têm finalidade específica em caso de planos em funcionamento normal. A primeira destina-se a assegurar uma proteção aos benefícios diante de eventos futuros que possam afetá-los. A segunda reserva tem como finalidade a revisão do plano. Encerrando-se o plano, os valores das reservas deverão compor o ativo para fazer frente às necessidades do passivo previstas em regulamento. Se o ativo apresentar-se superior ao passivo, os valores serão considerados apenas como excedentes. 23. Quanto à possibilidade de reversão de valores excedentes também para os patrocinadores, juntamente com os participantes e assistidos, o tema foi pacificado no âmbito do Conselho de Gestão da Providência Complementar - CGPC, quando da aprovação da Resolução n° 26, de 2008 ...”
24. Diante desses precedentes normativos, a presente proposta de resolução permite a destinação do excedente aos patrocinadores, participantes e assistidos na medida de seu esforço contributivo, de forma análoga ao tratamento dado pela Resolução n° 26, de 2008. Qualquer outro critério adotado seria uma forma de inovação à base normativa hoje em vigor.
Como se vê, a vontade daquele Colegiado foi inovar, indo além dos ditames da Lei Complementar 109/2001, desrespeitando os contratos e também o fato de estar sub judice aquela Resolução n° 26, pela ilegalidade de conter reversão ao patrocinador, como por exemplo a ADI 4644, que em decisão explicativa o relator Ministro Celso de Mello viu ilegalidade (doc. anexo).
