UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA GUILHERME MONTREZOR RABELO
NEXO CAUSAL OU CONCAUSAL NA DOENÇA OCUPACIONAL COMO PRESSUPOSTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR
Tubarão 2020
GUILHERME MONTREZOR RABELO
NEXO CAUSAL OU CONCAUSAL NA DOENÇA OCUPACIONAL COMO PRESSUPOSTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: JUSTIÇA E SOCIEDADE
Orientador: Prof. Francisco Luiz Goulart Lanzendorf, Esp.
Tubarão 2020
Dedico este trabalho a minha família, que sem medir esforços, sempre me apoiou e auxiliou.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente à Deus, por tudo que me proporcionou e vem me proporcionando até hoje.
À minha família, em especial a minha mãe Cátia e a minha avó Maria, por todo o apoio, carinho e amor que tem me proporcionado por todos esses anos de vida, sempre acreditando no meu potencial e me dando forças para continuar a trilhar o caminho da justiça.
Ao meu amigo, professor e orientador Francisco Luiz Goulart Lanzendorf, pelo companheirismo durante a confecção deste trabalho, por compartilhar seu conhecimento comigo e pelas incontáveis horas de debate e troca de ideias.
A todos os meus amigos, em especial os que fiz durante essa jornada, pelos conselhos, apoio e momentos de diversão que tivemos juntos.
A todos que de alguma forma contribuíram com o desenvolvimento deste trabalho e com a minha evolução como ser humano.
Por fim, mas não menos importante, ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina por ter me proporcionado grandes experiências ao longo do meu estágio.
Tenho a impressão de ter sido uma criança brincando à beira-mar, divertindo-me em descobrir uma pedrinha mais lisa ou uma concha mais bonita que as outras, enquanto o imenso oceano da verdade continua misterioso diante de meus olhos. (Isaac Newton)
RESUMO
OBJETIVO: Analisar o tipo de responsabilidade civil recaída sobre o empregador quando este contribuir, direta ou indiretamente, para o agravamento ou desenvolvimento na doença ocupacional de seu empregado. MÉTODO: A pesquisa tem abordagem qualitativa, caracterizando-se por ser de natureza exploratória e bibliográfica. RESULTADOS: É possível responsabilizar civilmente o empregador pelos danos sofridos ao empregado em razão de uma doença ocupacional, desde que as provas produzidas consigam evidenciar o nexo causal ou concausal, bem como os demais requisitos da responsabilidade civil. CONCLUSÃO: Com o estudo de cada um desses tópicos, identificou-se que o empregador tem o papel de propiciar ao empregado um bom ambiente de trabalho, com toda a segurança e proteção, a fim de evitar ao máximo um acidente, pois caso ocorra é possível responsabiliza-lo, desde que comprovado, mediante conteúdo probatório a ser produzido durante a fase judicial (em especial a prova pericial) o nexo de causalidade ou concausal.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Doença Ocupacional. Nexo Causal ou Concausal.
ABSTRACT
OBJECTIVE: To analyze the type of civil liability that falls on the employer when he contributes, directly or indirectly, to the aggravation or development of his employee's occupational disease. METHOD: The research has a qualitative approach and is characterized by being exploratory and bibliographic in nature. RESULTS: It is possible to hold civil liability to the employer for damages suffered by the employee due to an occupational disease, as long as the evidence produced can show the causal or concausal link, as well as other civil liability requirements. CONCLUSION: With the study of each of these topics, it was identified that the employer has the role of providing the employee with a good work environment, with all the safety and protection, in order to avoid an accident as much as possible, it is possible to make it liable, as long as proven, by means of evidential content to be produced during the judicial phase (especially the expert evidence) the causal or concausal link.
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ... 11 2 DIREITO DO TRABALHO ... 16 2.1 CONCEITO ... 16 2.2 RELAÇÃO DE EMPREGO ... 17 2.2.1 Princípio da Pessoalidade ... 18 2.2.2 Princípio da Não-eventualidade ... 18 2.2.3 Princípio da Subordinação ... 19 2.2.4 Princípio da Onerosidade ... 19 2.2.5 Princípio da Alteridade ... 19 2.3 RELAÇÃO DE TRABALHO ... 20 2.4 DEFINIÇÃO DE EMPREGADO ... 21 2.5 DEFINIÇÃO DE EMPREGADOR ... 21
2.5.1 Empregador por Equiparação ... 22
3 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 23
3.1 CONCEITO ... 23
3.2 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL ... 23
3.3 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL/AQUILIANA ... 25
3.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 26
3.4.1 Ação ou Omissão ... 27
3.4.2 Culpa ou Dolo ... 28
3.4.2.1 Imprudência, negligência e imperícia... 29
3.4.3 Nexo causal ... 30
3.4.3.1 Teoria da equivalência dos antecedentes... 30
3.4.3.2 Teoria da causalidade adequada ... 31
3.4.3.3 Teoria dos danos diretos e imediatos ... 31
3.4.4 Dano ... 32
3.4.4.1 Dano Material ... 32
3.4.4.2 Dano Moral ... 33
3.5 NEXO CONCAUSAL... 34
3.6 CATEGORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 35
3.6.1 Responsabilidade civil objetiva ... 36
3.7 EXCLUDENTES DE ILICITUDE ... 37
3.7.1 Exercício regular de um direito ... 38
3.7.2 Legitima defesa ... 39
3.7.3 Estado de necessidade ... 39
3.7.4 Estrito cumprimento do dever legal ... 40
3.7.5 Culpa exclusiva ou concorrente da vítima ... 40
3.7.6 Fato de terceiro ... 41
3.7.7 Caso fortuito ou de força maior ... 42
3.7.8 Cláusula de não indenizar ... 42
4 DOENÇA OCUPACIONAL COMO PRESSUPOSTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR ... 44
4.1 ACIDENTE DE TRABALHO ... 44
4.2 ACIDENTE DE TRABALHO POR EQUIPARAÇÃO ... 45
4.3 DOENÇA OCUPACIONAL ... 46
4.4 CARACTERIZAÇÃO DO NEXO CAUSAL OU CONCAUSAL ... 48
4.4.1 Aferição dos danos ... 52
4.5 PRAZO PRESCRICIONAL E COMPETÊNCIA PARA JULGAR ... 53
5 CONCLUSÃO ... 56
1 INTRODUÇÃO
Nos dias de hoje é comum que o trabalhador seja acometido por uma doença ocupacional, ou seja, uma doença agravada ou provocada em razão da função que exerce, o maior problema é conseguir comprovar que de fato a origem se deu em seu local de trabalho e em razão deste.
Nesse sentido ensinam Monteiro e Bertagni (2000, p. 15).
As doenças profissionais, conhecidas ainda com o nome de “idiopatias”, “ergopatias”, “tecnopatias” ou “doenças profissionais típicas”, são produzidas ou desencadeadas pelo exercício profissional peculiar de determinada atividade, ou seja, são doenças que decorrem necessariamente do exercício de uma profissão. Por isso, prescindem de comprovação de nexo de causalidade com o trabalho, porquanto há uma relação de sua tipicidade, presumindo-se, por lei, que decorrem de determinado trabalho. Tais doenças são ocasionadas por microtraumas que cotidianamente agridem e vulneram as defesas orgânicas e que, por efeito cumulativo, terminam por vencê-las, deflagrando o processo mórbido.
