DANIELA PAULA COSTA PEREIRA
A TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NA JURISPRUDÊNCIA
DO STF
CENTRO UNIVERSITÁRIO TOLEDO ARAÇATUBA
DANIELA PAULA COSTA PEREIRA
A TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NA JURISPRUDÊNCIA
DO STF
Trabalho de conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito à Banca Examinadora do Centro Universitário Toledo, sob orientação do Dr. Daniel Barile da Silveira.
CENTRO UNIVERSITÁRIO TOLEDO ARAÇATUBA
Daniela Paula Costa Pereira
A TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NA JURISPRUDÊNCIA
DO STF
Trabalho de conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito à Banca Examinadora do Centro Universitário Toledo, sob orientação do Dr. Daniel Barile da Silveira.
Aprovado em ____de ______________de ______
BANCA EXAMINADORA
Dedico este trabalho a minha família que sempre foi alicerce para todas as minhas conquistas, em especial a minha avó (in memória), mulher de índole inquestionável, amada e de fé inabalável. Hoje, o desejo de tê-la ao meu lado é imensurável, no entanto aonde quer que esteja, estará sempre em meu coração.
É válido ressaltar que buscamos constantemente sermos seres livres e independentes, mas nada seriamos sem as pessoas de nosso convívio e que de certa forma, seja com a vasta experiência ou com o carinho dado, nos incentiva e nos impulsiona a conquistar essa independência através da realização dos nossos sonhos.
Sem vocês eu nada seria por isso eu os agradeço imensamente por cada conselho, cada ensinamento e apoio que recebi de cada um de vocês ao longo de todos esses anos, não apenas os anos acadêmicos, mas também aos anos de vida.
Começo agradecendo à Deus, pelo dom da vida e por guiar cada um dos meus passos para chegar até aqui.
Não posso deixar de agradecer a minha mãe, que mesmo com o seu jeito reservado, soube entender o meu espaço, sempre foi o meu amparo e nos momentos mais difíceis nunca se rendeu ela é o meu exemplo de mulher, dedicação, força e motivação.
Assim como também agradeço ao meu padrasto, o qual eu tenho como um pai, que desde criança me ensina conceitos valiosos para a vida e que com todo o seu amor e paciência hoje é peça fundamental na minha vida, na minha formação, não restam dúvidas do quão importante tem sido para mim e em toda a formação tanto na vida acadêmica como na vida pessoal, devo muito a ele, que vem sendo o meu alicerce, o meu amparo e eu sou grata por todo esse amor e por ter um dia me acolhido como filha.
Agradeço ainda, ao mais novo membro da família que hoje em dia já é quase um homenzinho e que sem dúvidas é o grande amor da minha vida, o meu pequeno Miguel, que não importa quanto tempo passe nunca irá deixar o meu bebê, o xodó da Tata.
Os meus mais sinceros agradecimentos a toda a minha família, isso inclui meus avós (in memória), tias e tios, primas e primos e também os meus amigos que se fizeram presente ao longo dessa caminhada.
Registro aqui, o meu agradecimento a pessoa que com o decorrer dos dias tem se tornado o meu companheiro de vida, ao me ouvir, apoiar, incentivar, aconselhar e me proporcionar incontáveis momentos bons, felizes e por vezes irritantes (pra manter o equilíbrio), mas agora enfim, posso dizer que sei o que é poder contar com alguém de verdade, não apenas na amizade, mas também no amor.
Por fim, estendo os meus agradecimentos a todos os professores do Centro Universitário Unitoledo, seria injusto não reconhecer que sem cada um de vocês hoje eu não estaria prestes a realizar um dos meus sonhos, o vasto conhecimento de cada um de vocês me motivou a não desistir, mesmo sabendo que aqui é apenas o início, devo muito a todos vocês. Em especial, agradeço ao Professor Daniel Barile da Silveira, pela honra em poder produzir este trabalho tendo a sua orientação, o qual nunca me esqueci de suas aulas, as quais sempre foram lecionadas com muito amor e dedicação, sempre deixava nítido o seu amor pelo Direito Constitucional e isso é fascinante e foi o que ao longo do tempo me fascinou pela disciplina também. Obrigada por tudo até aqui.
Um sorriso sem nome, sem dono, sem motivo… Mas até hoje não encontrei sorriso melhor do que esse. Um sorriso sem motivo, talvez essa seja a engrenagem que move o mundo. Frederico Elboni
RESUMO
A presente monografia traz um estudo acerca da colisão dos direitos fundamentais e a aplicação do princípio da proporcionalidade de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal para a solução de possíveis conflitos. Para que fosse justificável a realização deste estudo houve a hesitação diante de qual medida poderia ser adotada pelo julgador em um caso concreto de colisão e mais, quais critérios deveriam ser respeitados ao aplicar a teoria do sopesamento, embasado no princípio da proporcionalidade? Assim, o objetivo geral dessa monografia restringiu-se em aferir a aplicação prática do sopesamento em situações na qual envolvam colisões de princípios constitucionais e a aplicação do princípio da proporcionalidade como critério de prevalência de acordo com o entendimento do STF. Para a realização deste estudo efetuou-se através da pesquisa bibliográfica. Contudo, o estudo nos mostra que o princípio da proporcionalidade é um dos melhores e eficazes meios para solucionar conflitos de direitos fundamentais.
Palavras-chaves: Direitos Fundamentais; Princípios; Supremo Tribunal Federal;
ABSTRACT
This monograph brings a study about the collision of fundamental rights and the application of the principle of proportionality in accordance with the opinion of the Supreme Court for resolving possible conflicts. To be justifiable this study there was hesitation before which would be adopted by the judge in a case of collision and more, which criteria should be respected when applying the theory of sopesamento, based on the principle of proportionality? Thus, the overall objective of this monograph has restricted itself to assessing the practical application of the sopesamento in situations which involve collisions of constitutional principles and the application of the principle of proportionality as a criterion of prevalence according to the understanding of the Supreme Court. To complete this study conducted by bibliographical research. However, the study shows that the principle of proportionality is one of the best and effective means to resolve conflicts.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CF – Constituição Federal STF – Supremo Tribunal Federal ART – Artigo
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 12
I OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL ... 14
1.1 Desenvolvimento histórico-Constitucional ... 15
1.2 Conceito de Direitos Fundamentais ... 17
1.3 Distinção entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos ... 18
1.4 As Dimensões dos Direitos Fundamentais ... 19
1.5 Princípios Constitucionais ... 23
1.6 Diferença entre regras e princípios ... 24
II COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 26
2.1 Conceito de Colisão ... 26
2.2 Concorrência de Direitos Fundamentais ... 27
2.3 Conceito de Normas Jurídicas ... 28
2.3.1 Normas de Direitos Fundamentais ... 29
2.4 Teoria dos Limites dos Limites ... 30
2.4.1 Núcleo Essencial ... 31
2.4.2 Restrição Genérica e Abstrata ... 31
2.4.3 Submissão ao princípio da proporcionalidade ... 32
III O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A JURISPRUDÊNCIA DO STF ... 33
3.1 O princípio da proporcionalidade ... 33
3.2 Princípio da razoabilidade ... 34
3.3 Distinções entre princípio da proporcionalidade e razoabilidade... 35
3.4 Elementos da proporcionalidade ... 36
3.4.1 Adequação ... 37
3.4.2 Necessidade ... 37
IV COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E A JURISPRUDÊNCIA
DO STF ... 40
4.1Modalidades de Colisão de Direitos Fundamentais ... 40
4.1.1 Colisão com redução bilateral ... 41
4.1.2 Colisão com redução unilateral ... 41
4.1.3 Colisão excludente ... 42
4.2 Colisões de direitos fundamentais e a visão STF ... 43
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 50
INTRODUÇÃO
Os Direitos Fundamentais denotam-se de uma construção histórica que provêm de conflitos e anomalias sociais que almejavam a dignidade humana e a consolidação dos direitos fundamentais para protegê-los dos excessos de poder praticados pelo Estado. Neste sentido é possível dizer que no decorrer do tempo ocorreram mudanças nesses direitos em decorrência dos marcos histórico, interesses do Estado e necessidade da pessoa humana.
