INTRODUÇÃO AO ESTUDO
DO DIREITO - IED
AULA 26 de maio
Docente: TIAGO CLEMENTE SOUZA E-mail: tiago_csouza@hotmail.com
2.3 As escolas científicas;
- A ideia de “Ciência do Direito” somente passou a ser empregado efetivamente após o séc. XIX, por invenção da Escola Histórica Alemã.
- Contudo, embora tivesse existido esforço contrário, firmou-se a Ciência do Direito como Ciência Dogmática.
- Entretanto, a partir da Segunda Guerra Mundial e as atrocidades cometidas pelo Eixo Nazifascista percebeu-se um movimento denominado Neoconstitucionalista*** (Direito, Moral e Hermenêutica).
Escola Racionalista: O jusnaturalismo
Jusnaturalismo: possui longa tradição, vindo desde os filósofos gregos, passando pelos escolásticos, na Idade Média, pelos racionalistas dos séculos XVII e XVIII, indo até as concepções modernas de Stammler e Del Vecchio.
Escola fundada no pressuposto de que existe uma lei natural, eterna e imutável; uma ordem preexistente, decorrente da natureza, ou, ainda, da natureza social do ser humano.
O método para conhecer essa ordenação prévia é o racional. A razão não chega a trabalhar com realidades concretas.
É através da razão que, voltando-se
para si mesma, investiga, para
descobrir na própria consciência, os
princípios e as leis universais,
válidas desde sempre.
* Da mesma forma que a
gravidade é uma lei natural e
universal
(qualquer
objeto
no
planeta terra se submete a lei da
gravidade), o direito à vida também o
é.
O empirismo jurídico
Existem duas escolas decorrentes do Empirismo Jurídico: a Escola Exegese e a Escola Histórica.
Para o empirismo jurídico o conhecimento é resultante do exame do objeto, ao contrário do racionalista, que pressupõe no sujeito cognoscente.
O conhecimento nasce do objeto, que pode ser a norma jurídica ou o fato social, ou o fenômeno jurídico produzido no meio social etc.
- Escola da Exegese:
O exegetismo não negou o Direito natural, pois admiti que os códigos seriam elaborados de modo racional e, portanto, representariam a face humana do Direito natural.
A legislação seria elaborada num sistema normativo codificado, visando garantir os direitos subjetivos do homem, que, por sua vez, estavam pressupostos nas normas da natureza. Os códigos seriam a concretização dos ideais jusnaturalistas. Exegese significa o comentário literal, a
- Teve seu apogeu após a promulgação do Código de Napoleão, em 1804.
- A idolatria ao Código de Napoleão punha ao intérprete um limite claro: o exegeta devia entender os textos e nada mais e nesse trabalho tinha de descobrir a intenção (vontade) do legislador.
- Redução do Direito à Lei. Direito como sistema hermético, fechado e perfeito.
- Solução dos problemas pelo silogismo (processo lógico-dedutivo de subsunção).
- Escola Histórica:
Puchta e Savigny que desenvolveram a Escola Histórica.
Opondo-se à Escola da Exegese, mas mantendo o mesmo método, a Escola Histórica afirmava que o verdadeiro Direito residia nos usos e costumes e na tradição do povo. É a história desse povo, como resultado de suas aspirações e necessidades, que forma o Direito.
O legislador não cria o Direito. Apenas traduz em normas escritas o Direito vivo, latente no espírito popular. Ao contrário da descoberta do espírito da lei, pregado pela Escola da Exegese, procurava-se o espírito do povo.
- ZETÉTICA JURÍDICA
Zetéticas são, por exemplo, as
investigações que têm como objeto o
direito no âmbito da Sociologia, da
Antropologia, da Psicologia, da História,
da Filosofia, da Ciência Política etc.
Nenhuma
dessas
disciplinas
é
especificamente jurídica. Todas elas são
disciplinas gerais, que admitem, no
âmbito de suas preocupações, um espaço
para o fenômeno jurídico.
Na medida, porém, em que este espaço é aberto, elas se incorporam ao campo das investigações jurídicas, sob o nome de Sociologia do Direito, Filosofia do Direito, Psicologia Forense, História do Direito etc.
Zetética: tem como sua característica principal a abertura constante para o questionamento dos objetos em todas as direções (questões infinitas).
DOGMÁTICA JURÍDICA
- São disciplinas dogmáticas, no estudo do direito, a Ciência do Direito Civil, Comercial, Constitucional, Processual, Penal, Tributário, Administrativo, Internacional, Econômico, do Trabalho etc.
Uma disciplina pode ser definida como dogmática na medida em que considera certas premissas, em si e por si arbitrárias (resultantes de uma decisão). Tratam de questões finitas.
Por isso podemos dizer que elas são
regidas pelo que chamaremos de princípio
da proibição da negação, isto é, princípio
da não-negação dos pontos de partida de
séries argumentativas, ou ainda princípio
da inegabilidade dos pontos de partida
(Luhmann).
Ex.: princípio da legalidade, inscrito
na Constituição Federal, e que obriga o
jurista
a
pensar
os
problemas
comportamentais a partir da lei, conforme
à lei, para além da leis mas nunca contra
a lei.
Filosofia do Direito:
- Enquanto a Ciência do Direito se limita a descrever e sistematizar o Direito vigente, a Filosofia do Direito transcende o plano meramente normativo, para questionar o critério de justiça adotado nas normas jurídicas.
