EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR.
No 884/PGR-RJMB
Ação direta de inconstitucionalidade 4.993
Origem: Rio de Janeiro
Requerente: Governador do Estado de São Paulo
Interessados: ASSEMBLEIA LEGISLATIVADO ESTADODO RIODE JANEIRO GOVERNADORDO ESTADODO RIODE JANEIRO
Relator: Ministro GILMAR MENDES
Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 2.º, §§ 1.º, 2.º, 6.º e 7.º, da Lei 6.439, de 26 de abril de 2013, do Estado do Rio de Janeiro, que criou o Programa de Incentivo à Modernização, Renovação e Sustentabili-dade da Frota de Caminhões do Estado. ICMS. “Guerra fiscal”. Concessão de benefícios fiscais (isen-ção e crédito presumido) sem prévia celebra(isen-ção de convênio no Confaz. Contrariedade ao art. 155, § 2.º, XII, g, da Constituição da República. Parecer pela procedência do pedido para declarar a inconstitucio-nalidade do art. 2.º, §§ 1.º e 2.º, e, por arrastamento, do art. 2.º, §§ 6.º e 7.º, todos da Lei 6.439/13.
1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido
de medida cautelar, ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo contra o art. 2.º, §§ 1.º, 2.º, 6.º e 7.º, da Lei 6.439, de 26 de abril de 2013, do Estado do Rio de Janeiro, que criou o Programa de Incentivo à Moderniza-ção, Renovação e Sustentabilidade da Frota de Caminhões do Estado.
2. Eis o teor dos dispositivos impugnados:
Art. 2.º Os veículos adquiridos por intermédio do Programa de Incentivo à Mo-dernização, Renovação e Sustentabilidade da Frota de Caminhões do Estado do Rio de Janeiro, de que trata esta Lei, ficam isentos do Imposto sobre
ções relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação – ICMS, desde que atendidas todas as disposições nela contidas, e com a apresentação do certifi-cado de destruição do caminhão com mais de 20 ([...]) anos de fabricação, na concessionária autorizada ou no fabricante do caminhão a ser adquirido. § 1.º A aquisição realizada em conformidade com o caput deste artigo garante ao adquirente contribuinte a concessão de crédito de ICMS, em igual valor à isenção do imposto, a ser devolvido a esse na forma da legislação tributária es-tabelecida pelo Estado do Rio de Janeiro.
§ 2.º Fica concedido ao adquirente contribuinte nas aquisições a que se refere o caput deste artigo crédito de ICMS a ser aproveitado mensalmente na propor-ção de 1/48 ([...]) do valor da isenpropor-ção, conforme artigo 26, § 7.º do Decreto n.º 27.427, de 17 de novembro de 2000.
[...]
§ 6.º Quando houver mais de um veículo envolvido no mesmo processo de aquisição, deverá ser realizado um Contrato de Participação no Programa de Modernização, Renovação e Sustentabilidade da Frota de Caminhões do Esta-do Esta-do Rio de Janeiro, entre a concessionária e o compraEsta-dor, onde serão relaci-onados todos os veículos novos e usados envolvidos na operação com suas respectivas notas fiscais, números de chassis e números de certificados. § 7.º O Contrato de Participação no Programa de Incentivo à Modernização, Renovação e Sustentabilidade da Frota de Caminhões do Estado do Rio de Ja-neiro deve ser disponibilizado pela concessionária que efetuar a operação pelo prazo mínimo de 5 ([...]) anos para posterior auditoria do Governo do Estado do Rio de Janeiro.
3. O requerente alega, preliminarmente, ser responsável pela
“situação fiscal e orçamentária” da unidade federada que representa, sen-do legítimo o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade contra as normas impugnadas, que causam potenciais prejuízos à economia pau-lista. Assevera, no mérito, que a concessão de isenção de ICMS nas aquisi-ções de caminhões fabricados no próprio Estado, por contribuintes tam-bém nele residentes, combinada ao crédito presumido do valor correspon-dente ao tributo à razão de 1/48 por mês, caracteriza benefício tributário inconstitucional, pois (i) não foi devidamente autorizado por convênio, como exige o art. 155, II, e § 2.º, XII, g, da Constituição Federal, combinado com o art. 1.º da Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975; (ii) o art. 152 da Constituição do Brasil proíbe a previsão de diferenças tributárias entre bens de qualquer natureza em razão de sua procedência e destino; (iii) não atende ao princípio da isonomia tributária, previsto no art. 150, II, da Constituição, por causar prejuízo financeiro aos Estados e aos demais contribuintes que não optarem pelo programa.