Diante disso, essa monografia busca abordar a teoria dos limites dos limites desses direitos considerados como fundamentais no caso concreto através da aplicação do princípio da proporcionalidade para a solução de eventuais conflitos. Busca-se analisar o posicionamento do STF diante desses conflitos. Utilizando a técnica do sopesamento e enfatizando o sistema de ponderação, potencializando um princípio que irá preponderar sobre o outro, contudo sem suprimir o núcleo existencial do princípio suprimido.
Neste cenário, para que fosse possível o seu desenvolvimento levantou-se os seguintes questionamentos: Qual medida poderia ser adotada pelo julgador em um caso concreto de colisão e mais, quais critérios deveriam ser respeitados ao aplicar a teoria do sopesamento, embasado no princípio da proporcionalidade?
O objetivo geral dessa monografia restringiu-se em aferir a aplicação prática do sopesamento em situações na qual envolvam colisões de princípios constitucionais e a aplicação do princípio da proporcionalidade como critério de prevalência de acordo com o entendimento do STF. Restando como objetivos específicos o breve conhecimento acerca dos direitos fundamentais da pessoa humana.
Visando o melhor entendimento para o leitor, esta monografia se subdivide em quatro capítulos, sendo que o primeiro limita-se em um estudo quanto aos direitos fundamentais no Brasil, trazendo uma breve introdução ao leitor.
O segundo capítulo consiste no estudo de algumas hipóteses de colisões dos direitos fundamentais e as formas de solução com a aplicação do princípio da proporcionalidade.
No terceiro capítulo buscou-se o conceito e aplicação do princípio da proporcionalidade bem como o da razoabilidade.
Por fim, encerra-se no quarto capítulo o qual traz uma abordagem acerca do princípio da proporcionalidade conforme a jurisprudência do STF.
Para a elaboração deste estudo utilizou-se como metodologia a pesquisa bibliográfica, considerando doutrinadores consagrados acerta do tema como Robert Alexy, o ministro Gilmar Mendes, bem como José Joaquim Gomes Canotilho.
I OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL
Pilares da Constituição Federal de 1988, os Direitos Fundamentais são considerados como direitos inerentes a pessoa humana e válidos a qualquer tempo.
Dados como frutos de lutas travadas ao longo dos tempos, os referidos direitos são consolidados junto a histórica de evolução constitucional.
Estes direitos estão disciplinados no artigo 5º da Constituição Federal, o qual possui força de cláusula pétrea como nos mostra o artigo 60, §4º, inciso IV da própria Constituição Federal.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Notamos que são textos constitucionais imutáveis e indiscutíveis enquanto a Constituição Federal permanecer em vigência, admitindo no entanto que se modifiquem afim de se adaptarem as necessidades humanas de cada geração.
Os Direitos Fundamentais, podem ser definidos como o agrupamento de direitos e garantias do ser humano, tendo como finalidade principal o respeito a sua dignidade, advindo de proteção ao poder estatal e a garantia das condições mínimas de vida e desenvolvimento do ser humano. Em outras palavras, visa garantir ao ser humano, o respeito à vida, à liberdade, à igualdade e a dignidade, para o amplo desenvolvimento de sua personalidade.
De acordo com Pinho:
Direitos fundamentais são os considerados indispensáveis à pessoa humana, necessário para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Não basta ao Estado reconhecê-los formalmente; deve buscar concretizá-los, incorporá-los no dia-a-dia dos cidadãos e de seus agentes. (PINHO, 2006, p.67)
Sendo assim, os direitos fundamentais são aqueles inerentes a própria pessoa, é garantido a todos sem que haja a necessidade de fazer algo para tê-los, possuí-los ou merecê-los, são interesses protegidos juridicamente e considerados imprescindíveis.
1.1 Desenvolvimento histórico-Constitucional
A ciência do direito pode ser relativamente definida como o conjunto de normas jurídicas vigentes em um determinado país. A sua vigência está interligada a organização de uma determinada sociedade.
Os Direitos Fundamentais denotam-se de uma construção histórica que provêm de conflitos e anomalias sociais que almejavam a dignidade humana e a consolidação dos direitos fundamentais para protegê-los dos excessos de poder praticados pelo Estado. Neste sentido é possível dizer que no decorrer do tempo ocorreram mudanças nesses direitos em decorrência dos marcos histórico, interesses do Estado e necessidade da pessoa humana.
De acordo com Alexandre de Moraes:
Os direitos humanos fundamentais, em sua concepção atualmente conhecida, surgiram como produto da fusão de várias fontes, desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos pensamentos filosóficos-jurídicos, das ideias surgidas com o cristianismos e com o direito natural. (...) Assim, a noção de direitos fundamentais é mais antiga que o surgimento da ideia de constitucionalismo, que tão somente consagrou a necessidade de insculpir um rol mínimo de direitos humanos em um documento escrito, derivado diretamente da soberana vontade popular. (MORAES, 2011, p.2-3)
No entendimento de José Afonso da Silva:
O reconhecimento dos direitos fundamentais do homem, em enunciados explícitos das declarações de direitos, é coisa recente, e está longe de se esgotarem suas possibilidades, já que cada passo na etapa da evolução da Humanidade importa na conquista de novos direitos. Mais do que conquista, o reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que, em termos primitivos, se perdeu, quando a sociedade se dividira entre proprietários e não proprietários. (SILVA, 1992, p.137)
É de suma importância que os referidos direitos sejam consolidados e tendo isso em vista, podemos constatar que houve referências aos direitos fundamentais em todas as constituições brasileiras já promulgadas.
Nota-se por tanto que o desenvolvimento dos direitos fundamentais no Brasil decorrem das constituições brasileiras.
Como marco inicial, a “Constituição do Império do Brazil”, como foi denominada, promulgada em 25 de março de 1824, estabeleceu em seu artigo 179 a garantia dos primeiros
direitos fundamentais humanos aos cidadãos brasileiros. (DIMOULIS; MARTINS, 2008, p.36)
Anos mais tarde, deu-se origem a primeira constituição republicana do país, vindo a ser promulgada em 24 de fevereiro de 1891 a “Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil”, como era chamada, declarava no rol do artigo 72 os referidos direitos fundamentais, sendo incluídos a estes direitos como por exemplo, do reconhecimento dos direitos a reunião e de associação. É válido ressaltar que esses direitos passaram a ser garantidos a brasileiros e estrangeiros residentes no país, quando que a constituição anterior tinha previsão apenas para os cidadãos brasileiros. (DIMOULIS; MARTINS, 2008, p.36)
Passadas algumas décadas, em 16 de julho de 1934, valendo-se da denominação anterior foi promulgada uma nova constituição. Com o intuito de inovação é incorporado em seus textos direitos sociais, aos quais eram referidos ao direito à subsistência, à assistência aos indigentes e aos institutos do mandado de segurança e da ação popular. (DIMOULIS; MARTINS, 2008, p.36)
Em 10 de novembro de 1937, foi promulgada uma nova Carta Constitucional, conhecida como “A Polaca”, a mesma trouxe um retrocesso aos direitos e garantias fundamentais que até então eram assegurados. Esse novo texto, garantia o amplo poder ao Presidente da República.
