IV Congresso de Pesquisa e Extensão da FSG. II Salão de Extensão. ISSN

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Caxias do Sul – RS, de 04 a 06 de outubro de 2016 http://ojs.fsg.br/index.php/pesquisaextensao

ISSN 2318-8014

O AUMENTO DE PENA PARA O SIMULACRO DE ARMA NO CRIME DE ROUBO: QUESTÕES CONTROVERSAS.

Alana Sonego Tartarotti a* e Fábio Agne Fayet de Souza.b

a) _{Estudante de Bacharelado em Direito na Faculdade da Serra Gaúcha.} b)

Professor orientador do artigo.

Informações de Submissão

alana_tartarotti@hotmail.com Rua Fiorindo Forchesatto, 305- Caxias do Sul -

RS - CEP: 95096-400

Resumo

O presente trabalho refere-se a uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial que tem como objetivo a análise da incidência da causa de aumento de pena pela utilização de simulacro de arma no crime de roubo. Os dados dessa pesquisa são coletados por meio de obras e doutrinas, como as dos autores Cezar Roberto Bitencourt, Guilherme de Souza Nucci, Fernando Capez e Luiz Flávio Gomes, de artigos científicos, assim como do Código Penal e Constituição Federal. Muito se discutiu em sede doutrinária e, sobretudo, jurisprudencial, sobre o emprego da arma de brinquedo como circunstância ensejadora de aumento de pena, dado que fere os princípios da ofensividade, da proporcionalidade, da tipicidade e do direito penal objetivo.

Palavras-chave:

Roubo. Pena. Aumento. Arma. Simulacro.

1 INTRODUÇÃO

O crime de roubo encontra respaldo no artigo 157 do Código Penal: “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência”. Nessa senda: “O delito de roubo nada mais é do que a subtração de uma coisa móvel alheia para o próprio agente ou para uma terceira pessoa, através da violência, de grave ameaça ou de qualquer

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Caxias do Sul – RS, de 04 a 06 de outubro de 2016

outro meio capaz de anular a capacidade de resistência da vítima. Ao se tipificar o delito de roubo, o legislador teve o intuito de proteger o patrimônio, como bem jurídico imediato; e a integridade física, a saúde e a liberdade individual, como bens jurídicos mediatos”1.

A figura típica do roubo é composta pela subtração, descrita no tipo, que significa a retirada da coisa alheia móvel2. Completa a exigência da subtração a ultrapassagem da esfera de vigilância, isto é, retirar o objeto material da disponibilidade do proprietário e assim, diminuir o patrimônio da vítima3. Assim, o crime em comento pode ser entendido como um furto acrescido de alguns detalhes que o tornam especial4.

Trata-se de crime complexo, isto é, os bens jurídicos tutelados pela norma penal são, a par da posse, a propriedade, a liberdade individual e a integridade física5. O crime em comento é material de índole patrimonial, sendo imprescindível o dano causado à vítima6.

O meio executório é “o emprego de grave ameaça, o emprego de violência física e de qualquer outro meio que reduza à impossibilidade de resistência”7. O emprego de violência ou grave ameaça é o que diferencia o crime de furto do de roubo, daí resultando a diferença da gravidade da sanção penal correspondente8.

Entende-se por ameaça, também chamada de vis compulsiva9, a promessa da prática de mal grave e iminente, físico ou moral, injusto ou não10. É a coação psicológica, pela qual a

1

SILVA, Roberta Fortes. Arma de brinquedo e o crime de roubo. Revista da Esmese. Escola superior da magistratura de Sergipe. Aracaju, n. 8, p.155-165, 2005.P. 157.

2

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Roubo: Consumação. Revista Jurídica Consulex Brasilia, 1996. n.1, p.40-40. 3

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Roubo: Consumação. Revista Jurídica Consulex Brasilia, 1996. n.1, p.40-40. 4_{GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte especial. Vol. III. 2. ed. Impetus: Rio de Janeiro, p. 66-88..} 2006.p. 66.

5_{CARVALHO, Ana Paula Alves. A desnecessidade da apreensão e perícia da arma para caracterização do}

roubo circunstanciado pelo seu emprego (Jurisprudência comentada). De Jure: Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte , n.19, p. 226-235, jul./dez. 2012. P. 226.