Destarte, o objeto deste estudo é analisar o nexo causal ou concausal na doença ocupacional do empregado, bem como a responsabilidade civil do empregador frente a esses casos.
O direito do empregado, ante à indenização por doença ocupacional (em equiparação) está previsto no art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, qual seja:
Art. 7° - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. (BRASIL, 1988).
[...]
Indo ao encontro do art. mencionado, disciplinam os arts. 186 e 927 do Código Civil, os quais relatam sobre a responsabilidade civil.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002).
O presente estudo, ainda, pretende demonstrar a possibilidade da condenação do empregador quando este está envolvido, direta ou indiretamente, nos casos em que o empregado adquire uma doença ocupacional, seja por culpa exclusiva sua ou não.
Outra questão relevante é acerca da necessidade de laudo pericial nos casos de dúvida do magistrado referente à origem da doença, bem como as medidas adotas pelo empregador para que o fato não tenha ocorrido, ou seja, o nexo causal.
O maior desafio em casos em que se discute a responsabilidade civil do empregador na doença ocupacional do empregado é saber se fora causada direta ou indiretamente por um ambiente de trabalho inadequado. O grande número de ações nesse sentido demonstra um déficit na prevenção, por parte do contratante, bem como na fiscalização dos órgãos públicos, afinal nenhum trabalhador que ser acometido, propositalmente, por uma doença.
Sebastiao Geraldo de Oliveira (2007, p. 31) complementa:
O acidente mais grave corta abruptamente a trajetória profissional, transforma sonhos em pesadelos e lança um véu de sofrimento sobre vítimas inocentes, cujos lamentos ecoarão distantes dos ouvidos daqueles empresários displicentes que jogam com a vida e a saúde dos trabalhadores com a mesma frieza que cuidam das ferramentas utilizadas na sua atividade.
Como se já não bastasse, há de se verificar, nos casos em que fora comprovado à culpa do empregador, o tipo de responsabilidade que lhe será recaída, isto porque há a objetiva e subjetiva, conforme veremos no decorrer deste trabalho.
Outro ponto crucial é analisar o cabimento da “indenização” por danos morais, pois a referida também possui caráter pedagógico, por ter o intuito de parar os atos lesivos do empregador, ou seja, além de ser mais uma compensação para a vítima, tal montante ajuda a prevenir novas ocorrências.
Ademais, há de se apontar que a demonstração do nexo causal em doença ocupacional é abstrusa, pois pode ser desencadeada apenas pela função exercida ou esta pode atuar como contribuição/agravante de um problema preexistente. Sem contar às causas que excluem o nexo causal, como a culpa exclusiva da vítima, a força maior, o caso fortuito e o fato de terceiro.
Ademais, cumpre registrar, os principais aspectos que se pretende investigar, são: a responsabilidade civil do empregador, quando age com causa ou concausa, na doença ocupacional do empregado; compreender os tipos de responsabilidade civil e qual se encaixa na referida problemática; discutir a necessidade de laudo pericial, bem como os tipos de comprovação do nexo causal ou concausal; e; demonstrar os principais aspectos da doença ocupacional.
A problemática que será abordada no presente será “o empregador é civilmente responsável quando age com causa ou concausa na doença ocupacional do empregado?”
Os termos do problema na presente pesquisa assumem os seguintes conceitos operacionais:
Nexo causal ou concausal na doença ocupacional: Conjunto de fatores, unidos ao comportamento do agente, que agrava ou provoca uma doença em razão da função que exerce.
Responsabilidade civil do empregador: Obrigação do contratante, podendo ser objetiva ou subjetiva em reparar o dano que causou, direta ou indiretamente.
No que tange a importância da presente pesquisa, verifica-se que decorre em razão da problemática de casos práticos em demonstrar o nexo de causalidade do empregador na doença ocupacional do empregado, em razão de se tratar de prova em que a materialidade é de difícil caracterização, dependendo de diversos fatores diferentes.
A ideia deste tema surgiu com a curiosidade do autor sobre a responsabilidade civil do empregador quando este está, direta ou indiretamente, ligado à doença adquirida ou agravada do empregado, pois é um tema pouco discutido e de extrema importância que acomete diversos trabalhadores não só no Brasil, mas no mundo todo, Sebastião Geraldo de Oliveira (2007, p. 31) esclarece:
A dimensão do problema e a necessidade premente de soluções exigem mudanças de atitude. E praticamente impossível “anestesiar” a consciência, comemorar os avanços tecnológicos e, com indiferença, desviar o olhar dessa ferida social aberta, ainda mais com tantos dispositivos constitucionais e princípios jurídicos entronizando a dignificação do trabalho. A questão fica ainda mais incomoda quando já se sabe que a implementação de medidas preventivas, algumas bastante simples e de baixo custo, alcança reduções estatísticas significativas, ou seja, economizam vidas humanas.
Ao final, o autor espera que o tema abordado seja reconhecido como de extrema importância, servindo não só de estudo teórico, mas visto de forma a conscientizar as pessoas, principalmente os empregadores, de fornecer um ambiente de trabalho que diminua as chances de desenvolvimento de doença ocupacional.
O maior objetivo da presente pesquisa é analisar o tipo de responsabilidade civil recaída sobre o empregador quando este contribuir, direta ou indiretamente, para o agravamento ou desenvolvimento na doença ocupacional de seu empregado.
O delineamento da pesquisa, segundo Gil (1995, p. 70), “refere-se ao planejamento da mesma em sua dimensão mais ampla”, ou seja, neste momento, o investigador estabelece os meios técnicos da investigação, prevendo-se os instrumentos e os procedimentos necessários utilizados para a coleta de dados.
A presente pesquisa, quanto ao nível ou objetivos caracteriza-se por ser de natureza exploratória, uma vez que pretende levantar informações relacionadas ao nexo de causalidade e concausalidade do empregador na doença ocupacional de seus empregados. Os estudos exploratórios, segundo Marcomin e Leonel (2015, p. 12), “visam a aproximar o pesquisador de um problema sobre o qual se tenha pouca familiaridade”. Assim, o propósito do estudo é esclarecer o tipo de responsabilidade recaída ao empregador, bem como suas ações que auxiliam na evolução da doença ocupacional. Quanto a abordagem, caracteriza-se por ser de natureza qualitativa, uma vez que se pretende gerar ideias e fazer analises indutivas e subjetivas sobre o assunto em questão. Quanto ao procedimento utilizado para a coleta de dados, o estudo caracteriza-se por ser de natureza bibliográfica, por conta da consulta em diversos tipos de fontes, em especial artigos e livros.
O material usado para a presente pesquisa será a consulta de literatura acerca da doença ocupacional e seus reflexos, bem como as medidas do empregador que contribuem para a evolução da referida. A pesquisa bibliográfica utiliza a técnica conhecida como “fichamento” a qual é dividida em partes, inicialmente é feita a leitura exploratória, na qual é feita a identificação do material a ser consultado, em seguida é feita a leitura seletiva, onde é feita a seleção do material a ser pesquisado, ato continuo é feita a leitura analítica, na qual é feita a compreensão e interpretação do que fora lido. Por fim é feita a leitura interpretativa, qual seja o posicionamento do autor acerca do assunto, seja ele de concordância ou discordância.