Após o período da ditadura, buscava-se um contexto de democratização e com isso novamente houve nova promulgação de texto constitucional, em 18 de setembro de 1946 a nova Carta Constitucional buscou o restabelecimento dos direitos e garantias individuais anteriormente previstos na Constituição de 1934. Essa constituição tratava- se de uma constituição que tinha como objetivo primordial, o bem estar geral. (HERKENHOFF, 1994).
Já como “República Federativa do Brasil”, outorgada em 24 de janeiro de 1967, buscou o alcance do regime militar, dando ênfase ao controle do Poder Executivo sobre o Legislativo e Judiciário, desta forma, firmando uma hierarquia entre tais poderes. A constituição de 1967 é considerada como aquela que mais desrespeitou os direitos fundamentais no Brasil, pois novamente trouxe o poder arbitrário do Presidente da República. (HERKENHOFF, 1994).
A atual constituição, denominada como “República Federativa do Brasil”, que ficou conhecida como a Constituição Cidadã, vigora sobre a importância da dignidade humana, o direito à vida, à liberdade, à segurança e a igualdade.
A ordem constitucional de 1988 apresenta um duplo valor simbólico: é ela o marco jurídico da transição democrática, bem como a institucionalização dos direitos humanos no país. A Carta de 1988 representa a ruptura jurídica com o regime militar autoritário que perpetuou no Brasil de 1964 a 1985. (PIOSEVAN, 1998, p. 206)
Portanto, a Constituição Federal de 1988 expandiu os direitos fundamentais, reconhecendo não somente os direitos individuais e sociais, mas elencando em seu rol os direitos a solidariedade.
Como nos mostra Dimoulis e Martins (2008), o artigo 5° da Constituição Federal, traz um rol de direitos individuais e de garantias clássicas. Sem prejuízo dos direitos coletivos e deveres individuais coletivos.
Enfatiza, no entanto, a solicitude do Legislador Constituinte em garantir e regularizar os direitos fundamentais inerentes ao homem a fim de protegê-los de abusos do poder estatal.
Diante disso, é valido afirmar que a historicidade dos direitos fundamentais origina-se das lutas políticas ao longo do tempo, sendo assim classificados como dimensões.
1.2 Conceito de Direitos Fundamentais
Os direitos fundamentais surgem com o desígnio de reprimir e controlar os abusos decorrentes da atuação do poder do Estado, ademais visa assegurar uma vida mais digna a pessoa humana. Entretanto, esses direitos permanecem em constante evolução, buscando a adequação das necessidades conforme o desenvolvimento da sociedade.
Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalmente em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retirada da esfera da disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalmente formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição Formal. (FACHIN, 2007, p. 69)
Considerados como inerentes à pessoa humana e essenciais a todos os cidadãos, não há necessidade de que o ser humano faça algo para merecê-los ou adquiri-los, pois são juridicamente defendidos e classificados como imprescindíveis. A garantia desses direitos está relacionada à mera existência da pessoa humana.
O fato do ser humano existir, o torna sujeito de direitos naturais e esses direitos são considerados inalienáveis.
[...] se entende por direitos naturais aqueles direitos que têm por titular o homem, não por graciosa concessão de normas das normas positivas, mas independente delas e pelo mero fato de ser homem, de participar da natureza humana. E ao que se refere à existência destes direitos, os direitos humanos existem e o sujeito os possui independentemente de que sejam reconhecidos ou não pelo Direito positivo. (SILVA F, 2002, p. 127)
Para o jusnaturalismo o homem é possuidor de direitos independentemente do Estado, mesmo que poucos tais direitos são essenciais por se tratarem de direitos como o direito à vida, a sobrevivência, à propriedade e o direito à liberdade. Portanto, os direitos naturais são aqueles que pertencem ao homem em virtude da sua existência. Nesta esfera ainda se classificam todos os direitos considerados como intelectuais. (BOBBIO, 1992, p. 73-74).
Como nos ensina Moraes (2008), “a noção de direitos fundamentais é mais antiga que o surgimento da ideia de constitucionalismo, que tão-somente consagrou a necessidade de insculpir um rol mínimo de direitos humanos em um documento escrito, derivado diretamente da soberana vontade popular”.
Assim, os direitos fundamentais cumprem na Constituição vigente a função de direitos dos cidadãos, não apenas por constituírem normas de competência negativa para os poderes públicos, impedindo essencialmente as ingerências destes na esfera jurídico-individual, mas também porque consolidam o poder de exercitar positivamente certos direitos, bem como confrontar sobre omissões dos poderes públicos, evitando lesões agressivas por parte dos mesmos. (MASSON, 2017, p. 201-202)
Em suma, os direitos vão sendo modificados de acordo com o desenvolvimento e as necessidades da sociedade. É possível que um direito fundamental hoje não seja considerado necessário no ordenamento jurídico de amanhã. Neste sentido, os direitos são criados e extintos de forma que venham a garantir a dignidade de vida humana conforme suas necessidades vão mudando com o decorrer do tempo.
É bastante visto preceitos nos quais conceituem Direitos Fundamentais e Direitos Humanos como sinônimos. Isso acontece devido ao fato de ambos buscarem promover e assegurar a dignidade humana.
Entretanto é possível identificar uma diferença crucial ao analisar o plano de consagração dos referidos direitos. Enquanto os direitos humanos são identificáveis tão somente no plano abstrato, desprovidos de qualquer normatividade, os direitos fundamentais são os direitos humanos já submetidos a um procedimento de positivação, com aplicação de sanções, como toda e qualquer norma jurídica. No que tange ao plano de sua positivação, os direitos fundamentais tornam-se exigíveis no âmbito estatal interno, ora que os direitos humanos são exigíveis no plano do Direito Internacional. (MASSON, 2017, p. 202)
De acordo com o Projeto básico do Programa Nacional de Direitos Humanos, elaborado pela Universidade de São Paulo os direitos Humanos referem-se:
Direitos humanos referem-se a um sem número de campos da atividade humana: o direito de ir e vir sem ser molestado; o direito de ser tratado pelos agentes do Estado com respeito e dignidade, mesmo tendo cometido uma infração; o direito de ser acusado dentro de um processo legal e legítimo, onde as provas sejam conseguidas dentro da boa técnica e do bom direito, sem estar sujeito a torturas ou maus tratos; o direito de exigir o cumprimento da lei e, ainda, de ter acesso a um Judiciário e a um Ministério Público que, ciosos de sua importância para o Estado democrático, não descansem enquanto graves violações de direitos humanos estejam impunes, e seus responsáveis soltos e sem punição, como se estivessem acima das normas legais; o direito de dirigir seu carro dentro da velocidade permitida e com respeito aos sinais de trânsito e às faixas de pedestres, para não matar um ser humano ou lhe causar acidente; o direito de ser, pensar, crer, de manifestar- se ou de amar sem tornar-se alvo de humilhação, discriminação ou perseguição. São aqueles direitos que garantem existência digna a qualquer pessoa. (PNDH, 1995).