4. Postula, ainda, a inconstitucionalidade por arrastamento do § 7.º do art. 2.º da Lei Estadual 6.439/13, por constituir norma acessória aos benefícios, a qual é atingida pela inconstitucionalidade da norma princi-pal.
5. Requer, cautelarmente, a suspensão imediata dos
dispositi-vos impugnados, em razão dos prejuízos que sofre o Estado “por meio dos benefícios inconstitucionalmente concedidos a contribuintes estabelecidos no Estado do Rio de Janeiro, forçando, potencialmente, ilegítima fuga de investimentos e de mercado, mediante apropriação privada no ônus tribu-tário, com prejuízos que não poderão ser recompostos para o requerente” (fls. 22-23).
6. O pedido de medida cautelar não foi apreciado. Adotou-se o
rito do art. 12 da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999.
7. As informações do Governador do Estado do Rio de Janeiro
suscitam, preliminarmente, ilegitimidade ativa do Governador do Estado de São Paulo, por entender que os benefícios concedidos pela Lei Estadual 6.439/13 não afetam o Estado requerente, por se limitarem a operações in-ternas de compra e venda de caminhões a contribuintes residentes no Es-tado do Rio de Janeiro, com a expressa disposição de que o caminhão ad-quirido pelo programa não poderá ser transferido para outro Estado pelo prazo mínimo de cinco anos. No mérito, afirma: (i) a Lei 6.439/13 não tem por objetivo promover a chamada “guerra fiscal”, pois seus preceitos têm fins extrafiscais destinados a renovar a frota de caminhões do Estado do Rio de Janeiro; (ii) a edição da norma considerou os princípios da autono-mia econômica, da livre concorrência, da redução das desigualdades soci-ais e da proteção ao ambiente.
8. As informações da Assembleia Legislativa fluminense
ale-gam, preliminarmente: (i) possível afronta à Constituição seria indireta, por se fazer necessária a análise de normas infraconstitucionais, ou seja, as Leis Complementares 24/75 e 87/97 e o Código Tributário Nacional; (ii) ausência de pertinência temática que justifique a legitimidade do autor, por não ter demonstrado situação concreta ou potencial de prejuízos que poderiam causar-lhe a lei, não sendo suficiente mera invocação de interes-se de caráter econômico; (iii) inépcia da inicial, por não a ter o autor fun-damentado adequadamente, olvidando justificar os motivos que o
ram a postular a inconstitucionalidade do art. 2.º, § 6.º, da Lei 6.439/13. Quanto à questão de fundo, afirma que a criação do Programa de Incenti-vo à Modernização, Renovação e Sustentabilidade da Frota de Caminhões do Estado do Rio de Janeiro buscou estabelecer políticas de consumo sus-tentável e de proteção ao ambiente, especificamente quanto à emissão de gases poluentes.
9. É o relatório.
10. A legitimidade para a propositura da ação direta de
inconsti-tucionalidade é conferida aos Governadores de Estado e do Distrito Fede-ral pelo art. 103, V, da Constituição do Brasil.
11. Ainda que a Constituição não estabeleça condição para o
exercício dessa competência, o Supremo Tribunal Federal entende que, “em se tratando de impugnação a diploma normativo a envolver outras Unidades da Federação, o Governador há de demonstrar a pertinência -te-mática, ou seja, a repercussão do ato[,] considerados os interesses do Esta-do”.1
12. No caso, o requisito é satisfeito pelo simples fato de que a
concessão de benefícios fiscais do imposto sobre operações relativas à cir-culação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte inte-restadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) sem prévia celebra-ção de convênio no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) é capaz de causar impactos na economia dos demais Estados da Federação. Nesse sentido, a procedência da ação direta teria o condão de evitar possí-veis prejuízos ao Estado de São Paulo.
13. No que se refere à outra preliminar, a análise da
inconstituci-onalidade apontada na inicial requer exame direto de compatibilidade en-tre as normas impugnadas e a Constituição, não sendo caso de ofensa re-flexa.
14. Discute-se se o Estado do Rio de Janeiro extrapolou a
compe-tência constitucional que lhe é atribuída e se violou a sistemática instituída pela Constituição da República para a cobrança do ICMS. É necessário, portanto, cotejo direto entre os dispositivos impugnados e o art. 155, § 2.º, 1STF. Plenário. Ação direta de inconstitucionalidade 2.747/RJ. Relator: Ministro Marco
Auré-lio. 16 maio 2007, unânime. Diário da Justiça eletrônico, 17 ago. 2007.