O trabalho em questão conta com cinco capítulos, sendo o primeiro a introdução, levantando o assunto de forma preliminar, bem como, a problemática da
monografia, sua justificativa e procedimentos metodológicos. O segundo capítulo trata do direito do trabalho, trazendo suas definições, conceitos e diferenciação entre relação de emprego e trabalho. O terceiro capítulo trata da responsabilidade civil, seus conceitos e requisitos. O quarto capítulo, traz o conceito de acidente de trabalho e doença ocupacional, a forma de caracterização do nexo causal ou concausal, ou seja, trata diretamente sobre o tema em questão. Por fim, o quinto e último capítulo, reflete sobre as considerações finais do trabalho.
2 DIREITO DO TRABALHO
Neste capítulo será abordado de forma breve o conceito de direito do trabalho, os requisitos e as diferenças entre relação de trabalho e emprego, bem como a definição das partes envolvidas.
2.1 CONCEITO
O Direito do Trabalho, de forma clara e objetiva, é o conjunto de regras e normas que normatizam as relações de emprego, utilizando-se como fonte da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), da Constituição Federal (CF), das Leis Ordinárias, dos Decretos Legislativos, dos Regulamentos e das Portarias.
O Direito de Trabalho foi criado com o intuito de proteger o empregado, para lhe garantir direitos diante do empregador. É notória a “proteção” que a Consolidação das Leis do Trabalho tem perante o empregado, mas é errado pensar que se baseia apenas nisto, pois em menor proporção é consagrado direitos do empregador, nesse sentido ensina Gustavo Cisneiros (2016, p. 19):
Apesar de o Direito do Trabalho historicamente ter surgido para proteger a parte mais fraca (hipossuficiente) da relação jurídica (relação de emprego), ele também consagra, em menor proporção, direitos do empregador, o qual, por exemplo, pode demitir por justa causa o empregado que cometer falta grave, como define o art. 482 da CLT, já que detém o poder diretivo, do qual derivam os poderes de fiscalização e disciplinar. O aviso-prévio, previsto no art. 487 da CLT, é outro bom exemplo de direito patronal, quando a rescisão decorrer de pedido de dispensa do obreiro. A indenização prevista no art. 480 da CLT também consagra um típico direito do empregador. (grifou-se)
Para conceituar de uma forma mais ampla, cumpre ressaltar que o Direito do Trabalho possui duas divisões, por pelos menos a maioria dos doutrinadores, quais são: Direito Individual do Trabalho e Direito Coletivo do Trabalho.
O Direito Individual do Trabalho regula as relações entre o empregado e o empregador de forma única e individualista, apenas entre essas partes, ou seja, são normas referentes a onerosidade entre eles, qual seja, a prestação do serviço ante a remuneração. Nesse sentido preleciona José Cairo Jr. (2017, p. 49).
O Direito Individual do Trabalho é, portanto, o ramo do Direito Privado formado pelo conjunto de regras e princípios que regulam a relação entre
empregado e empregador individualmente considerados, além de conter sanções para a hipótese do descumprimento de suas determinações.
O Direito Coletivo do Trabalho, por seu turno, regula as relações entre os entes coletivos que representam os empregados (tais como os sindicatos profissionais) e ainda e dos empregadores (tais como os sindicatos econômicos), conforme ensina José Cairo Jr. (2017, p. 49).
Direito Coletivo do Trabalho é, dessa forma, o ramo integrante do Direito privado que institui regras e princípios destinados a regulamentar a atividade dos entes coletivos representativos dos empregados (sindicato da categoria profissional) e dos empregadores (sindicato da categoria econômica), com o objetivo de evitar o surgimento de conflitos e de traçar diretrizes para a fixação de normas profissionais pelos próprios interessados.
Ou seja, são leis que tentam reunir, na personificação de sindicatos, os empregados e os empregadores, havendo regulamentos próprios para essa ramificação.
2.2 RELAÇÃO DE EMPREGO
A relação de emprego não deve ser confundida com a relação de trabalho, a qual veremos com mais afinco posteriormente, a maior diferença entre elas está nos requisitos, enquanto a primeira há de ser preenchido todos os requisitos constantes no art. 3º da consolidação das leis do trabalho, a segunda não necessita de tal, vejamos:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. (BRASIL, 1943)
De tal instrumento normativo podemos colher que para que seja caracterizada a relação de emprego, necessário se faz a presença de 4 (quatro) requisitos/princípios, quais são: pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e onerosidade. Conforme veremos a seguir.
2.2.1 Princípio da Pessoalidade
O requisito da pessoalidade descreve que o serviço deverá ser prestado pela pessoa que fora contratada, não podendo ser substituída por terceiros. Obviamente esse princípio não proíbe substituições em casos de férias, licenças entre outras ausências legais.
Nesse sentido leciona Calvo (2020 apud BARROS, 2017, p. 174).
Alice Monteiro de Barros explica que “o pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com aquiescência do empregador. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física.”.
Ainda, é com base nesse princípio que podemos concluir que o empregado sempre será pessoa física, não podendo ser pessoa jurídica, isso porque o Direito do Trabalho, pela consolidação das leis do trabalho, protege apenas a pessoa física, quando está figura o polo de empregado.
2.2.2 Princípio da Não-eventualidade
O indivíduo deve trabalhar de forma habitual, ou seja, não pode simplesmente ir a hora e o dia que quiser, devem ser pré-estabelecidos dias e horários em que o serviço será realizado, conforme conceitua Adriana Calvo (2020, p. 31).
O segundo requisito é a não eventualidade. A continuidade revela-se pela permanência em certo decurso de tempo do labor prestado pelo empregado ao seu empregador. Continuidade é trabalho dia após dia, a CLT não adotou esta teoria para conceituar empregado, portanto, adota a teoria da permanência, ou seja, basta que o empregado trabalhe no local sem eventualidade. Pelo princípio da continuidade da relação de emprego, o empregado vincula-se ao empregador por prazo indeterminado. (grifou-se)
Cumpre ressaltar que para que tal requisito seja preenchido não necessariamente a habitualidade deve ser diária, podendo ser periódica, desde que se prolongue no tempo para a mesma pessoa.
2.2.3 Princípio da Subordinação
Considerado por muitos doutrinadores o principal e mais complexo requisito, a ideia de subordinação está diretamente ligada a dependência, ou seja, o empregador manda e o empregado obedece. A Subordinação, para o direito do trabalho é a jurídica, pois é decorrente de um contrato.
Corroborando com o exposto é o entendimento de Adriana Calvo (2020, p. 31-32).
O terceiro requisito é a subordinação jurídica. A palavra subordinação é de etimologia latina e significa sub=baixo e ordinare=ordenar. Portanto, o seu significado é de submetimento, sujeição, dependência, vocábulo este último preferido pela CLT.
Dentre os poderes do empregador podemos citar o poder: diretivo, disciplinar, fiscalizatório e regulamentar.
2.2.4 Princípio da Onerosidade
O Princípio da Onerosidade se caracteriza, como o próprio nome já diz, pela onerosidade entre as partes. Em outras palavras, o empregado dá o suor do seu trabalho em prol do empregador, e em contrapartida recebe a sua remuneração.
Nesse sentido exemplifica Calvo (2020 apud DELGADO, 2018, p. 345).