Diante do exposto, compreende-se que os direitos fundamentais e humanos denotam-se de tratados internacionais, bem como as constituições vigentes em cada nação. São normas a serem seguidas pelo judiciário de obrigatoriedade no âmbito interno e externo.
1.4 As Dimensões dos Direitos Fundamentais
Os direitos fundamentais passaram a ser classificados como gerações de direitos, vindo posteriormente a serem denominados pelas atuais doutrinas como dimensões dos direitos fundamentais, tendo em vista o entendimento de que uma nova dimensão não revogaria a dimensão anterior, tornando- se assim, mais adequada a nomenclatura utilizada.
Afim de entender melhor essa nova denominação, Bonavides (2008 p. 571-572): “[...] o vocábulo „dimensão‟ substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo “geração”, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade”.
Dessa maneira, podemos mencionar:
[...] em vez de “gerações” é melhor se falar em “dimensões de direitos fundamentais”, nesse contexto, não se justifica apenas pelo preciosismo de que as gerações anteriores não desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais importante é que os direitos gestados em uma geração, quando aparecem em uma ordem jurídica que já traz direitos da geração sucessiva, assumem uma outra dimensão, pois os direitos de geração mais recente tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada e, consequentemente, também para melhor realizá-los. (WILLIS, 1997, p.13)
Inicialmente, inspirada na revolução francesa surgem a 1ª, 2ª e 3ª dimensão, embasada na liberdade, igualdade e fraternidade e tempos depois doutrinadores modernos passaram a acreditar na existência de um 4ª e 5ª dimensões. (LENZA, 2015, p. 1142)
Os direitos de 1ª dimensão são conhecidos por serem aqueles inerentes de um Estado autoritário para um Estado de Direito, podendo ser caracterizados como consequências de um pensamento liberal do século XVIII.
Referidos direitos dizem respeito aqueles relacionados às liberdades públicas e direitos políticos, sendo considerados como direitos inerentes a liberdade.
Conforme anota Bonavides:
Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. (BONAVIDES aput LENZA,2015 p. 1142)
Acerca disso, os direitos fundamentais de primeira dimensão têm entusiasmo jusnaturalista e contemplam uma série de liberdades, como as de expressão, imprensa, manifestação, reunião, associação, bem como asseguram o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva, revelando desse modo, a íntima correlação entre os direitos fundamentais e a democracia. (SARLET, 1998, p. 48-49).
Inspirados na Revolução Industrial Europeia, nascem os direitos da 2ª dimensão, que correspondem à assistência social, saúde, educação, trabalho e lazer.
Em decorrência das péssimas condições de trabalho naquele período, surgiram movimentos reivindicatórios, tais como o cartista, na Inglaterra e a Comuna de Paris, atribuindo ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social. (LENZA, 2015, p.1143)
Os direitos de segunda dimensão, como menciona Wolkmer (2003, p. 8), “são os direitos sociais, econômicos e culturais, direitos fundamentados nos princípios da igualdade e com alcance positivo, pois não são contra o Estado, mas ensejam sua garantia e concessão a todos os indivíduos por parte do Poder Público”.
Dada a existência dos direitos sociais nasce à consciência de que tão importante quanto salvaguardar o indivíduo, também é necessário proteger a instituição, almejando uma realidade social mais rica e aberta à participação criativa e à valoração da personalidade. Desse modo caracteriza o nascimento de um novo conceito de direitos fundamentais, vinculados a valores sociais que desdenham a realização concreta, fazendo assim do Estado um artífice e um agente de suma importância para a concretização de tais direitos. (BONAVIDES, 2008, p. 564 -567).
Os direitos da 3ª dimensão, são considerados como transindividuais, pois não visam mais o interesse individual, mas buscam o alcance da sociedade como um todo, são concernentes à proteção da coletividade. (LENZA, 2015, p.1143-1144)
Desta forma, são direitos de terceira dimensão os direitos metaindividuais, pois transcende de um indivíduo e parte para a coletividade. Tais direitos são reconhecidos como direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, ligados ao princípio da solidariedade, cujos titulares são grupos ou categorias de pessoas.
Em decorrência das transformações sociais, a amplitude dos sujeitos coletivos, as formas novas e especificas de subjetividade e a diversidade na maneira de ser em sociedade contribuiu para a que outros direitos sejam inseridos na terceira dimensão. Sendo reconhecidos como os direitos da criança, direitos dos idosos, os direitos dos deficientes físicos e mentais, os direitos das minorias, direitos à intimidade, à honra, à imagem. (WOLKMER, 2003, p. 11-12).
A análise distintiva desses direitos está basicamente na sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminável, como por exemplo, o direito ao meio ambiente e a qualidade de vida, o qual, em que pese ficar preservada sua dimensão individual, reclama novas técnicas de garantia e proteção. (SARLET, 1998, p. 51).
Os direitos da 4ª dimensão, decorrem dos avanços no campo da engenharia genética, da globalização dos direitos fundamentais, o que em outras palavras significa universalizá-los no campo institucional.
Como nos mostra, Bonavides (2008, p. 571):
A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.
Ainda sobre o mesmo assunto, Wolkmer entende que:
São os “novos” direitos referentes à biotecnologia, à bioética e à regulação da engenharia genética. Trata dos direitos específicos que têm vinculação direta com a vida humana, como a reprodução humana assistida (inseminação artificial), aborto, eutanásia, cirurgias intra-uterinas, transplantes de órgãos, engenharia genética (“clonagem”), contracepção e outros (WOLKMER, 2003, p. 12).
No entanto, essa dimensão está atrelada a inúmeras polêmicas entre aqueles profissionais que visam a proteção do ser humano, preservando o seu bem estar e qualidade de vida.
Acerca da 5ª dimensão, há divergências em relação às quais são de fato direitos considerados de quinta dimensão.
É valido mencionar que para Bonavides, o direito a paz deve ser tratado como um direito autônomo, afirmando que a paz é axioma da democracia participativa, ou, ainda, supremo direito de humanidade. (LENZA, p. 1145, 2015)
Entretanto, existe o posicionamento de que a passagem do século XX para o XXI reflete uma transição paradigmática da sociedade industrial para a sociedade virtual, ou seja, a formação dos direitos de quinta dimensão, direitos advindos das tecnologias de informação (internet), do ciberespaço e da realidade virtual em geral. (WOLKMER, 2003, p. 15)
Contudo, as diversas dimensões dos direitos fundamentais advém de um processo essencialmente dinâmico e dialético, marcado por ascensões, retrocessos e contradições, mas sua concepção está inteiramente relacionada ao jusnaturalismo. Os direitos fundamentais são, acima de tudo, consequências de reivindicações concretas, geradas por situações de injustiça e agressões a bens fundamentais e elementares do ser humano. As diversas dimensões que marcam a evolução de processo de reconhecimento e afirmação dos direitos fundamentais revelam que estes constituem categoria materialmente aberta e mutável. (SARLET, 1998, p. 54)
Portanto, essa distinção entre as dimensões dos direitos fundamentais existe com o propósito de apontar eventuais diferenças no momento em que surgem, sendo no entanto acolhidas pela ordem jurídica.