Disciplina de reflexão sobre os fundamentos do Direito.
Sociologia do Direito:
- Busca a mútua convergência entre o Direito e a sociedade. É a disciplina que examina o fenômeno
jurídico do ponto de vista social, a fim de observar a adequação da ordem jurídica aos fatos sociais.
História do Direito
- É uma disciplina jurídica que tem
por escopo a pesquisa e a análise dos
institutos jurídicos do passado e do
presente. O seu estudo pode limitar-se a
uma ordem nacional, abrange o Direito de
um conjunto de povos identificados pela
mesma linguagem ou formação, ou se
estender ao plano mundial.
Antropologia do direito ou Antropologia
Jurídica é uma área da Antropologia voltada ao
estudo das categorias que perpassam o saber jurídico: seus mecanismos de produção, reprodução e consumo, o que abrange desde a descrição das normas, elaboração das leis, análise da coexistência de sistemas jurídicos formais e informais, pesquisa do desvio das normas legais, perícia, mediação e resolução de conflitos, além da correção e readaptação dos desviantes dos parâmetros normativos aceitos pela sociedade. No campo teórico, a antropologia jurídica formula e discute os fatores culturais e sociais que os operadores do direito desenvolvem durante os processos legais. Estudando tanto o “ser” quanto o “dever-ser”
Teoria da Norma Jurídica:
Norma como fruto da atividade interpretativa, cujo objeto é o enunciado normativo.
A distinção entre Norma Jurídica e Enunciado Normativo foi desenvolvida por Hans Kelsen em sua obra “Teoria Pura do Direito” e a esse conceito dá-se o nome de Conceito Semântico de Norma Jurídica.
Aqui fica em evidência a necessidade da Interpretação Jurídica.
- Norma Jurídica é subdividida entre Princípios Normativos e Regras Normativas.
Princípios são mandados de
otimização que devem ser cumpridos na maior medida do possível. São cumpridos sempre de forma parcial.
Regras se submetem à lei do “Tudo ou Nada”, na medida de estabelecem comportamentos definitivos. Ou são cumpridos ou não são cumpridos (declarando sua revogação).
7. Interpretação e Integração do Enunciado
Normativo
7.1 Interpretação
Interpretação é a atividade que consiste em atribuir ao texto legal seu alcance e significado. Deve buscar o sentido possível a partir dos limites semânticos, sintáticos e pragmáticos do texto , não importando a vontade de quem a fez.
7.1.1 – Espécies:
7.1.1.1 – Quanto ao sujeito que a elabora: a) Autêntica ou legislativa: feita pelo
próprio órgão encarregado da elaboração do texto. Pode ser contextual (feita pelo próprio texto interpretado) ou posterior (quando feita após a entrada em vigor da lei).
- Obs.: a norma interpretativa tem efeito ex tunc, uma vez que somente apresenta diretrizes para
a atribuição de sentido ao texto.
b) Doutrinária ou científica: feita pelos estudiosos e cultores do direito (atenção: as exposições de motivos constituem forma de interpretação doutrinária, e não autênticas, uma vez que não são leis).
c) Judicial: feita pelos órgãos
jurisdicionais.
7.1.1.2
–
Quanto
aos
meios
empregados:
a) Gramatical, literal ou sintática:
leva-se em conta o sentido literal das
palavras.
b) Lógico ou teleológico:
busca-se a finalidade da lei, atendendo-busca-se à sua
posição dentro do ordenamento jurídico.
7.1.1.3 – Quanto ao resultado:
a) Declarativa: há perfeita correspondência entre o texto da lei e o sentido atribuído pelo interprete.
b) Restritiva: quando a letra da lei foi além da sua vontade (a lei disse mais do que queria) e, por isso, a interpretação vai restringir o seu significado. (Ex.: Art. 312, CPP: conveniência da instrução criminal. O que é conveniente? Quando se verifica essa conveniência?)
c) Extensiva: a letra da lei ficou aquém de sua vontade (a lei disse menos do que queria) e, por isso, a interpretação vai ampliar o seu significado (art. 3°, CPP) – ex.: jurado também se submete às causas de suspeição; liberdade provisório para o réu e indiciado.
e) analógica: amplia-se o sentido do texto, seguindo a tendência do próprio texto legal. Ex.: art. 254, II, do CPP: “estiver respondendo a processo por fato análogo”
- Obs. 1: A lei processual admite interpretação extensiva. Por não conter dispositivos versando sobre o direito de punir, segue-se que a forma rigorosa de interpretar o direito penal não se aplica ao processo penal. - Exceções: dispositivos restritivos
da liberdade pessoal e que afetam direito substancial do acusado. Além das regras de natureza mista.
7.2 Integração
- Enquanto as formas de interpretação partem de textos legais para alcançar, pelo interprete, o sentido da lei, na Integração, de forma inversa, não há texto como ponto de partida para o interprete. É exatamente a ausência de texto que permite ao interprete realizar a integração.
- Analogia: inexistindo tratamento legal para o respectivo fato ou fenômeno social, deverá o interprete utilizar dos textos legais que tratam de casos semelhantes. Ex: Art. 207, CPC, para comunicação de HC; Número de testemunhas no caso de exceção de suspeição – art. 407, § único, CPC.