6

PEDROSO, Fernando de Almeida. Roubo: Sua consumação, locupletamento e a trombada. Emprego de arma de fantasia ou brinquedo e a qualificadora do art-157, par-2°, n.I. Revista dos Tribunais, São Paulo , v. 700, p. 298-301, fev. 1994.P.300.

8_{BETANHO, Luiz Carlos. O emprego de arma no roubo. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São} Paulo, rev. dos tribunais, v.2, p.158-158. 1993.P.158.

9

Grifo nosso.

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vítima sente-se intimidade pelo sujeito ativo11. A eficácia virtual da ameaça tem que ser aferida levando-se em conta a psicologia média dos indivíduos da mesma condição do sujeito passivo12.

O emprego de violência física, ou vis absoluta13, é o uso da força física pelo sujeito

ativo a fim de impedir a defesa da vítima. E, ainda, o meio que reduza à impossibilidade de resistência, também chamada de violência imprópria, consubstancia-se em outro modo que não a violência física e grave ameaça14. Ainda, a violência pode ser visualizada como direta ou indireta; a primeira é exercida contra quem se quer subtrair o patrimônio, enquanto a segunda é a violência praticada contra pessoas que são próximas do sujeito passivo ou, mesmo, contra coisas15.

A violência, que tipifica o crime, pressupõe um contato corporal do sujeito ativo com a vítima, ou seja, é necessário o emprego de força ou energia física para impedir, dificultar, ou ainda, atrapalhar a liberdade de defesa de seu patrimônio16. Em síntese, assenhorear-se das coisas- sob vis corporalis ou vis compulsiva – é suficiente para a completa configuração do crime de roubo, não importando se a posse é mansa ou pacífica17.

Por se tratar de crime comum com relação ao sujeito ativo, este crime pode ser praticado por qualquer pessoa18. O sujeito passivo, de igual forma, pode figurar como vítima

11_{SILVA, Roberta Fortes. Arma de brinquedo e o crime de roubo. Revista da Esmese. Escola superior da} magistratura de Sergipe. Aracaju, n. 8, p.155-165, 2005.P. 161.

12

CAMARGO, Dagoberto Salles Cunha. Roubo com emprego de arma; notas de doutrina e jurisprudência. A causa especial de aumento de pena do inciso I, do § 2º, do art. 157 do Código Penal e a arma de brinquedo. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. São Paulo, lex, v.39, p.9-12. 1976.P. 11.

13_{Grifo nosso.} 14

CARVALHO, Ana Paula Alves. A desnecessidade da apreensão e perícia da arma para caracterização do

15

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte especial. Vol. III. 2. ed. Impetus: Rio de Janeiro, p. 66-88.. 2006.p. 66.

16_{PEDROSO, Fernando de Almeida. Roubo: Sua consumação, locupletamento e a trombada. Emprego de arma} de fantasia ou brinquedo e a qualificadora do art-157, par-2°, n.I. Revista dos Tribunais, São Paulo , v. 700, p. 298-301, fev. 1994.P.299.

17

18_{GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte especial. Vol. III. 2. ed. Impetus: Rio de Janeiro, p. 66-88..} 2006.p. 72.

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quaisquer indivíduos, porém, este precisa ser o proprietário ou possuidor da coisa alheia móvel19.

Pode ocorrer a tentativa nesse crime, no caso, por exemplo, de o delinquente usar a violência e não encontrar a coisa perseguida, que ditou sua ação, não se permitindo falar em crime impossível20. Assim trata a jurisprudência sobre o assunto: “Em sede de tentativa de roubo, o simples fato de inexistir qualquer soma em dinheiro, exigida pelo agente, no local do crime, não basta à capitulação do delito como impossível (JUTACRIM, 36/205)”21.

Antes de obtido o resultado, que é o desapossamento da coisa à vítima e seu apossamento desvigiado pelo agente, não se fala em consumação22. Considera-se consumado o delito quando se reúnem todos os elementos de sua definição legal23. Como se tem decidido e vem se tornando jurisprudência tranquila, no momento em que o agente – com emprego de violência ou grave ameaça – tem a posse imperturbada da res, ainda que por alguns momentos, há consumação24. Indubitavelmente, a consumação do roubo não reclama o locupletamento do sujeito ativo25.

Ainda, não se consuma o roubo com a simples cessação da violência, sem que tenha ocorrido a subtração; só se dá quando há a concretização da transferência patrimonial, em que a res esteja fora de alcance da vítima ou de terceiros26. Assim, é um crime de resultado, impõe-se dano ao bem protegido – o patrimônio, não é, pois, crime de perigo27.