Maurício Godinho Delgado destaca a importância desse requisito para configurar a relação de emprego: “A relação empregatícia é uma relação de essencial fundo econômico. Desse modo, o valor econômico da força de trabalho colocada à disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em benefício obreiro, consubstanciada n conjunto salarial, isto é, o complexo das verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em virtude da relação empregatícia pactuada.”.
Em outras palavras, significa dizer que o trabalho executado não pode ser gratuito.
2.2.5 Princípio da Alteridade
Conforme mencionado no tópico 2.2, apenas quatro requisitos formam a relação de emprego, acima citados, contudo, para a corrente minoritária dos
doutrinadores a Alteridade seria um quinto requisito. Logo, para fins de informação é importante menciona-la.
O Princípio da Alteridade descreve que o risco do negócio é do empregador, não podendo ser transferido ao empregado, tendo previsão expressa no art. 2º da consolidação das leis do trabalho, vejamos:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (BRASIL, 1943)
Assim, podemos dizer que o empregado pode ter participação direta nos lucros da empresa, contudo, não pode ficar responsável pelos prejuízos que esta venha a adquirir.
2.3 RELAÇÃO DE TRABALHO
Conforme vimos no tópico anterior, na falta de um dos requisitos da Relação de Emprego, temos a Relação de Trabalho. As partes geralmente estão num nível de igualdade, em termos de direitos e deveres. A título de exemplo podemos citar o trabalhador: autônomo, eventual, avulso, entre outros. Nesse sentido leciona Carla Teresa Martins Romar (2018, p. 142).
O trabalho desenvolvido com pessoalidade, com não eventualidade, com subordinação e mediante remuneração leva à caracterização de uma relação de emprego (relação de trabalho stricto sensu), enquanto o trabalho prestado com ausência de uma ou de algumas dessas características implica na existência de uma relação de trabalho.
A maior diferença entre as relações apresentadas está na proteção, pois apenas o empregado estará à luz da consolidação das leis do trabalho, tendo direitos como: férias, 13ª salário, aviso prévio, etc.
Assim, o que rege uma Relação de Trabalho é o Código Civil, mais especificamente na parte de contratos, devendo todos os direitos estarem previstos expressamente, para que seja possível um futuro requerimento.
Por fim, cumpre registrar que é possível o trabalhador exigir judicialmente o vínculo empregatício, ajuizando uma ação diretamente na Justiça do Trabalho, a fim
de que lhe seja resguardado todos os direitos previstos na consolidação das leis do trabalho.
2.4 DEFINIÇÃO DE EMPREGADO
Conforme se observa anteriormente, pode-se concluir que empregado é toda pessoa física que presta um serviço para outrem, seja ele técnico, intelectual ou manual, de forma não eventual, subordinada e onerosa, nesse sentido ensina Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2017, p. 140).
Assim, cabe ressaltar que o empregado é sempre uma pessoa física ou natural, que presta serviços com subordinação (“dependência”), não eventualidade, onerosidade (prestação de serviço “mediante salário”) e pessoalidade [...]
Corroborando com o alegado é o art. 3º da consolidação das leis do trabalho:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Logo, se uma pessoa é dita empregada, automaticamente faz parte de uma relação de emprego e está protegida por todos os direitos da consolidação das leis do trabalho, tais como: férias, adicional noturno, seguro desemprego, entre outros.
2.5 DEFINIÇÃO DE EMPREGADOR
Empregador é aquele que emprega, que admite, que assume os riscos do negócio, que assalaria e conduz a prestação do serviço. É o outro lado da moeda na relação empregador x empregado. Nessa alçada ensina Alice Monteiro de Barros (2016, p. 246).
[...] Para nós, empregador é a pessoa física, jurídica ou o ente que contrata, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços do empregado, assumindo os riscos do empreendimento econômico.
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Percebe-se uma certa divergência entre a legislação e a doutrina, pois seguindo cegamente o que a consolidação das leis do trabalho menciona poderíamos dizer que pessoa física não pode empregar, o que na prática é uma inverdade.
O empregador possui os direitos de planejar, organizar, dirigir e controlar o seu negócio, bem como as atividades a serem desenvolvidas pelos empregados, desde que compatíveis com a função em que foram elencados.
2.5.1 Empregador por Equiparação
Os empregadores por equiparação estão elencados no art. 2, § 1º’, da consolidação das leis do trabalho, quais são os: profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
[...]
1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados
É importante frisar que mesmo sem atividade financeira se equiparam a empregadores, pois o caput do referido art. relata que o empregador precisa “assumir os riscos da atividade econômica”, ora, se precisa ter atividade econômica, como por exemplo um condomínio contrataria funcionários? O dispositivo legal acima exposto tem essa finalidade, estabelecer que muito embora o empregador deva ter atividade econômica, há exceções.
3 RESPONSABILIDADE CIVIL
Neste capítulo será abordado o conceito de responsabilidade civil, seus pressupostos, categorias e principais características, dando ênfase na responsabilidade voltada ao direito do trabalho.
3.1 CONCEITO
A responsabilidade civil está ligada a ideia de compensação no sentido de reparação, em outras palavras, uma pessoa se obriga perante a outra, em razão de um ato lesivo (seja uma ação ou omissão). Tal instituto está diretamente associado com a própria justiça, pois visa compensar o ofendido de um ato lesivo praticado por um terceiro, podendo essa compensação ser pecuniária ou até mesmo in natura, desde que lhe seja compensado de alguma forma.
Nesse sentido é o entendimento dos doutrinadores Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 54).
Trazendo esse conceito para o âmbito do Direito Privado, e seguindo essa mesma linha de raciocínio, diríamos que a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas.
Assim, pode-se concluir que a finalidade da responsabilidade civil é obrigar que o agente compense o ofendido pelos atos que lhe foram causados, buscando reaver o estado em que se encontrava anterior ao ato lesivo.
3.2 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
A responsabilidade contratual, como o próprio já exemplifica, é a responsabilidade oriunda de um contrato celebrado entre as partes, ou seja, há uma relação jurídica pré-estabelecida.
Nesse sentido ensina o doutrinador Caio Mário da Silva Pereira (2018, p. 321).
A responsabilidade contratual, em paralelo com a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, está sujeita aos mesmos extremos desta: a contrariedade à norma, o dano, a relação de causalidade entre uma e outra. Ontologicamente, portanto, as duas modalidades confundem-se e se
identificam nos seus efeitos, como visto acima. A responsabilidade contratual pressupõe, necessariamente, a existência de um contrato já formado. (grifou-se)
No caso do direito do trabalho o mais comum é um contrato entre empregado e empregador, tendo como objeto a relação de emprego, já especificada anteriormente. Caso haja o descumprimento de uma das cláusulas é possível que uma das partes reste lesada, ou seja, haverá um dano e uma responsabilidade civil, oriunda de um contrato, e em razão disso o dever de indenizar. Tal afirmação encontra respaldo nos arts. 389, 390 e 391 do Código Civil, vejamos:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.
Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.
Corroborando com o alegado, é o entendimento de Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 64).
Com efeito, para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico [...]
Por essa razão, na responsabilidade contratual a culpa é presumida, invertendo-se o ônus da prova, ou seja, não precisa ser comprovada pela vítima, onde está apenas precisa demonstrar que houve o descumprimento de uma obrigação, conforme conceitua Caio Mário da Silva Pereira (2018, p. 318).