1.5 Princípios Constitucionais
Os princípios constitucionais podem ser observados ao longo de todo o texto Constitucional. Referem-se a princípios capazes de assegurar valores fundamentais, funcionam como base para ordenar o sistema jurídico.
Como nos ensina Espíndola (2002, p.50) “os Princípios Constitucionais são Princípios que aspiram sua força teórica e normativa no Direito quanto ciência e ordem jurídica”. Sendo assim, os princípios visam limitar a atuação do jurista, tendo a observância de consulta-los no momento de aplicação de uma lei.
É possível encontrar diversas definições para os princípios constitucionais, entretanto, este trabalho, abordará apenas o conceito relacionado ao âmbito jurídico.
De acordo com Dantas, princípio pode ser conceituado como:
Derivado do latim principium (origem, começo), em sentido vulgar quer exprimir o começo de vida ou o primeiro instante em que as pessoas ou as coisas começam a existir. É, amplamente, indicativo do começo ou da origem de qualquer coisa. No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. (DANTAS,p.368)
Nesse âmbito, é válido dizer que princípios são normas que se firmam para traçar uma conduta a ser aplicada no ordenamento jurídico.
Vejamos que de acordo com Espíndola:
O conceito de princípio constitucional não pode ser tratado sem correlação com a ideia de princípio no Direito, posto que o princípio constitucional, além de princípio jurídico, é um princípio que haure sua força teórica e normativa no Direito enquanto ciência e ordem jurídica. Assim, por imperativo metodológico, cumpre sejam levantadas as principais noções, temas e classificações produzidos no âmago da Teoria Jurídica e que antecederam a formulação da ideia de princípio no âmbito do Direito Constitucional e a positivação dos princípios no âmbito normativo material e formal das constituições contemporâneas. (ESPÍNDOLA 2002, p. 44)
Assim, torna-se relevante fazer a distinção entre princípios, normas e regras. Com relação a essa distinção, Silva nos ensina que:
As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem. Já, os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, (...) são núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais. (SILVA, 2003, p.142)
Com relação à distinção entre regras e princípios, Guerra Filho (2003, p. 52) realça que:
Já se torna cada vez mais difundido entre nós esse avanço fundamental da teoria do direito contemporâneo, que, em uma fase “pós-positivista”[...] com a superação dialética da antítese entre o positivismo e a jusnaturalismo, distingue normas jurídicas que são regras, em cuja estrutura lógico-deôntica há a descrição de uma hipótese fática e a previsão da consequência jurídica de sua ocorrência, daquelas que são princípios, por não trazerem semelhante descrição de situações jurídicas, mas sim a prescrição de um valor, que assim adquire validade jurídica objetiva, ou seja, em uma palavra, positividade.
Salienta-se que os princípios são complacentes, considerando que se adaptam as circunstâncias históricas e sociais que decorrem no tempo.
Em todo caso, se não fosse assim, se os princípios permanecessem sendo sempre os mesmos, ficariam parados no tempo e com o passar do tempo, com as mudanças e evoluções sociais restariam prejudicados ou incompatíveis para a aplicação de determinados princípios em dadas situações.
No entanto, para que um princípio venha ser considerado como constitucional torna-se necessário que atenda a requisitos materiais ou substanciais, por hora necessitando que disponha de um escopo materialmente constitucional.
Segundo Barroso (2003, p.337) a “dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras”.
Ainda se valendo dos ensinamentos do mesmo doutrinador ressaltamos que:
Normalmente, as regras contêm relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já os princípios têm maior teor de abstração e incidem sobre uma pluralidade de situações. Inexiste hierarquia entre ambas as categorias, à vista do princípio da unidade da Constituição. (BARROSO, 2003, p. 338).
Neste sentido, fica fácil compreender que o sistema normativo se desenvolve por meio de princípios e regras, sendo claro que, princípios são aqueles dotados de elevada carga de valor e em sentido abstrato, como por exemplo a dignidade humana, sendo ela um princípio é garantido a todos os cidadãos, de forma abstrata. Já as regras são concretas e de baixa abstração, normalmente criadas para regular uma situação e a sua aplicabilidade vem a ser apenas para aqueles que a buscam, como por exemplo a idade mínima para casamento.
II COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os Direitos Fundamentais são direitos reservados as pessoas, com previsão Constitucional e em Tratados Internacionais. Eventualmente, em uma escala de direitos protegidos é possível que venha a ocorrer conflitos entre os interesses dos direitos tutelados. Os direitos fundamentais dispõem de um conteúdo aberto e, por isso, por vezes se encontram em situações de colisões.
Os cenários de conflitos podem surgir consecutivos a concorrência entre dois ou mais direitos fundamentais e ainda, de conflitos entre um direito fundamental e um bem jurídico constitucional.
2.1 Conceito de Colisão
Em seu conceito mais abrangente, colisão refere-se a um choque, ao contato de dois ou mais corpos, não necessariamente é preciso que os dois corpos se choquem fisicamente e é o que acontece com os direitos quando se colidem. (Mentz, UFRGS)
Para o direito, mais precisamente no caso dos direitos fundamentais, pode-se dizer que ocorre quando dois direitos se chocam e assim acabam se limitando. Como nos mostra Steinmetz (2001), sempre haverá conflito quando a Constituição defender paralelamente dois valores ou bens em contradição concreta.
Em outras palavras, pode haver o conflito quando a execução de um direito fundamental por parte de um titular colide com a execução de direito fundamental de outro titular.
É o que nos mostra Alexy, que denomina essa espécie de colisão como em sentido estrito, é aquela que ocorre quando o exercício ou a realização do direito fundamental de um titular tem consequências negativas sobre direitos fundamentais de outros titulares. Com tudo, vale ressaltar que a colisão em sentido estrito comporta duas espécies: de direitos fundamentais idênticos; e de direitos fundamentais diversos. (ALEXY, 1999 p.69-70)
Para exemplificar melhor podemos observar as seguintes situações: 1) a escolha entre dois grupos distintos de efetivar uma reunião na mesma praça pública, refere-se a colisão de
direito fundamental como direito liberal de defesa; 2) a liberdade religiosa, que prevê a prática de uma religião, como direito de não distender ou participar de qualquer prática religiosa, aqui estamos diante de uma colisão de caráter negativo de um direito com caráter positivo concernente ao mesmo direito.