O elemento subjetivo é o dolo (animus furandi), não sendo prevista a modalidade culposa para o crime em tela28. A doutrina majoritária entende que há, a par do dolo, outro

20_{MARTINS, Lucio Urbano Silva. Aspectos dos crimes contra o patrimônio. Ajuris: Revista da Associação}

dos Juízes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, p . 187-190. 1982. v.25, p.194.

22_{ANDRADE, Roque Jeronimo. Roubo. crime formal?. Boletim Ibccrim. São Paulo, p. 4-5. 1999. n.75, p.5.} 23

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Roubo: Consumação. Revista Jurídica Consulex Brasilia, 1996. n.1, p.40. 24_{PEDROSO, Fernando de Almeida. Roubo: Sua consumação, locupletamento e a trombada. Emprego de arma} de fantasia ou brinquedo e a qualificadora do art-157, par-2°, n.I. Revista dos Tribunais, São Paulo , v. 700, p. 298-301, fev. 1994.P.298.

25_{CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Roubo: Consumação. Revista Jurídica Consulex Brasilia, 1996. n.1, p.40.} 26_{ANDRADE, Roque Jeronimo. Roubo. crime formal?. Boletim Ibccrim. São Paulo, p. 4-5. 1999. n.75, p.4.} 27

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Roubo: Consumação. Revista Jurídica Consulex Brasilia, 1996. n.1, p.40. 28_{GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte especial. Vol. III. 2. ed. Impetus: Rio de Janeiro, p. 66-88..} 2006.p. 78.

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elemento subjetivo, qual seja, o denominado especial fim de agir29, assim caracterizado pela expressão constante no art. 157 do Código Penal: para si ou para outrem30.

O uso da arma de brinquedo pelo agente do delito, no crime de roubo, para intimidar a vítima não está pacificado nos nossos Tribunais no que tange à causa de aumento de pena31. Para tanto, será discorrido sinteticamente sobre as divergências jurisprudenciais sobre a incidência da majorante em comento.

2 CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO

Inicialmente, roubo qualificado não é a expressão correta, pois cuidam de causas especiais de aumento de pena e, por isso, devem incidir na terceira e última fase de aplicação da sanção penal32. Nesse sentido, há diferenciação: “as qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais (...) e as majorantes funcionam como modificadoras somente na terceira fase do cálculo da pena”33.

O parágrafo segundo do art. 157 do Código Penal prevê cinco causas especiais de aumento de pena, as quais influenciarão na terceira fase do critério trifásico, que está previsto no art. 68 desse mesmo diploma legal34. No entanto, neste trabalho, abordar-se-á somente a majorante pelo emprego de arma na prática do roubo.

Dispõe o artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal que a pena no crime de roubo aumenta-se de um terço até a metade se a violência ou grave ameaça é exercida com o emprego de arma. Por conseguinte, a dosagem da pena passa a ser de cinco anos e quatro

29_{Grifo nosso.}

30

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte especial. Vol. III. 2. ed. Impetus: Rio de Janeiro, p. 66-88.. 2006.p. 79.

32_{FIGUEIREDO, Ricardo Vergueiro. As majorantes do roubo no Código Penal Militar. Direito Militar:}

Revista da Associação dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais, Florianópolis , n.79, p. 35-40, set./out.

2009. P. 35.

33_{BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte especial – Dos crimes contra o patrimônio} até dos crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos. 3 vol. 4.ed. Saraiva: 2008, p. 80.

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meses de reclusão, no seu mínimo, e de 15 anos de reclusão no seu máximo35. Todo aumento de pena deve acompanhar uma justificativa real, concreta e efetiva36.

A arma é um instrumento de defesa e de ataque, bem como todo objeto ou utensílio que possa servir para matar, ferir ou ameaçar, independente da sua forma ou seu destino principal.37 As armas podem ser distinguidas em próprias ou impróprias; aquelas dizem respeito as que têm como destino principal ofender, ferir ou matar, enquanto estas, sendo desvirtuadas, podem ser aplicadas de forma a produzir ofensas físicas.38 Tanto o emprego de arma própria, quanto o de arma imprópria majoram porque o legislador não fez essa separação39.