Quando há contrato, existe um dever positivo do contratante, dever específico relativamente à prestação, o que só por si lhe impõe a responsabilidade. Basta ao demandante trazer a prova da infração, para que se estabeleça o efeito, que é a responsabilidade do faltoso, uma vez que os demais extremos derivam do inadimplemento mesmo, pressupondo-se o dano e nexo causal, a não ser que o acusado prove a razão jurídica do seu fato, ou a escusativa da responsabilidade.
comprovar que não descumpriu o contrato, se for o caso.
3.3 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL/AQUILIANA
Diferentemente da contratual, a responsabilidade aquiliana não decorre de um contrato, e sim de um ato ilícito extracontratual, nesta o agente infringe um dever legal, pois não há uma relação jurídica pré-estabelecida, e sim um instituto legal que protege a parte lesada.
Nesse sentido é o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 75).
Quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que ela é extracontratual. Nesse caso, aplica-se o disposto no art. 186 do Código Civil. Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade derivada de ilícito extracontratual, também chamada aquiliana.
A responsabilidade aquiliana está prevista nos arts. 186 e seguintes do Código Civil, vejamos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
No que tange ao ônus da prova ao lesado cabe a responsabilidade de provar que o agente foi o causador do dano, mediante culpa ou dolo, diferentemente da contratual, bastando ao ofendido apenas comprovar que houve o inadimplemento do contrato.
3.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para analisarmos a fundo como se caracteriza a responsabilidade civil é necessário analisarmos de forma pormenorizada o art. 186 do Código Civil, vejamos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Em outras palavras, podemos dizer que para que se impute a responsabilidade civil a alguém, necessário se faz o cumprimento de alguns requisitos, também chamados de pressupostos.
Fazendo uma leitura mais aprofundada no art. acima citado podemos extrair 4 (quatro) pressupostos/elementos essenciais, quais são: Ação ou omissão; culpa ou dolo do agente; nexo de causalidade e o dano experimentado pela vítima. Conforme veremos a seguir de forma mais aprofundada.
Figura 01 – Pressupostos da responsabilidade civil
3.4.1 Ação ou Omissão
O art. 186, já citado anteriormente, traz em seu corpo que todo aquele que causa dano a outrem tem que repara-lo, em razão do cometimento de um ato ilícito. O agente pode exercer um ato de ação ou até mesmo omissão para que lese um terceiro. Tal atitude pode ser um ato próprio, de terceiro ou de animais e coisas.
Nessa alçada conceitua Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 79).
Inicialmente, refere-se a lei a qualquer pessoa que, por ação ou omissão, venha a causar dano a outrem. A responsabilidade pode derivar:
a) de ato próprio;
b) de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda c) de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam.
Ato próprio, como o próprio nome já diz, é um ato praticado pelo próprio indivíduo causador do dano, um exemplo simples é o indivíduo que prejudica outrem por meio de difamação em redes sociais, abusando do seu direito de livre expressão. Conforme exemplifica Sergio Cavalieri Filho (2019, p. 41) “De regra, só responde pelo fato aquele que lhe dá causa, por conduta própria. É a responsabilidade direta, por fato
próprio, cuja justificativa está no próprio princípio informador da teoria da reparação.”.
Um ato de terceiro ocorre quando outra pessoa pratica o dano, estando sob a guarda do agente, como exemplo podemos citar os filhos, os professores, entre outros. Para o presente estudo é de suma importância frisar que o empregador responde pelos atos de seus empregados, com base nessa responsabilidade em especifico. Assim conceitua Sergio Cavalieri Filho (2012, p. 206) “Os pais terão que indenizar simplesmente porque são pais do menor causador do dano. Assim também o tutor, o curador e o empregador.”.
Por fim, cumpre registrar que a responsabilidade por danos causados por animais e coisas é objetiva, não necessitando de prova de culpa. Um exemplo no ramo trabalhista seria um empregado que se machuca em uma máquina do empregador, em razão de seu mau funcionamento.
3.4.2 Culpa ou Dolo
Para imputar a responsabilidade de reparação em um indivíduo a vítima deve, via de regra, provar que o agente agiu com culpa ou dolo para que recaia sobre ele o dever de reparar. Nesse sentido ensinam Bonho et al (2018, p. 128).
Para que haja indenização, o sujeito prejudicado deve comprovar a culpa do agente. A culpa é todo o comportamento ativo ou omissivo contrário às normas jurídicas, intencional ou não. É importante mencionarmos que o comportamento deve ser voluntário, ou seja, a pessoa precisa agir por vontade própria. A intenção, por sua vez, diz respeito ao desejo de prejudicar outra pessoa.
Cumpre ressaltar então que o dolo consiste no querer violar um direito, na intenção, a culpa strictu sensu, por sua vez, é um ato de imprudência, negligencia ou imperícia, conforme veremos a seguir.
Existem 2 (duas) teorias para se obter a reparação do dano, a subjetiva e a objetiva, na primeira a vítima deve provar o dolo do agente ou a culpa stricto sensu, na segunda é adotada a teoria de risco, onde em casos específicos não se precisa comprovar a culpa do agente.
Nesse sentido conceitua Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 80):
Para obter a reparação do dano, a vítima geralmente tem de provar dolo ou culpa stricto sensu do agente, segundo a teoria subjetiva adotada em nosso diploma civil. Entretanto, como essa prova muitas vezes se torna difícil de ser conseguida, o nosso direito positivo admite, em hipóteses específicas, alguns casos de responsabilidade sem culpa: a responsabilidade objetiva, com base especialmente na teoria do risco [...] (grifou-se)
A teoria subjetiva, adotada pelo ordenamento brasileiro na maioria dos casos, elenca os tipos de culpa em gravidade, bem como as categoriza, nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 80):
■ Culpa lata ou grave: é a falta imprópria ao comum dos homens, a modalidade que mais se avizinha do dolo.
■ Culpa leve: é a falta evitável com atenção ordinária.
■ Culpa levíssima: é a falta só evitável com atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular. Na responsabilidade aquiliana, a mais ligeira culpa produz obrigação de indenizar (in lege Aquilia et levissima
culpa venit).
A culpa pode ser, ainda:
■ In eligendo: decorre da má escolha do representante do preposto. ■ In vigilando: decorre da ausência de fiscalização.
■ In omittendo: decorre de uma omissão, quando havia o dever de não se
abster.
■ In custodiendo: decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal ou de algum objeto.
Em suma, há vários fatores que levam um indivíduo a ser considerado culpado ou não, devendo haver um juízo imparcial e uma análise probatória sempre que possível para uma melhor resolução do caso.
3.4.2.1 Imprudência, negligência e imperícia
A culpa strictu sensu possui 3 (três) modalidades, conhecidas como imprudência, negligência e imperícia.
A imprudência é caracterizada por um ato sem a cautela necessária para realiza-lo, não é uma conduta omissa, o indivíduo pratica uma ação, contudo sem os devidos cuidados.
A negligência, por seu turno, o indivíduo age com desleixo, indiferença, falta de atenção, em realizar determinado procedimento.
Já a imperícia o indivíduo não possui a aptidão necessária para realizar determinada ação, podendo ser técnica, teórica ou prática.
Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho (2019, p. 54):
A falta de cautela exterioriza-se através da imprudência, da negligência e da imperícia. Não são, como se vê, espécies de culpa, nem elementos desta, mas formas de exteriorização da conduta culposa. A imprudência é falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por ação. Age com imprudência o motorista que dirige em excesso de velocidade, ou que avança o sinal. Negligência é a mesma falta de cuidado por conduta omissiva. Haverá negligência se o veículo não estiver em condições de trafegar, por deficiência de freios, pneus etc. O médico que não toma os cuidados devidos ao fazer uma cirurgia, ensejando a infecção do paciente, ou que lhe esquece uma pinça no abdômen, é negligente. A imperícia, por sua vez, decorre de falta de habilidade no exercício de atividade técnica, caso em que se exige, de regra, maior cuidado ou cautela do agente. Haverá imperícia do motorista que provoca acidente por falta de habilitação. O erro médico grosseiro também exemplifica a imperícia. (grifou-se)
Um exemplo prático de fácil visualização seria um indivíduo, sem carteira nacional de habilitação, conduzir um veículo, o qual já tinha conhecimento que apresentava problemas no freio, em alta velocidade em frente de uma área escolar. O referido foi imprudente por estar em alta velocidade em frente a uma área escolar,
negligente por conduzir o veículo ciente do problema no freio e imperito por não possuir conhecimento técnico referente a condução de veículo automotor.
3.4.3 Nexo causal
O nexo causal é a relação entre a conduta do agente e o dano causado. Para que exista a relação de causalidade a conduta, de ação ou omissão, deve estar diretamente ligada com o fato danoso. Nesse sentido preleciona Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 80):
É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar.
Se, verbi gratia, o motorista está dirigindo corretamente e a vítima, querendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veículo, não se pode afirmar ter ele “causado” o acidente, pois na verdade foi um mero instrumento da vontade da vítima, esta sim responsável exclusiva pelo evento. As excludentes da ilicitude do ato, como a culpa da vítima e o caso fortuito e a força maior (CC, art. 393), rompem o nexo de causalidade, afastando a responsabilidade do agente.
Corroborando com o conceito acima mencionado leciona Bonho (2018 apud CAVALIERI FILHO, 2012, p. 49).
O nexo causal é a ligação da causa e efeito entre a conduta realizada pelo agente e o seu resultado, determinando se esse resultado surge como uma consequência natural da conduta (CAVALIERI FILHO, 2012). Logo, é o nexo causal que aponta quem é o real causador do dano. Assim, esse nexo entre a causa e o efeito permite que a responsabilidade seja imputada a um agente. Esse mesmo nexo também permite que a responsabilidade seja excluída quando demonstra que, na realidade fática, não foi o agente quem provocou o dano. Há casos em que, mesmo existindo uma conduta de um agente e um dano a uma vítima, ocorrem situações imprevisíveis ou inevitáveis que fulminam o nexo de causalidade, dizimando também a responsabilidade do agente pelo dano causado.
Para uma melhor compreensão, cumpre registrar as 3 (três) teorias adotadas pela maioria dos doutrinadores, vejamos.
3.4.3.1 Teoria da equivalência dos antecedentes
Dentre as teorias que veremos a seguir está é sem dúvidas a mais radical, pois não faz distinção entre a causa e a condição, em outras palavras, se vários fatores
contribuíram para o resultado, todo terão o mesmo valor. Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho (2019, p. 66):
Como o próprio nome diz, essa teoria não faz distinção entre causa (aquilo de que uma coisa depende quanto à existência) e condição (o que permite à causa produzir seus efeitos positivos ou negativos). Se várias condições concorrem para o mesmo resultado, todas têm o mesmo valor, a mesma relevância, todas se equivalem. Não se indaga se uma delas foi mais ou menos eficaz, mais ou menos adequada. Causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, sem distinção da maior ou menor relevância que cada uma teve. Por isso, essa teoria é também chamada da conditio sine qua non, ou da equivalência das condições.
Tal teoria não é muito bem aceita no direito civil brasileiro, pois se faria uma “regressão infinita” do nexo de causalidade. Contudo, tal teoria é aceita pelo direito penal brasileiro, bem como de vários outros países.
3.4.3.2 Teoria da causalidade adequada
A teoria da causalidade adequada é a mais individualista entre as três, para ela apenas é responsável pelo dano aquele que efetivamente o produziu, conforme conceitua Barbosa (2015, p. 231) “Nesse sentido, em termos gerais, a causalidade adequada é definida pelo evento sem o qual o dano não teria ocorrido. Nesta leitura, causa seria o antecedente não só necessário, mas também adequado à produção do resultado”.
Dessa ideia deriva o nome da referida teoria, pois a pessoa que gerou o dano é a mais “adequada” a lhe dar causa.
3.4.3.3 Teoria dos danos diretos e imediatos
Tal teoria é como se fosse uma fusão das vistas anteriormente, pois possui aspectos de ambas, pois para a sua caracterização necessário se faz que haja uma relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano por ele cometido direta e imediata. Nesse sentido conceitua Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 195):
É um amálgama das anteriores, uma espécie de meio-termo, mais razoável. Requer ela haja, entre a conduta e o dano, uma relação de causa e efeito direta e imediata. É indenizável todo dano que se filia a uma causa, desde que esta seja necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito direto e imediato da inexecução.
Por se tratar da teoria mais razoável é a adotada pelo direito civil brasileiro, pois é a mais próxima da idade de justiça, uma vez que de acordo com essa teoria, cada agente responde pelos danos que sua conduta causou.
3.4.4 Dano
Ainda, para que fique configurada a responsabilidade civil é necessário que o indivíduo tenha sofrido algum tipo de dano, sendo ele material ou moral, isso porque sem a comprovação do dano ninguém pode ser civilmente responsabilizado. Nesse sentido exemplifica Bonho et al (2018, p. 82).
Para falarmos em responsabilidade civil, a vítima do ato deve ter sofrido algum dano, pois, caso contrário, a ação configuraria enriquecimento ilícito. Dano é o abalo sofrido pela vítima, ocasionando prejuízo de ordem econômica, denominado dano patrimonial, ou de ordem psíquica, conhecido como dano moral.
O dano propriamente dito pode ser dividido em 2 (duas) categorias, o dano material e o dano moral.
3.4.4.1 Dano Material
O dano material, também chamado de patrimonial, dá-se quando há lesão aos bens particulares da vítima, ou seja, em sua órbita financeira, podendo ser reparado pelo agente de forma pecuniária ou pela substituição do bem lesado, conforme exemplifica Cavalieri Filho (2010, p. 73) “[...] atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente”.
O instituto legal acerca dos critérios de ressarcimento referentes aos dano material é o art. 402 do Código Civil (BRASIL, 2002), vejamos: ”Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”.
Dissecando o dispositivo legal supracitado podemos concluir que quando a lei fala em “perdas e danos”, refere-se aos danos emergentes e aos lucros cessantes.
Como o próprio diploma legal menciona, o dano emergente é tudo aquilo que se perdeu, ou seja, tudo aquilo que diminuiu do patrimônio econômico do ofendido. Assim, é possível mensurar de forma exata quanto foi diminuído do seu patrimônio.