Com relação à colisão de direitos fundamentais diversos, é propicio transcrever a dominante colisão entre a liberdade artística, intelectual científica ou de comunicação com a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
Nos casos de colisões dos mencionados acima, o Supremo Tribunal Federal tem permitido uma diferenciação relacionada com as posições dos envolvidos. Considerando-se a exposição pública das pessoas o STF tem instaurado critérios para a apreciação da esporádica ofensa. Para melhor entendimento dos critérios estabelecidos, iremos analisar a ementa de acórdão de sede do Agravo de Instrumento nº 595395 SP, que teve como relator o Ministro Celso de Mello:
O reconhecimento „a posteriori‟ da responsabilidade civil, em regular processo judicial de que resulte a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, morais e à imagem da pessoa injustamente ofendida, não transgride os §§ 1º e 2º do art. 220 da Constituição da República, pois é o próprio estatuto constitucional que estabelece, em cláusula expressa (CF, art. 5º, V e X), a reparabilidade patrimonial de tais gravames, quando caracterizado o exercício abusivo, pelo órgão de comunicação social, da liberdade de informação. Doutrina. - A Constituição da República, embora garanta o exercício da liberdade de informação jornalística, impõe-lhe, no entanto, como requisito legitimador de sua prática, a necessária observância de parâmetros – dentre os quais avultam, por seu relevo, os direitos da personalidade – expressamente referidos no próprio texto constitucional (CF, art. 220, § 1º), cabendo, ao Poder Judiciário, mediante ponderada avaliação das prerrogativas constitucionais em conflito (direito de informar, de um lado, e direitos da personalidade, de outro), definir, em cada situação ocorrente, uma vez configurado esse contexto de tensão dialética, a liberdade que deve prevalecer no caso concreto. Doutrina. (...).” (AI 595.395/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Ao analisar o caso acima citado, podemos compreender que o Supremo Tribunal Federal define critérios que justificam o exame da ponderação, evidenciando a noção de que nenhum direito é absoluto, vez que o seu limite se atinge ao colidir com outro direito também garantido. Convém evidenciar, que cabe ao Poder Judiciário analisar os direitos em colisão diante do caso concreto.
Sendo o caso de concorrência de direitos fundamentais verifica-se a ocorrência do comportamento de um único titular que preenche as hipóteses de vários direitos fundamentais.
É o que nos mostra Canotilho:
Concorrência de direitos fundamentais existe quando um comportamento do mesmo titular preenche os pressupostos de fato de vários direitos fundamentais. [...] Uma das formas de concorrência de direitos é, precisamente, aquela que resulta do cruzamento de direitos fundamentais: o mesmo comportamento de um titular é incluído no âmbito de proteção de vários direitos, liberdades e garantias. O conteúdo destes direitos tem, em certa medida e em certos setores limitados, uma “cobertura” normativa igual. [...] Outro modo de concorrência de direitos verifica-se com acumulação de direitos: aqui não é um comportamento que pode ser subsumido no âmbito de vários direitos que se entrecruzam entre si; um determinado “bem jurídico” leva à acumulação, na mesma pessoa, de vários direitos fundamentais. (CANOTILHO, 2003,p.1262)
Assim, verificamos que é possível existir a concorrência entre direitos fundamentais no sentido em que os direitos concorrem entre si, seja entre um só titular ou vários titulares de uma mesma causa e que possuem diversos direitos ao seu favor, em outras palavras, causas que envolvem direitos fundamentais distintos. Pode-se citar a liberdade de imprensa e de informação, onde concorrerão entre si para que se saiba qual deles será utilizado.
Dessa maneira torna-se possível diferir concorrência de direitos fundamentais e colisão, considerando que de um lado estão os direitos fundamentais que podem ser aplicados no mesmo caso, hipótese clara de concorrência entre si e, de outro lado se tem dois ou mais direitos fundamentais que vem a colidir entre si.
2.3 Conceito de Normas Jurídicas
Para que seja possível conceituar as normas jurídicas em primeiro momento precisamos responder uma simples pergunta, a qual seja: O que é o direito?!
Embora pareça uma pergunta bastante simples, muitas vezes há dúvidas quanto a sua resposta, mas ao buscar uma resposta ela será sempre a mesma, mesmo que ocorra a vir descrita com o ensejo de outras palavras, o significado será sempre o mesmo quando se referir a Ciência do Direito, considerado como “o conjunto de normas vigentes em um país”. Assim, estamos diante do direito objetivo.
Vejamos o que nos ensina em sua doutrina o Professor Fernando Rister de Sousa Lima:
De uma maneira bem singela, define-se ordenamento jurídico como um conjunto de normas jurídicas (em sentido lato) em vigor num determinado tempo e espaço. É aconselhável, por conta disso, que, antes de ingressar-se com profundidade no estudo, por questões metodológicas, aborde-se o que seja uma norma jurídica. Provavelmente, a melhor definição encontrada é a de Rudolf Von Ihering: “a norma é, portanto, uma regra, conforme a qual devemos nos guiar”. (IHERING aput LIMA, 2011, p.26-27)
Diante do exposto acima, podemos dizer que normas é uma relação de vontades, que disciplinam e organizam uma determinada sociedade e são capazes de exigir condutas a serem seguidas dentro do ordenamento jurídico ao qual ela pertence.
2.3.1 Normas de Direitos Fundamentais
O conceito de normas de direitos fundamentais não se diferem do conceito de norma. Por isso, podemos utilizar o seu conceito tranquilamente quando nos referimos as normas de direitos fundamentais.
No entanto, o conceito de normas de direitos fundamentais podem ser considerados mais amplos do que o conceito de direitos fundamentais, pois para que exista a pretensão à existência de um direito fundamental é necessário contudo que exista a validade de uma norma que regulamente e faça valer referido direito fundamental.
É o que nos mostra Alexy:
Entre o conceito de norma de direito fundamental e o conceito de direito fundamental há estreitas conexões. Sempre que alguém tem um direito fundamental, há uma norma que garante esse direito. (ALEXY, 2006, p. 50-51)
Assim, as normas de direitos fundamentais existem no ordenamento jurídico para fazer valer o próprio direito material. Funciona como regramento, uma imposição para que o direito possa ser efetivado.
2.4 Teoria dos Limites dos Limites
A efetivação dos direitos e garantias fundamentais é capaz em certos casos de gerar conflitos com outros direitos estabelecidos pela Constituição Federal. Nesta perspectiva, torna-se imprescindível a elucidação precisa das limitações e esses direitos.
Assim, ensina Cruz que:
É pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos, todos eles são relativos. Diz-se que são relativos, pois estão sujeito as restrições, tais restrições ora serão impostas pelo legislador (nos casos em que a Constituição autorize, expressa ou implicitamente), ora serão impostas por outros direitos que poderão com eles colidir no caso concreto, devendo, neste caso, ser harmonizados, para descobrir qual prevalecerá (...) É importante salientar que o legislador possui limites no seu exercício de limitação do direito fundamental, o que se tem chamado de os “limites dos limites”. E qual seria tal limite? Seria a preservação do “núcleo essencial” do direito fundamental. O núcleo essencial é a essência do direito fundamental, o seu conteúdo intocável, protegido de forma que o direito o qual está sofrendo a restrição não fique descaracterizado e perca a sua efetividade. Embora não seja expresso na Constituição, a doutrina e a jurisprudência, adotam a proteção ao núcleo essencial como implícito em nosso ordenamento jurídico (...) (CRUZ, 2011, p. 57).
Toda obstrução à direito e garantia fundamental só terá a sua existência caso respeite o mínimo essencial relacionados a estes. Todavia, essa limitação deve ser dotada e precisa, ao necessário, generalidade e ao princípio da proporcionalidade incluindo-se os seus subprincípios.
Diante da possibilidade da lei delimitar direitos e garantias fundamentais, requer a determinação de determinados pressupostos limitadores, a saber:
4.1 Observância do núcleo essencial; 4.2 Restrição genérica e abstrata;
2.4.1 Núcleo Essencial
De acordo com a teoria dos limites dos limites, a restrição à intervenção do direito fundamental somente será possível se respeitar um núcleo mínimo, inabalável, com previsão expressa ou implicitamente na Carta Magna. Podemos mencionar aqui, o artigo 60, §4º, IV da Constituição brasileira.