A subtração de coisa alheia é crime de furto, de acordo com o art. 155, do CP, sendo essa subtração feita mediante “grave ameaça”, o delito de furto se transforma em roubo, com pena bastante agravada40. Assim, é aumentada a pena do agente que, utilizando-se de um caco de vidro, por exemplo, coloca-o no pescoço da vítima, ameaçando-a de morte com o intuito de levar a efeito a subtração41. A pena é majorada em razão da potencialidade ofensiva, conjugada com o maior poder de intimidação sobre a vítima42.

Entretanto, analisando-se o intuito do legislador ao prever a causa de aumento de pena em comento, o objeto jurídico é a integridade física da vítima43. Assim, uma arma de brinquedo pode ser capaz de intimidar a vítima, mas não de ofendê-la fisicamente, o que

35_{COGAN, Arthur. O roubo com emprego de arma. Justiça São Paulo, serviço de documentação jurídica do} ministério publico, 1976.p. 211-214 v.94, p.211.

36_{GOMES, Luiz Flávio. STJ "cancela" sumula 174: Arma de brinquedo não agrava o roubo. Cadernos do}

Ministério Público do Paraná. Curitiba, 2001.p. 21-24. v. 4, n.7, p.24.

37

COGAN, Arthur. O roubo com emprego de arma. Justiça São Paulo, serviço de documentação jurídica do ministério publico, 1976.p. 211-214 v.94, p.212.

39

40

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N° 213.054 - SP. Súmula 174. Terceira Seção. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. São Paulo (DF): p. 272 – 350, 24 de outubro de 2001.p. 309.

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justificaria o aumento de pena é o poder ofensivo de uma arma44. Tal causa de aumento de pena é aplicada tanto no roubo próprio quanto no impróprio45.

Para que se possa entender a arma de brinquedo como “arma”, é preciso recorrer à analogia in malam partem, o que não é permitido no Direito Penal46. As imitações de plástico de revólver e outras não podem ser consideradas como “arma”, pois arma é um instrumento de ataque, com aptidão para causar, ao menos, lesões à integridade física, o que não ocorre com as imitações47.

O emprego de arma qualificará o crime de roubo mesmo que a ela não seja usada, ou mesmo que não possa ser usada e a vítima não o saiba, bem como o emprego de arma descarregada48. No tocante ao simulacro de arma, defende-se a qualificação do crime, “quem põe a mão dentro da roupa e finge estar armado, ou apoia um objeto nas costas da vítima – em tese está evidentemente em condições de intimidá-la como se estivesse armado: não seria exigível que a vítima pudesse verificar a eficácia da arma”49.

É muito frequente - em casos de acusação de roubo - que o delinquente tenha logrado intimidar a vítima se valendo da arma de brinquedo50. Caso a vítima ignore a natureza do objeto, é incontroverso que o fato configura o próprio injusto penal (o roubo), não vai além51. Nessa senda: “De um possível delito de furto, cuja pena mínima é de um ano de reclusão, passa-se para o delito de roubo, com pena mínima de quatro anos de reclusão, justamente porque a arma de brinquedo é suficiente para anular ou diminuir a capacidade de resistência. Não se discute, portanto, que a arma de brinquedo possa ser meio eficaz para o cometimento

2009. P. 35. 46

47_{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N° 213.054 - SP. Súmula 174. Terceira Seção. Rel.} Min. José Arnaldo da Fonseca. São Paulo (DF): p. 272 – 350, 24 de outubro de 2001.p. 309.

48

MAZZILLI, Hugo Nigro. Observacoes sobre o crime de roubo. Revista dos tribunais. Sao Paulo, 1976. v.490, p.267.

49

MAZZILLI, Hugo Nigro. Observacoes sobre o crime de roubo. Revista dos tribunais. Sao Paulo, 1976. v.490, p.267.

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do delito de roubo. Mas o fato mesmo da configuração de roubo, com sanção gravemente exacerbada, já constitui o ponto de equilíbrio e é o quantum satis para a repressão e prevenção do delito. Um plus em termos de agravamento é exorbitância”52

.

Por outro lado, apesar de a arma de brinquedo servir para intimidar, ela não vence a resistência da vítima – eis a essência da configuração do delito de roubo53. O medo da vítima é elemento do tipo básico (art. 157, caput), isso que dizer que o temor da vítima tem relevância na caracterização do fato como roubo, mas nada tem a ver com o problema do emprego de arma54. Em termos práticos, essa facilidade na intimidação deveria ser relevante no momento da fixação da pena (CP, art. 59), mas não para majorar55.