XII, g, da Constituição, e não frente à Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975, que regula os convênios para conceder isenção do ICMS.
15. A obrigatoriedade de deliberação entre os Estados e o
Distri-to Federal decorre do próprio texDistri-to constitucional. A lei complementar disciplina, apenas, a forma segundo a qual o acordo deve celebrar-se.
16. Nesse particular, essa Corte já conheceu de diversas ações
di-retas cujo fundamento principal é justamente a violação ao art. 155, § 2.º, XII, g, da Constituição do Brasil.2
17. Tampouco se verifica ausência de fundamentação do pedido
em relação ao art. 2.º, § 6.º, da Lei 6.439/13.
18. A impugnação formulada na inicial é apta a alcançar todos
os dispositivos indicados. O argumento é a ilegítima concessão de benefí-cios fiscais do ICMS pelo Estado do Rio de Janeiro.
19. Nesse contexto, o dispositivo em questão, assim como os
de-mais, trata da concessão de benefícios fiscais de ICMS em operações relati-vas à aquisição de caminhões. O requerente alega que a concessão do in-centivo depende de celebração de convênio no Confaz.
20. É possível apreender, satisfatoriamente, todo o debate
pro-posto confrontando-se os atos normativos com o parâmetro constitucional apontado. Há cotejo analítico entre as normas questionadas e os preceitos constitucionais alegadamente violados. Além disso, a causa de pedir, em controle concentrado, é aberta. Basta que a inicial deixe evidente o contras-te com a Constituição para que escontras-teja habilitada ao exame de mérito.
21. Portanto, o pedido de declaração de inconstitucionalidade
está convenientemente fundamentado.
22. No mérito, o pedido da ação direta é procedente.
23. O art. 155, § 2.º, XII, g, da Constituição da República dispõe
caber à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais rela-tivos ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e 2STF. Plenário. ADI 2.549/DF. Rel.: Min. Ricardo Lewandowski. DJe 3 nov. 2011; STF.
Plená-rio. ADI 4.152/SP. Rel.: Min. Cezar Peluso. DJe 21 set. 2011; STF. PlenáPlená-rio. ADI 3.794/PR. Rel.: Min. Joaquim Barbosa, DJe 1.º ago. 2011, entre outras.
de comunicação (ICMS) serão concedidos. A disciplina de tais matérias está contida na Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975, cuja recep-ção pela Constituirecep-ção de 1988 foi reconhecida por essa Corte em diversas ocasiões.
24. Embora seja tributo de competência estadual e distrital, o
ICMS recebe conformação nacional pela LC 24/1975, que estabelece a pré-via celebração de convênio como requisito para a concessão de benefícios fiscais relativos ao imposto. Trata-se de exigência que tem por objetivo evitar a lesiva e reprovável prática da chamada “guerra fiscal”, em que unidades da Federação disputam investimentos e concedem vantagens a empresas, na ânsia de captar empreendimentos, por vezes de maneira rui-nosa e antijurídica. A conduta, em última análise, arrisca a desestruturação do próprio pacto federativo, mediante exorbitante favorecimento do ente público desonerador, em prejuízo aos demais componentes da Federação.
25. Roque Antonio Carraza, a respeito do assunto, corretamente
pondera:
As isenções de ICMS no entanto, não seguem esta diretriz. De fato, unilateral-mente, nem os Estados, nem o Distrito Federal podem concedê-las. Nem mes-mo por meio de lei ordinária. Não há, portanto, isenções autonômicas, em ma-téria de ICMS. Notamos, a propósito, que a lei ordinária (estadual ou distrital) também não pode, no que concerne a este tributo, conceder incentivos e bene-fícios fiscais (reduções de base de cálculo, créditos presumidos ou fictícios, re-missões parciais, anistias, diferimentos, parcelamentos de débitos tributários, adiamentos de prazos de pagamento, e assim por diante).
[...]
Em suma, as isenções tributárias em matéria de ICMS, longe de poderem ser concedidas (ou revogadas) pelas próprias unidades federativas interessadas, devem ser objeto de convênios, celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.