Nesse sentido leciona Sergio Cavalieri Filho (2019, p. 103).
A mensuração do dano emergente, como se verá, não enseja maiores dificuldades. Via de regra, importará no desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima; será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito. Assim, valendo-se de um exemplo singelo, num acidente de veículo com perda total, o dano emergente será o integral valor do veículo. Mas, tratando-se de perda parcial, o dano emergente será o valor do conserto, e assim por diante. Dano emergente é tudo aquilo que se perdeu, sendo certo que a indenização haverá de ser suficiente para a restitutio in
integrum.
Por seu turno, lucros cessantes são tudo aquilo que a vítima deixou de lucrar em razão do dano. Neste caso para mensurar o montante é realizado um cálculo com base na probabilidade, conseguindo-se chegar, na maioria das vezes, em um valor aproximado ao que seria de fato, caso o dano fosse inexistente. Assim corrobora Sergio Cavalieri Filho (2019, p. 104).
Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado.
Por fim, cumpre registrar que o dano material pode ser até mais fácil de aferir do que o moral, pois decorre de bens patrimoniais, contudo, nem sempre é exato.
3.4.4.2 Dano Moral
Dano moral é a lesão ao “psico” de um indivíduo, é quando o dano afeta o seu psicológico, sua moral ou seu intelectual. Em outras palavras é o que atinge o ofendido como pessoa, seu direito de personalidade. Nas palavras de Bonho et al (2018, p. 113).
Diferentemente do dano patrimonial, o dano moral não é palpável e, portanto, é de difícil aferição, pois não possui valor econômico próprio. Assim, o conceito de dano moral pode ser extraído por meio de um raciocínio lógico, no qual esse tipo de dano constitui os direitos de cunho não econômico,
inerentes ao indivíduo, chamados de direitos da personalidade. Entretanto, não é qualquer aborrecimento que deve ser considerado como dano moral.
Conforme exposto, o dano moral não é palpável, ou seja, não é possível “pega-lo”, sendo assim é de extrema dificuldade estabelecer um valor para tal. Atualmente é usado como base a jurisprudência para avaliar “o valor de uma violação ao direto da personalidade de outrem”.
Por conseguinte, é pacifico nos tribunais que mero aborrecimento não gera dano moral, ou seja, deve de fato haver uma lesão a moral da pessoa, a sua personalidade, e não apenas algo simplesmente desconfortável para tal.
3.5 NEXO CONCAUSAL
O nexo concausal está vinculado ao nexo causal, contudo este contribui ou agrava o resultado de alguma forma, é o termo utilizado quando há uma pluralidade de causas, uma originou o fato e as outras contribuíram ou o agravaram de alguma forma, conforme menciona Sergio Cavalieri Filho (2012. p. 62):
Concausa é outra causa que, juntando-se à principal, concorre para o resultado. Ela não inicia e nem interrompe o processo causal, apenas o reforça, tal como um rio menor que deságua em outro maior, aumentando-lhe o caudal. Em outras palavras, concausas são circunstâncias que concorrem para o agravamento do dano, mas que não têm a virtude de excluir o nexo causal desencadeado pela conduta principal, nem de, por si sós, produzir o dano. (grifou-se)
As concausas jamais excluem o nexo causal ou a responsabilidade do agente, trazendo um exemplo próximo ao nosso estudo, digamos que um empregado já tenha uma doença e sua função a agrave, neste caso temos uma concausa. Verifica-se que o fato em si já existia, contudo, outra condição o agravou.
As concausas podem ser dividas em sucessivas ou simultâneas. Nesse sentido ensina Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 194):
Concausas simultâneas
Surgem quando há um só dano, ocasionado por mais de uma causa. É a hipótese de um dano que pode ser atribuído a várias pessoas. O Código Civil, em matéria de responsabilidade extracontratual, dispõe que, nesse caso, ela é solidária (cf. art. 942, parágrafo único).
Concausas sucessivas
Estabelece-se uma cadeia de causas e efeitos. A dificuldade está em saber qual delas deve ser escolhida como a responsável pelos danos.
Nas concausas simultâneas há apenas um dano, apenas uma coisa foi prejudicada, contudo, por mais de uma causa. Nesse caso é comum termos várias pessoas concorrendo como polo passivo na reparação do dano, pois a responsabilidade nesse caso é solidária, ou seja, pode-se cobrar o total de qualquer um deles.
Por seu turno, nas concausas sucessivas ocorre uma sucessão de causas e feitos, como uma reação em cadeia, um fato vai gerando outro fato que por sua vez gera outro fato, a maior problemática está em atribuir a responsável pelos danos, a originária.
Com base nesse instituto analisaremos no capítulo seguinte se uma concausa basta para configurar a responsabilidade do empregador nos casos inerentes a doença ocupacional de seu empregado ou se é necessário ficar comprovado todo o nexo causal entre a doença adquirida e o ambiente de trabalho aliado as condições dispostas pelo empregador.
3.6 CATEGORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil possui 2 (duas) categorias no que tange ao seu fundamento, objetiva e subjetiva. Tal categoria tem relação com a culpa do agente na prática do ato danoso a vítima, enquanto a responsabilidade subjetiva depende da comprovação de dolo ou culpa, a objetiva depende apenas da demonstração do nexo causal, conforme veremos a seguir de forma pormenorizada.
Fonte: (Filho, 2018, p. 37)
3.6.1 Responsabilidade civil objetiva
A responsabilidade civil objetiva já vem sendo discutida desde o Código Civil de 1916, menos do que atualmente, pois na época a subjetiva era a predominante. Tal categoria tem como fundamento a teoria de risco, em outras palavras, não se precisa demonstrar a culpa, apenas o dano e o nexo de causalidade, contendo previsão expressa no art. 927 do Código Civil, in verbis:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (grifou-se)
Nesse sentido preleciona Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 81):
Prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Denominada objetiva ou do risco, tem como postulado que todo dano indenizável e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa.
Ou seja, nessa modalidade a lei já estipula que em certas situações, responderão determinadas pessoas, independentemente de culpa. É conhecida como teoria de risco com base na ideia de “toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco à um terceiro”, ficando assim obrigado a repará-lo, caso o dano seja concretizado, mesmo que essa pessoa não tenha culpa.
Tal instituto é amplamente aceito no direito do consumidor, onde o fornecedor fica responsável pelos danos causados por seus produtos ou serviços, pois o consumidor é visto como o elo frágil da relação e precisa de um resguardo maior.
Atualmente tal conceito não é completamente aceito no direito civil como é no consumidor, pois em apenas alguns casos específicos é possível aplica-lo. Um exemplo de fácil visualização é a transportadora de produtos, pouco importa se o funcionário teve zelo e cuidado no momento da condução, caso o produto sofra algum dano a empresa deve arcar com o reparo, pois a sua responsabilidade é objetiva.
3.6.2 Responsabilidade civil subjetiva
Na responsabilidade civil subjetiva a culpa ou dolo, é um pressuposto de incidência, ou seja, deve-se comprova-la para que recaia a culpa no agente causador do dano, nesse sentido conceituam Bonho et al (2018, p. 113) “Assim, na responsabilidade civil subjetiva, a culpa se caracteriza quando o causador do dano não tinha intenção de provocá-lo, mas, por imprudência, negligência, imperícia, causa dano, gerando a obrigação de repará-lo.”