O emprego de arma por somente um dos co-agentes do delito constitui circunstância que se comunica aos demais, pois é uma circunstância objetiva, em outro dizer, prescinde da identificação do indivíduo que empregou a arma56. Esse posicionamento vem sendo confirmado pela jurisprudência57, ou seja, desde que um dos agentes tenha ciência de que o comparsa está empregando arma, referida circunstância também atingirá o primeiro58.

No Código Penal Militar também há previsão de aumento de pena no emprego de arma no artigo 242, §2º, do CPM, de igual forma ao Código Penal Comum, em seu artigo 157, §2º59.

3 TEORIAS OBJETIVA E SUBJETIVA

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56_{CAPEZ, Fernando.Curso de Direito Penal- parte especial.2.vol.7.ed. Saraiva: São Paulo: Saraiva, 2007, p.430.} 57_{“Se o roubo é fato único, embora complexo, resultaria absolutamente ilógico que, considerando-se um}

elemento puramente objetivo, como é o emprego de arma, alguns dos partícipes respondessem por roubo simples e outros por roubo qualificado”(TACRIM – SO – AC –REL Adauto Suannes – RT 591/360).

2009. P. 38. 59

FIGUEIREDO, Ricardo Vergueiro. As majorantes do roubo no Código Penal Militar. Direito Militar:

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Houve, durante anos, uma polêmica divergência no STF a respeito da causa de aumento por emprego de arma60. A lei não definiu o conceito de arma, então, a doutrina penalista brasileira dividiu-se em duas correntes: a objetiva e a subjetiva61.

A objetiva defende que se deve avaliar o efetivo perigo que a arma62 usada no crime pode causar à vítima, sendo assim, apenas por meio de perícia se pode cogitar a incidência da majorante63. Já, para a subjetiva (mais tradicional), a intimidação gerada na vítima dá ensejo ao aumento de pena64. A saber, para corrente objetiva o uso da arma de brinquedo jamais poderia ser utilizado como causa de aumento de pena, por inexistir previsão legal; na subjetiva, ao contrário, aplica-se o aumento de pena, visto que a arma fictícia é suficiente para ameaçar a vítima65. Quanto à arma de brinquedo ou defeituosa, a posição praticamente unânime é a do reconhecimento da majorante66. Nesse sentido Nucci67.

Os favoráveis a corrente objetiva defendem a liberdade como regra, só podendo ser restringida se o fato imputado a uma pessoa for objetivamente constatável, não se aplicando subjetivismos68. Também defendem em razão do princípio da lesividade, em que a ratio

essendi da majorante em comento deve considerar a idoneidade da arma69. Não pode se basear

61_{SANTOS, Paulo Fernando dos. Do emprego de "arma de brinquedo" no crime de roubo a sua nova}

tipicidade em face da lf-9437 de 1997 (sinarm). Boletim Ibccrim. São Paulo, n. 59, p. 7-7, out, 1997.p.7.

62

“Arma fictícia, se é meio idôneo para a prática da ameaça, não é bastante para qualificar o roubo (cf. JUTACrim 77/199).” Pedroso (1994, p. 300)

2009. P. 37. 64

CARVALHO, Ana Paula Alves. A desnecessidade da apreensão e perícia da arma para caracterização do

65_{CAMARGO, Dagoberto Salles Cunha. Roubo com emprego de arma; notas de doutrina e jurisprudência. A} causa especial de aumento de pena do inciso I, do § 2º, do art. 157 do Código Penal e a arma de brinquedo. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. São Paulo, lex, v.39, p.9-12. 1976.P. 11.

67_{NUCCI, Guilherme de Souza. Comentários ao Código Penal.7.ed. Revista dos Tribunais: Rio de Janeiro,} 1980, p. 58-58.

68_{MARTINS, Lucio Urbano Silva. Aspectos dos crimes contra o patrimonio. Ajuris: Revista da Associacao dos} Juizes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 1982. v.25, p.194.

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o Direito Penal moderno nas impressões da vítima, o sujeito deve ser punido pelo que efetivamente fez, e não pelo que a vítima acha que ele fez70.

O Supremo Tribunal Federal considera discutível o entendimento que admite a aplicação da causa de aumento de pena na hipótese de revólver de brinquedo 71. No entanto, nos casos em que o agente apenas finge estar armado, isto é, nem mesmo a arma de brinquedo é utilizada, foi abonada de vez a tese subjetiva nessa situação 72.