De fato, a Constituição exige que todos eles se coloquem de acordo para que tal benefício passe a ter existência jurídica. Assim é para evitar a 'guerra fiscal' entre as diversas regiões do País, cujos efeitos deletérios são sobejamente co-nhecidos – e que, por isso mesmo, devem, por todos os modos, ser evitados.
26. No mesmo sentido, manifestam-se, entre outros, Sacha
Cal-mon Navarro Coêlho,3 Ricardo Lobo Torres,4 e Luciano Amaro.5
3COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário brasileiro. 11. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2010. p. 310-1.
4TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 16. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009. p. 394-5.
5AMARO, Luciano. Direito Tributário brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 163.
27. Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que possui jurisprudência pacífica no sentido da inconstitucionalidade da concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS sem prévia celebração de convênio entre os Estados e o Distrito Federal. Sobre o tema, citem-se, en-tre outros, os seguintes julgados:
INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei n.º 11.393/2000, do Estado de Santa Ca-tarina. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. Benefícios fiscais. Cancelamento de notificações fiscais e devolução dos cor-respondentes valores recolhidos ao erário. Concessão. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Ex-pressão da chamada 'guerra fiscal'. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, § 6.º, 152 e 155, § 2.º, inc. XII, letra 'g', da CF. Ação jugada procedente. Prece -dentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celeb-ração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ.6
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. BENEFÍCIOSFISCAIS. NECESSIDADEDEAMPAROEMCONVÊNIOINTERESTADUAL. ART. 155, XII, g DA CONSTITUIÇÃO. Nos termos da orientação consolidada por esta Corte, a concessão de benefícios fiscais do ICMS depende de prévia aprova-ção em convênio interestadual, como forma de evitar o que se convencionou chamar de guerra fiscal. Interpretação do art. 155, XII, g da Constituição. São inconstitucionais os arts. 6.º, no que se refere a 'benefícios fiscais' e 'financei-ros-fiscais', 7.º e 8.º da Lei Complementar estadual 93/2001, por permitirem a concessão de incentivos e benefícios atrelados ao ICMS sem amparo em con-vênio interestadual. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.7
PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO -GERALDAUNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3.º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitu-cionalidade. ICMS – BENEFÍCIOFISCAL – ISENÇÃO. Conflita com o disposto nos artigos 150, § 6.º, e 155, § 2.º, inciso XII, alínea 'g', da Constituição Federal decre -to concessivo de isenção, sem que precedido do consenso das unidades da Federação.8
Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a integralidade da Lei Estadual n.º 8.299, de 29 de janeiro de 2003, que dispõe sobre escoamento do sal marinho produzido no Rio Grande do Norte. Presença dos pressupostos da ação. Sus-pensão gradativa do escoamento de sal marinho não beneficiado para outras unidades da Federação. Inconstitucionalidade dos arts. 6.º e 7.º da lei
impugna-6STF. Plenário. ADI 2.345/SC. Rel.: Min. Cezar Peluso. 30 jun. 2011, un. DJe 4 ago 2011. 7STF. Plenário. ADI 3.794/PR. Rel.: Min. Joaquim Barbosa. 1.º jun. 2011, un. DJe 29 jul.
2011.
8STF. Plenário. ADI 2.376/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio. 1.º jun. 2011, un. DJe 30 jun. 2011.
da por usurpação de competência privativa da União (art. 22, VIII, da Constitui-ção). Precedentes. Concessão unilateral de benefício fiscal. Ausência de con-vênio interestadual. Violação ao art. 155, §2.º, XII, 'g' da Constituição. Prece-dentes. Declaração de nulidade sem redução de texto do art. 9.º da lei estadual para excluir a concessão de benefícios fiscais em relação ao ICMS. Ação julga-da parcialmente procedente.9
28. Nesse contexto, a Lei 6.439/13, ao conceder benefícios fiscais
independentemente de celebração de convênio no âmbito do Confaz, viola o disposto no artigo 155, § 2.º, XII, g, da Constituição da República.
29. Ante o exposto, o parecer é pela procedência do pedido, para
declarar a inconstitucionalidade do art. 2.º, §§ 1.º e 2.º, e, por arrastamento, do art. 2.º, §§ 6.º e 7.º, todos da Lei 6.439/13.
Brasília (DF), 27 de novembro de 2013.
RODRIGO JANOT MONTEIRODE BARROS Procurador-Geral da República TVM - Par. PGR/WS/1.681/2013
9STF. Plenário. ADI 2.866/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes. 12 mai 2010, un. DJe 5 ago. 2010.