Na ausência da intenção de ocasionar o dano (dolo) temos a culpa, podendo ela ser caracterizada pela imprudência, negligência ou imperícia, conforme já visto anteriormente, nesses casos o agente é responsável a reparar o dano mesmo que o tenha ocasionado sem intenção.
A demonstração de culpa é realizada pela vítima por meio de provas (culpa provada), contudo, nem sempre é simples de produzi-la, nesses casos ocorre a inversão do ônus da prova, ou seja, o suposto causador do dano deve provar que não agiu com culpa (culpa presumida), nas palavras de Cavalieri Filho (2008, p. 39):
diante da complexidade e dificuldade em provar a culpa em determinadas situações e da objeção da doutrina subjetivista em reconhecer a necessidade de imposição da teoria da responsabilidade objetiva, o instituto da culpa presumida foi a ferramenta utilizada para facilitar a situação da vítima quanto à prova da culpa do agente causador do dano.
No código civil atual a categoria predominante é a da subjetiva, deve-se provar a culpa, desde que não haja previsão em contrário.
Tendo por base o instituto da responsabilidade civil, visa-se analisar a responsabilidade civil do empregador nos casos em que seu empregado é acometido por uma doença ocupacional.
3.7 EXCLUDENTES DE ILICITUDE
Conforme vimos anteriormente aquele que comete ato ilícito está obrigado a repara-lo, contudo, não podemos confundir ato ilícito com ato danoso, pois nem todo ato danoso é ilícito.
A lei traz algumas hipóteses em que mesmo que haja o dano o indivíduo é isento civilmente, nas palavras de Sergio Cavalieri Filho (2012. p. 32).
Registre-se, por derradeiro, que nem sempre haverá coincidência entre dano e ilicitude. Nem todo ato danoso é ilícito, assim como nem todo ato ilícito é danoso. Por isso a obrigação de indenizar só ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem. O art. 927 do Código Civil é expresso nesse sentido: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” E o art. 186, por sua vez, fala em violar
direito e causar dano.
As isenções de responsabilidade estão previstas no art. 188 do Código Civil, vejamos:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Essas são as hipóteses legais, contudo, a doutrina traz outras situações (culpa exclusiva ou concorrente da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior e cláusula de não indenizar) em que também se excluem a responsabilidade, conforme veremos todas de forma mais ampla a seguir.
3.7.1 Exercício regular de um direito
Aquele que age de acordo com seus direitos não pode ser punido, logo, não se pode ser responsável por indenização, desde que haja nos limites legais, nesse sentido preleciona Sergio Cavalieri Filho (2012. p. 32).
Exercício regular de um direito – o nome já diz – é o direito exercido
regularmente, normalmente, razoavelmente, de acordo com seu fim econômico, social, a boa-fé e os bons costumes. Quem exerce seu direito subjetivo nesses limites age licitamente, e o lícito exclui o ilícito. O direito e o ilícito são antíteses absolutas, um exclui o outro; onde há ilícito não há direito; onde há direito não há ilícito. Vem daí que o agir em conformidade com a lei não gera responsabilidade civil ainda que seja nocivo a outrem – como, por exemplo, a cobrança de uma dívida, a propositura de uma ação, a penhora numa execução forçada.
Cumpre registrar que caso fique registrado um abuso no exercício do direito o indivíduo responderá pelos seus atos, cabendo ao juiz determinar se o ato foi ou não “exagerado”.
3.7.2 Legitima defesa
Aquele que age em legitima defesa, própria ou por terceiro, não tem a responsabilidade em indenizar o agressor, nesse sentido ensina Caio Mário da Silva Pereira (2018, p. 378).
[...] A lei civil dispensa-se de definir em que consiste a legítima defesa. Toma de empréstimo o conceito que é corrente no direito criminal. Em face de uma agressão injusta, dirigida contra a própria pessoa ou de seus familiares, ou contra os seus bens, o indivíduo adota medida defensiva com que repelirá o agressor. São extremos da legítima defesa: 1) a iniciativa da agressão por parte de outrem, isto é, que do agente não tenha partido provocação; 2) que a ameaça de dano seja atual ou iminente; 3) que a reação não seja desproporcional à agressão – moderamen inculpatae tutelae. Como dizem Malaurie e Aynès: as duas condições para que o agente se exima sob invocação da legítima defesa são: 1) que a agressão seja injusta; 2) que a defesa seja proporcional ao ataque.
Corroborando com o alegado é o teor do art. 25 do Código Penal.
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.
Tal instituto visa que o indivíduo possa se proteger, bem como aqueles em situação vulnerável, dos males praticados por outrem.
3.7.3 Estado de necessidade
Distintivamente da legitima defesa, no estado de necessidade não há uma situação injusta, mas a necessidade de violar o direito de outrem para proteger um direito próprio ou alheio, no intuito de impedir uma ameaça. Nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 172) “Diferentemente do que ocorre na legítima defesa, o agente não reage a uma situação injusta, mas atua para subtrair um direito seu ou de outrem de uma situação de perigo concreto.”
O estado de necessidade possui uma peculiaridade, pois a pessoa até pode ser responsabilizada pelos danos causados, contudo, pode ingressar com uma ação
regressiva contra o responsável pelo ato de necessidade do agente. Nesse sentido leciona Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 245):
Se um motorista, por exemplo, atira o seu veículo contra um muro, derrubando-o, para não atropelar uma criança que, inesperadamente, surgiu-lhe à frente, o seu ato, embora lícito e mesmo nobilíssimo, não o exonera de pagar a reparação do muro. Com efeito, o art. 929 do Código Civil estatui que, se a pessoa lesada, ou o dono da coisa (o dono do muro) destruída ou deteriorada “não forem culpados do perigo”, terão direito de ser indenizados. No entanto, o evento ocorreu por culpa in vigilando do pai da criança, que é o responsável por sua conduta. Desse modo, embora tenha de pagar o conserto do muro, o motorista terá ação regressiva contra o pai do menor, para se ressarcir das despesas efetuadas.
Um exemplo para facilitar a visualização é o indivíduo que desvia o carro de uma pessoa e acabará por atingir um poste.
3.7.4 Estrito cumprimento do dever legal
O estrito cumprimento do dever legal parte da ideia de caso o indivíduo cometa um dano no exercício do seu dever e dentro dos limites da lei, este não poderá ser responsabilidade civilmente pelo que causou, mas sim o Estado, nesse sentido preleciona Bonho et al (2018, p. 139).
O Código Penal especifica uma excludente de ilicitude penal que não está prevista no Código Civil. Trata-se do estrito cumprimento de um dever legal. Esse conceito não se explicita na legislação, mas se assemelha ao exercício regular de um direito. Ao cumprir um dever imposto pela lei, o agente não pode ser responsabilizado pelo dano causado caso pratique as suas funções dentro dos limites estabelecidos em lei. [...]
Um exemplo clássico é um policial que, acidentalmente, quebra um dente do agente durante a prisão.
3.7.5 Culpa exclusiva ou concorrente da vítima
Quando a vítima der causa ao evento danoso não há nexo de causalidade que ligue o suposto agente com o fato, em outras palavras significa dizer que a culpa do indivíduo é absorvida pela vítima, a qual foi a real causadora do dano, nesse sentido ensina Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 248):