O Superior Tribunal de Justiça filiava-se à outra corrente: a subjetiva, defendendo a aplicação da causa de aumento de pena – levando em conta o poder intimidativo do meio executório do crime, impossibilitando à vítima aferir a autenticidade ou não da arma73. Entretanto, o STJ mudou seu posicionamento a partir de 24 de outubro de 200174.

3.1 Súmula 174

Na jurisprudência pátria, ao menos nos Tribunais Superiores, prevaleceu a corrente subjetivista; nesse sentido, o STJ, com o intuito de adotar a teoria subjetiva e buscando dar uma resposta à sociedade por conta do aumento da criminalidade75, editou a Súmula n. 174, que assim preconiza: “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena (BRASIL, 1996)”.

Vale observar que há precedentes da Corte Suprema em completa harmonia com o entendimento adotado pela Súmula em questão: “Roubo. Arma de brinquedo. Se houve

71

73

SANTOS, Paulo Fernando dos. Do emprego de "arma de brinquedo" no crime de roubo a sua nova

tipicidade em face da lf-9437 de 1997 (sinarm). Boletim Ibccrim. São Paulo, n. 59, p. 7-7, out, 1997.p.7.

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intimidação da vítima, por não saber que se tratava de arma de brinquedo, justifica-se o aumento da pena a que alude o artigo 157, §2°, I, do Código Penal. Precedentes do STF (RECr n. 90.227)”.76

Entretanto, em 24 de outubro de 2001, tal súmula foi cancelada devido às críticas da corrente favorável ao critério objetivo, bem como em respeito ao princípio da legalidade, previsto na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXIX, versando que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal77. Assim, uma conduta somente poderá ser considerada típica se prevista em lei, vez que fala em arma e não em simulacro de arma, ou coisa parecida (BRASIL, 2002)78.

A despeito da divergência, nota-se que a corrente objetiva vem se tornando dominante no Direito Penal moderno, dado que a tipificação da arma de brinquedo como causa de aumento de pena, no crime em tela, afronta os princípios do ne bis idem – já que a intimidação da vítima, por conta do emprego da arma de brinquedo já configura a “grave ameça”79

.Também afronta os princípios da ofensividade, da proporcionalidade, da tipicidade e do direito penal objetivo80. Além do mais, revólver de brinquedo não é arma81. Se assim o fosse, poderia haver roubo agravado pelo concurso de pessoas se o assaltante estivesse acompanhado de um boneco inflável, bem como, seria caracterizado o porte de arma; logo, o fato é atípico diante da circunstância82.

76

77

2009. P. 37. 78

80_{PEDROSO, Fernando de Almeida. Roubo: Sua consumação, locupletamento e a trombada. Emprego de arma} de fantasia ou brinquedo e a qualificadora do art-157, par-2°, n.I. Revista dos Tribunais, São Paulo , v. 700, p. 298-301, fev. 1994.P.300.

81_{“O emprego de revólver de brinquedo, embora por vezes idôneo a intimidar a vítima, possibilitando assim a} caracterização do roubo simples, não revela a mesma idoneidade para a integração da qualificadora do emprego de arma, posto que ausente sua potencialidade lesiva (TJSP – RT 686/333, Rel. Des. Celso Limongi)” Betanho (1993, p. 158)

82_{JESUS, Damásio Evangelista de. Roubo continuado. Revista dos tribunais. São Paulo, p. 401-405. 1976.} v.487, p.401.

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Em setembro de 2001 entrou em pauta o assunto na 3° Seção do STJ83. O Ministro Edson Vidigal, adepto da corrente subjetiva, dava provimento ao recurso para restaurar a eficácia da sentença do magistrado “a quo”, que condenava o réu por roubo agravado, devido ao emprego da arma de brinquedo; em seu voto apresentou os seguintes argumentos84 “a) que as armas de brinquedo são hoje extremamente sofisticadas; b) que a onda de violência no país deve ser contida; c) que o importante é se a arma é capaz de intimidar e não a sua efetiva potencialidade lesiva”85

.