Como nos mostra o Ministro Gilmar Mendes, em uma de suas obras ao citar Konrad Hesse, “(...) a proteção do núcleo essencial destina-se a evitar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental decorrente de restrições descabidas, desmesuradas ou desproporcionais.” (MENDES, 2008, p. 316)
O núcleo essencial revela-se como o conteúdo mínimo e intangível do direito fundamental, devendo ser protegido em quaisquer circunstâncias, sob pena de violação constitucional. Assim, é possível verificar que as limitações aos direitos fundamentais encontram sua constitucionalidade na proteção do núcleo essencial.
2.4.2 Restrição Genérica e Abstrata
Nesta teoria abordada, a dos limites dos limites estabelece ainda que a restrição deve ser abstrata. Com isso, a lei que possa vir a limitar o direito fundamental não pode ser casuística, pois se assim for estará perpetrando ofensa aos princípios da igualdade material e da segurança jurídica. Desse modo, a interpretação das normas que dizem respeito as restrições de direitos devem ser feitas de modo que evitem contradições com a Constituição Federal.
Vejamos que de acordo com Canotilho, (...) as leis individuais e concretas não contém uma normatização dos pressupostos da limitação, expressa de forma previsível e calculável e, por isso, não garantem aos cidadãos nem a proteção da confiança nem alternativas de ação e racionalidade de atuação. (CANOTILHO, 2003, p.614)
Assim, a interferência sobre os direitos fundamentais de determinadas pessoas, os quais atingem individualmente e concretamente, devem ser interpretadas e posteriormente aplicadas sob um sopesamento, vedando o tratamento desigual e arbitrário que tenha como fim prejudicar ou beneficiar tais pessoas.
2.4.3 Submissão ao princípio da proporcionalidade
Outrossim, apresenta-se como preceito para a restrição dos direitos fundamentais e dessa forma requer que toda a intervenção no âmbito de tais direitos seja feita de modo que venha a observar os subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade.
Em suma, o princípio da proporcionalidade, requer em sua aplicação a adequação entre o meio e o fim, portanto, requer uma relação proporcional para que o dano que sobrevier não provoque uma ofensa maior ao direito que fora contudo vencido.
É o que nos mostra Alexy em sua obra:
Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas três máximas parciais da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princípios, ou seja, que a proporcionalidade é deduzível dessa natureza. (ALEXY,2008, p.116-117)
O equilíbrio entre os direitos fundamentais só podem ser atingidos por meio da aplicação da proporcionalidade, visto que o interprete se depara com um conjunto de valores dominantes como é a Constituição, cujos princípios entram em conflitos a todo momento.
III O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE E A JURISPRUDÊNCIA
DO STF
Com a ocorrência de colisões entre princípios constitucionais, surgem situações nas quais se tornam quase que impossível a concordância dos bens jurídicos tutelados sem que a proteção de um determinado princípio fundamental ou direito provoque a violação parcial ou total de outro bem jurídico também protegido pela Constituição Federal.
Diante de tais conflitos, advém a necessidade da aplicação do princípio da proporcionalidade dos valores constitucionais de acordo com cada caso concreto e que vem a ser aplicado pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, como iremos analisar em alguns exemplos que adiante serão expostos no presente trabalho.
É o que nos mostra Steinmetz (2001, p. 149):
O princípio ordena que a relação entre o fim que se pretende alcançar e o meio utilizado deve ser proporcional, racional, não excessiva, não arbitrária. Isso significa que entre meio e fim deve haver uma relação adequada, necessária e racional ou proporcional.
Como podemos perceber, mais importante do que definir um conceito para o princípio da proporcionalidade é evidenciar a sua função, que através dos elementos da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, busca-se contudo a inexistência do abuso de poder ordenando por tanto a adequação dos meios e fins.
3.1 O princípio da proporcionalidade
Com a existência de um Estado Democrático de direito, surge a ideia da proporcionalidade, para que houvesse a limitação sobre os atos administrativos do poder público.
O princípio da proporcionalidade tem a sua atuação predominante diante do contexto dos direitos fundamentais, dispondo como método resolutivo das limitações impostas pelo Estado a cada indivíduo.
A Constituição Federal de 1988 dispõe de um conjunto de medidas essenciais para o amparo do Estado Democrático de Direito, para que sejam edificados aos direitos considerados como fundamentais tais como o direito a dignidade da pessoa humana, das liberdades, garantias e, entre outros.
Para uma melhor compreensão do seu conceito, é válido ressaltar os ensinamentos de Helenilson Cunha:
O conteúdo jurídico-material do princípio da proporcionalidade decorre inelutavelmente do reconhecimento da supremacia hierárquico-normativa da Constituição. A proporcionalidade como princípio jurídico implícito do Estado de Direito é uma garantia fundamental para uma concretização ótima dos valores consagrados na Constituição. A proporcionalidade é princípio que concretiza o postulado segundo o qual o Direito não se esgota na lei (ato estatal que deve representar a síntese da vontade geral). (PONTES, 2000, p.51)
E diante dos ensinamentos de Cristóvam:
A proporcionalidade é uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial. Pelos critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como, se outras menos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em substituição àquela empreendida pelo Poder Público. (CRISTÓVAM, 2006, p.211)
Assim, diante de uma estrutura principiológica, a proporcionalidade enfatiza a proteção dos direitos fundamentais e garante também a concordância de interesses, inclusive entre princípios e direitos fundamentais.
3.2 Princípio da razoabilidade
O princípio da razoabilidade é visto como uma diretiva de senso comum, possibilitando que as leis e normas sejam aplicas ao ordenamento se utilizando do bom senso, de modo adequado e proporcional a cada caso concreto.
A razoabilidade é aplicada como instrumento para a correta prática de princípios e regras, assim como é utilizado o princípio visto anteriormente, da proporcionalidade.
A razoabilidade estrutura a aplicação de outras normas, princípios e regras, notadamente das regras. A razoabilidade é usada com vários sentidos. Fala-se em razoabilidade de uma alegação, razoabilidade de uma interpretação, razoabilidade de uma restrição, razoabilidade do fim legal, razoabilidade da função legislativa. (ÁVILA, 2006, p.138)
Assim, nos ensina Martins que:
A técnica de interpretação conforme reflete uma manifestação do chamado princípio da razoabilidade, que preconiza ser a interpretação jurídica uma atividade que ultrapassa a mera lógica formal. Interpretar equivale a valer-se do raciocínio, o que abrange não apenas soluções rigorosamente lógicas, mas especialmente as que se configuram como razoáveis. O princípio da razoabilidade não equivale à adoção da conveniência como critério hermenêutico. O que se busca é afastar soluções que, embora fundadas na razão, sejam incompatíveis com o espírito do sistema. (MARTINS, 2011, p.64)
Desse modo, nos resta apenas mencionar a sua amplitude dentro do ordenamento e quão indispensável se torna a sua aplicação diante do caso concreto, contudo, ao utilizar-se do senso comum, da razão deve-se respeitar os limites impostos pela lei e pela racionalidade, para que não sejam considerados como excessivos e percam a sua legitimidade.