Os demais Ministros seguiram o relator e negaram provimento ao Resp, mesmo ressaltando a brilhante argumentação do Ministro Vidigal86. O outro posicionamento adotado pela corrente majoritária teve como principais argumentos: “a) o Direito Penal representa um conjunto de princípios garantistas que não podem ser superados por argumentos supralegais; b) os argumentos supralegais podem abrir uma brecha perigosa no que tange aos direitos fundamentais; c) o agravamento da pena pelo uso da arma de brinquedo fere o princípio elementar da reserva legal; d) esse agravamento da pena, ademais, constitui verdadeiro “bis in idem”; e) a arma de brinquedo deve ser considerada como circunstância judicial no momento da fixação da pena; f) tratar o réu que usa arma de brinquedo da mesma forma do que usa a arma verdadeira significa patente violação ao princípio da proporcionalidade; g) argumentos supralegais valem de lege ferenda, não de lege lata; h) que não deve existir súmula sobre temas não pacificados na jurisprudência; i) que o uso de arma de brinquedo está muito mais próximo da fraude que da violência; j) que está proibida a analogia in malam partem no Direito Penal; k) que as súmulas não podem engessar o Direito (...)”87

Há de se ressaltar que o cancelamento da referida súmula não impede que os magistrados continuem a adotando em suas decisões, determinando o agravamento da pena88. Analisando as decisões, pode-se verificar que o Tribunal de Justiça de São Paulo, por

85

GOMES, Luiz Flávio. STJ "cancela" sumula 174: Arma de brinquedo não agrava o roubo. Cadernos do

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exemplo, sustenta que não é relevante se a grave ameaça ter sido exercida com arma de brinquedo ou desmuniciada, o que importa é que tal objeto mostrou-se idôneo a intimidar a vítima. Reconhece-se, portanto, a majorante da pena no crime de roubo. (Revisão nº 87.980 – Capital, Revista dos Tribunais 378/102).

Por outro lado, o Tribunal de Justiça do Estado de Guanabara, por sua Terceira Câmara, entende que o emprego de arma de brinquedo caracteriza tão-somente o crime de roubo, sem aumento de pena, sob o argumento de que o uso da arma de brinquedo revela uma menor periculosidade do agente, não merecendo ele incorrer na mesma pena imputada ao possuidor de arma verdadeira. (Apelação Criminal nº 58.851 – Revista dos Tribunais, 452/443).

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal apresenta alguns julgados incompatíveis com a Súmula 174, assim, não se pode subsistir esta frente ao Direito Penal moderno, humanitário e objetivo:89 “Roubo. Utilização de arma imprópria ao uso. Efeitos. A utilização de arma imprópria ao disparo ou de brinquedo não descaracteriza o tipo do art. 155, caput, do Código Penal. Conforme precedente desta Corte – Habeas Corpus n. 70.534-1, (...) apenas afasta a causa de aumento inserta no inciso I, par. 2° do artigo 157 daquele Diploma. Existência, no caso, da grave ameaça, muito embora sob a óptica da aparência, a evidenciar a violência a pessoa”. (HC n. 71.051 – MG, 2° turma, relator Min. Marco Aurélio, DJU de 23.09.1994, p. 25.328).

4 A COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA

A desnecessidade de apreensão de arma de fogo e a consequente perícia foi pacificada em decisão do Supremo Tribunal Federal (HC nº 96.099) pelo relator Ricardo Lewandowski desde que estejam presentes outros elementos que comprovem a utilização daquele tipo de arma90. O argumento do paciente era de que a arma não fora apreendida, assim, não fora periciada, isto é, não se constatou a potencialidade lesiva do artefato, porém, não foi acolhida

90_{OSHIRO, Glaucio Ney Shiroma. Roubo circunstanciado (art. 157, I, CP): desnecessidade de apreensão e} perícia na arma de fogo e a decisão do STF (HC nº 96.099): aplicação do princípio da proibição da proteção insuficiente (Jurisprudência comentada). De Jure: Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas

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tal justificativa91. Nesta senda: “ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA, ORDEM DENEGADA. I- Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II- Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III- A qualificadora do art. 157, §2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima – reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente – ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV- Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processual Penal. V – A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI- Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII- Precedente do STF. VIII-Ordem indeferida. (STF, T. Pleno, HC nº 96099, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19/02/2009, DJ 04/06/2009).”

Nesse caso em concreto o paciente pleiteava a exclusão da causa de aumento, vez que a arma empregada não foi apreendida, tampouco submetida à perícia, impossibilitando, assim, a constatação da potencialidade lesiva do artefato92. Não seria coerente exigir da vítima ou do Estado-acusador a comprovação do potencial lesivo da arma se seu emprego estiver evidenciado por outros meios de prova93. A regra é que a arma esteja em condições perfeitas de uso, a sua ineficácia é situação excepcional, devendo ser comprava pelo réu94.

Gerais, Belo Horizonte , n. 17, p. 167-173, jul. /dez. 2011. P. 167.

93_{ANDRADE, Roque Jeronimo. Roubo. crime formal?. Boletim Ibccrim. Sao Paulo, 1999. n.75, p.4.}

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Além disso, por vezes, a arma desaparece por ação do próprio acusado depois da prática desse tipo de delito, sendo ele o único capaz de indicar o seu paradeiro95. Exigir- sempre e incondicionalmente- a perícia da arma de fogo e a sua apreensão no crime em questão seria o mesmo que “despertar a hilaridade dos sagazes”, isto é, incentivará o sujeito a ocultar o instrumento a fim de afastar a qualificadora do crime96.

Outros doutrinadores, entretanto, adotam o critério objetivo, no sentido de que a realização do exame pericial na arma de fogo é imprescindível, pois o agente poderia portar uma arma de brinquedo, ou ainda que de verdade, o armamento poderia ter algum defeito97. Além disso, é necessário que fique absolutamente claro que o meio empregado pelo sujeito tenha colocado em risco a integridade física da vítima98. Nesta linha de raciocínio, há decisões do STF dispondo a respeito99.

5 CONCLUSÃO

Diante do exposto, o indivíduo, sem dúvida alguma, ao ser vítima de um assalto, sente-se intimidado, ainda que a arma empregada seja a de brinquedo. Entretanto, não será essa intimidação a causa de aumento de pena no crime de roubo, mas o poder ofensivo de uma arma verdadeira. Isso quer dizer que a intimidação causada pelo meio executório esgota-se totalmente na configuração típica do delito de roubo, não esgota-sendo devida, assim, a majoração da pena.

97_{ANDRADE, Roque Jeronimo. Roubo. crime formal?. Boletim Ibccrim. Sao Paulo, 1999. n.75, p.4.} 98

2009. P. 37.

99_{“Majorante. Emprego de arma de fogo. Instrumento não apreendido nem periciado. Ausência de disparo.} Dúvida sobre a lesividade. Ônus da prva que incumbe à acusação. Causa de aumento excluída. HC concedido para esse fim. Precedentes. Inteligência do artigo 157, §2º, I, do Código Penal, e do artigo 167 do CPP.

Aplicação do artigo 5º, LVIII, da CF. Não se aplica a causa de aumento prevista no artigo 157, §2º, I, do Código Penal, a título de emprego de arma de fogo, se esta não foi apreendida nem periciada, sem prova de disparo” (STF – HC 95.142/RS – rel. Cezar Peluso – julgado em 18.11.2008).

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Para delinear juridicamente a majorante, portanto, é preciso que a arma seja real e verdadeira, capaz de causar à vítima qualquer mal físico que vá além da simples força muscular. A comprovação da potencialidade ofensiva da arma prescinde a sua apreensão e perícia, tendo em vista que, de acordo com o exposto, não há como a vítima comprovar o seu emprego. A mera demonstração de seu uso por outros meios de prova basta para que seja aplicada a majorante, consoante jurisprudência consolidada pelo STF.

Além disso, tratar com igualdade - no que tange ao aumento de pena – quem usa a arma verdadeira e quem usa a de brinquedo significa tratar isonomicamente duas realidades completamente distintas, dado que o emprego da arma de brinquedo demonstra uma menor periculosidade do agente. No momento do aumento de pena, porém, essas circunstâncias não devem possuir o mesmo valor, por isso a figura do juiz existe - justamente para distinguir essas hipóteses. No Direito Penal moderno e já bem civilizado, cada um deve ser punido na medida de sua culpabilidade, conforme artigo 59, do Código Penal.

O cancelamento da Súmula 174 foi a decisão mais acertada, tendo em vista que não deve o uso da arma de brinquedo ser causa apara aumentar a pena do crime; além do mais, demonstra uma menor periculosidade do sujeito ativo.

As controvérsias do simulacro de arma no crime de roubo é um tema que demanda, indiscutivelmente, uma consolidação nos futuros julgamentos, apoiado na orientação doutrinária.

Deve-se punir com mais rigor a culpabilidade maior (arma de fogo) e com menos a culpabilidade menor (arma de brinquedo). Essas são as exigências dos fins sociais e do bem comum: a busca da justiça e da equidade. Assim, deve-se considerar a majorante em tela no seu aspecto objetivo, e não subjetivo.

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