3.3 Distinções entre princípio da proporcionalidade e razoabilidade
É muito comum que no dia-a-dia os referidos princípios sejam aplicados como se um só fosse, até mesmo pelo Supremo Tribunal Federal, essa prática vem ocorrendo e desse modo, nos leva acreditar que seja um só princípio.
Conforme enfatiza Luís Virgílio Afonso da Silva:
A tendência a confundir proporcionalidade e razoabilidade pode ser notada não só na jurisprudência do STF, (...), mas também em inúmeros trabalhos acadêmicos e até mesmo em relatórios de comissões do Poder Legislativo. Luís Roberto Barroso, por exemplo, afirma que "é digna de menção a ascendente trajetória do princípio da razoabilidade, que os autores sob influência germânica preferem denominar princípio da proporcionalidade, na jurisprudência constitucional brasileira. (SILVA, 2002, p.23)
Ademais, as distinções entre o princípio da proporcionalidade e razoabilidade não se limitam apenas em sua gênese, mas também pela sua execução.
É certo que os dois princípios buscam impedir o excesso do poder estatal na aplicação de leis e normas, limitando as ações estatais para que não ocorra a demasia e não seja dessa forma, restringido mais do que o necessário dos direitos garantidos aos cidadãos.
No entanto, é evidente a semelhança entre os princípios, pois no momento executório, ambos se perfazem atendendo a ponderação ou exercício de valor.
Por fim, a razoabilidade se concretiza na interpretação que deve ser analisada no momento de execução, no agir, seja individual ou social. Enquanto que, a proporcionalidade engloba ainda em seu conteúdo a materialização. Restando evidente que, não seria viável a aplicação da fungibilidade, pois mesmo diante das semelhanças também existem pontos que se diferem.
3.4 Elementos da proporcionalidade
O desenvolvimento do titulado princípio da proporcionalidade surge com a influência direta do Tribunal Constitucional Alemão, que através da combinação de três elementos sendo eles: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, instituem o princípio da proporcionalidade.
De acordo com Guerra Filho:
O princípio da proporcionalidade é oriundo do direito alemão, e não pode ser confundido com o princípio da razoabilidade, de origem anglo-saxônica, pois são absolutamente diversos em sua destinação, sendo que a desobediência ao princípio da razoabilidade significa ultrapassar os limites do que as pessoas em geral, de plano, consideram aceitáveis, em termos jurídicos. É um princípio com função negativa. Já o Princípio da proporcionalidade tem função positiva a exercer, na medida em que pretende demarcar aqueles. (GUERRA FILHO, 1997, p.11 - 29)
Dessa forma, o Princípio da Proporcionalidade é atuante, regulando limites e elaborando maneiras que tornam os meios e os fins proporcionais na aplicabilidade de cada caso concreto.
Ademais, é válido ressaltar que o princípio da proporcionalidade não se encontra de maneira explicita na Constituição Federal brasileira, o que, contudo, não enfraquece a sua aplicabilidade, afinal o § 2º, do artigo 5º, dispõe que "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”.
Assim, ao analisar esse texto da Magna Carta de 1988, leva-se ao entendimento de que os princípios que mesmo não expressos explicitamente em sua redação devem, ainda assim serem reconhecidos, respeitados e aplicados consecutivamente.
3.4.1 Adequação
O primeiro subprincípio elabora uma conduta de compatibilidade entre o fim pretendido e os meios pelos quais serão utilizados para a solução do conflito diante dos casos concretos.
Assim afirma Stumm“ de acordo com o princípio da conformidade ou da adequação, os meios utilizados à consecução de um fim devem ser adequados e suficientes ao que se visa concretizar”, adequando dessa forma os meios a serem utilizados.
É o que nos explica Alexy:
O legislador introduz uma norma N para melhorar a segurança nacional (P1 = princípio do bem coletivo), mas ela não é adequada para promover este princípio, e ainda, infringe a liberdade de expressão (P2 = princípio da liberdade de expressão). Aqui, existiria a possibilidade de declarar invalida a norma N, pois ela não seria adequada para otimizar o princípio P1. (ALEXY, 2002, p. 36)
Conforme Luís Virgilio:
Adequado, então não é somente o meio com cuja utilização um objetivo é alcançado, mas também o meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado. (SILVA, 2002, p.23-50)
Sob tal perspectiva, fica evidenciado que a adequação requer que a medida aplicada seja compatível com os fins que almeja diante do contexto fático a ser solucionado. Em outras palavras, um confronto entre os meios e fins.
O segundo subprincípio refere-se à necessidade de utilização daquele meio empregado, ou seja, a escolha ideal, exige a indagação de que se o meio a ser aplicado é indispensável ou se poderia ser manuseado outro meio que preservaria outro princípio que venha a concorrer ou até mesmo que atingirá o mesmo fim causando um dano menor.
Com isso, aduz Guerra Filho que:
O princípio da necessidade, também conhecido como princípio da exigibilidade, da indispensabilidade, decorre da necessidade máxima, conforme a qual a intervenção apenas deve ocorrer quando for extremamente necessária à proteção do interesse público e ser a menor possível no que se refere aos direitos do indivíduo. (GUERRA FILHO, 1997, p.31)
Alexy (2008, p. 40), explica com relação ao subprincípio da necessidade, que:
Nenhum dos dois testes – adequação e necessidade – impõe ao legislador, que vier a dispor sobre um conflito, que opte por um dos diversos meios idôneos concebíveis para resolvê-lo. A ele se abre a opção, por exemplo, de não se valer de nenhuma das providências estudadas e permanecer inerte. O teste da necessidade apenas exclui uma opção em face de outra menos agressiva ao princípio que concorre com aquele que o legislador pretender privilegiar
.
Conforme o pensamento jurídico de Larenz (1997, p.586), necessidade significa que a lesão decorrente da imposição de limites aos direitos fundamentais não pode ir além do estritamente necessário para a realização da finalidade a que se propõe.
Nesta conjuntura, podemos verificar que a necessidade tem tudo a ver com a proporcionalidade, a qual aduz que a sua aplicação não venha a se exceder, ela deve ser proporcional, nem maior ou menor, deve-se aplicar ao caso apenas o necessário.
3.4.3 Proporcionalidade em sentido estrito
O terceiro subprincípio destina-se a importância e a intensidade de intervenção diante de um direito fundamental, uma vez que na medida em que ao se garantir um direito é necessário por outro lado restringir-se outro.
Entretanto, não basta que a medida seja adequada e necessária, pode ainda assim haver um sobrepeso diante dos direitos escolhidos. Assim, nas palavras de Guerra Filho (1999, p.68), é possível perceber que a proporcionalidade em sentido estrito consiste na
determinação de uma correspondência de meios e fins a serem atingidos, o que significa que mesmo existindo desvantagens para os indivíduos é preciso que as vantagens decorrentes da limitação sejam maiores.
Diante deste raciocínio Canotilho esclarece que:
(...) os meios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de „medida‟ ou „desmedida‟, para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim. (CANOTILHO, 2003, p.263)
Neste sentido, podemos compreender que a proporcionalidade em sentido estrito admite a existência de uma desvantagem que pode vir a ocorrer diante da escolha de um direito ao invés de outro direito, no entanto, deve-se optar por aquele que a desvantagem venha a ser a menor possível.
