Direito, política e economia na constituição: o judiciário como instrumento de desenvolvimento a partir da teoria axiológica de interpretação e efetivação dos direitos fundamentais

Texto

(1)UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CURSO DE PÓS - GRADUAÇÃO EM DIREITO PROGRAMA DE MESTRADO. MARCELO GONÇALVES DA SILVA. DIREITO, POLÍTICA E ECONOMIA NA CONSTITUIÇÃO: O JUDICIÁRIO COMO INSTRUMENTO DE DESENVOLVIMENTO A PARTIR DA TEORIA AXIOLÓGICA DE INTERPRETAÇÃO E EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. SÃO PAULO 2019.

(2) UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CURSO DE PÓS - GRADUAÇÃO EM DIREITO PROGRAMA DE MESTRADO. MARCELO GONÇALVES DA SILVA. DIREITO, POLÍTICA E ECONOMIA NA CONSTITUIÇÃO: O JUDICIÁRIO COMO INSTRUMENTO DE DESENVOLVIMENTO A PARTIR DA TEORIA AXIOLÓGICA DE INTERPRETAÇÃO E EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. SÃO PAULO 2019.

(3) Silva, Marcelo Gonçalves da. Direito, Política e Economia na Constituição: o judiciário como instrumento de desenvolvimento a partir da teoria axiológica de interpretação e efetivação dos direitos fundamentais. / Marcelo Gonçalves da Silva. 2019. 226 f. Dissertação (Mestrado) - Universidade Nove de Julho - UNINOVE, São Paulo, 2019. Orientador (a): Prof. Dr. José Renato Nalini. 1. Desenvolvimento sustentável. 2. Economia hegemônica. 3. Teoria brasileira dos direitos fundamentais. 4. Axiologia constitucional. I. Nalini, José Renato. II. Titulo. CDU 34.

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(5) AGRADECIMENTOS. Em primeiro lugar, elevo minha gratidão a DEUS, fonte metafísica de todo o bem, que me confortou e me inspirou na elaboração deste trabalho que, numa frase, se resumiria em: ―a relevância do desenvolvimento humano e social‖; À instituição UNINOVE, ―casa‖ que sempre me acolheu e concedeu excelente suporte epistemológico à minha formação educacional e pessoal;. Estendo o agradecimento a todos os professores, os quais sempre se mostraram muito pacientes e serenos, e com seu brilhantismo tornaram possível a conclusão desta importantíssima etapa em minha vida. ―Aos mestres com carinho‖;. Ao meu orientador, Dr. José Renato Nalini, o reconhecimento por sua vasta capacidade pedagógica, pois foi o norte seguro para o alcance da qualidade desta dissertação;. De igual forma, agradeço aos exímios componentes da Banca de Defesa, doutores, Guilherme Amorim Campos da Silva e José Maurício Conti, os quais, com suas inquietações, indubitavelmente, muito me acrescentaram;. Faço menção a todos os meus colegas de classe, pois me ensinaram o valor da amizade e a importância da vida em grupo, dos quais destaco os srs. Alexandre Augusto Fernandes Meira e Carlos Sergio Dias Andrade Junior, por todo apoio que tive;. À minha querida FAMÍLIA; meu pai, Dervanil, e meus irmãos, pois eles muito me ajudaram e sofreram comigo as superações de todos os obstáculos que a vida nos impõe. Dedico o título de Mestre à memória de minha amada e eterna mãe, Albertina, razão dos meus estudos e sustentáculo de toda a minha vida;. Enfim, não poderia deixar de mencionar minha fiel esposa, meu amor, senhorita Márcia Alves de Moura Silva, que, com bastante devoção, paciência e prestatividade, suportou minhas longas ausências, firmando-se como condição de possibilidade do meu êxito acadêmico, pois sem ela não teria forças suficientes. A ela meu beijo mais apaixonado..

(6) SUMÁRIO. INTRODUÇÃO --------------------------------------------------------------------------------- 10. CAPÍTULO 1: REALIDADE ONTOLÓGICA DO DIREITO E CONSTITUIÇÃO 1. DIREITO: ORGANIZAÇÃO SOCIAL E DESENVOLVIMENTO ------------------ 19 2. DESENHO CONSTITUCIONAL: DEMOCRACIA E DESENVOLVIMENTO --- 24 3. CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE E DIREITOS FUNDAMENTAIS ----------------- 26 4. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ----------------------------------------------------------------------------------------- 32 4.1. A Constituição e a Realização dos Direitos Fundamentais ------------------ 34 4.2. O Problema do Paradigma Hermenêutico e da Baixa Efetividade do Poder Judiciário Brasileiro ------------------------------------------------------------------- 37 4.3. Os Problemas Estruturais da Baixa Constitucionalidade do Judiciário ----- 46. CAPÍTULO 2: POLÍTICA E PODER NAS INSTITUIÇÕES PÚBLICAS 5. ARQUÉTIPO E PRÁXIS DA POLÍTICA NACIONAL ------------------------------- 52 6. ÉTICA E TRANSPARÊNCIA NA POLÍTICA BRASILEIRA ----------------------- 55 6.1. Teoria Axiológica e Ação Política: Os Elementos Fundamentais para o Fo mento do Desenvolvimento ------------------------------------------------------- 58 7. A DIALÉTICA DO PODER E O PAPEL DAS INSTITUIÇÕES PÚBLICAS E PRIVADAS -------------------------------------------------------------------------------------- 61 8. UMA FILOSOFIA AXIOLÓGICA PARA UMA POLÍTICA PÚBLICA DA EFICIÊNCIA, EFICÁCIA E EFETIVIDADE ---------------------------------------------- 68 9. POLÍTICA E DIREITO: OS FENÔMENOS DO ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA --------------------------------------------------------- 76.

(7) CAPÍTULO 3: A ECONOMIA E SEU PAPEL NO ESTADO DEMOCRÁTICO 10. ECONOMIA: CIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO OU DA CONCENTRAÇÃO DOS RECURSOS? ------------------------------------------------------------------------------ 82 11. AXIOLOGIA E SUSTENTABILIDADE NO CONTEXTO SOCIOECONÔMICO BRASILEIRO ------------------------------------------------------------------------------------ 87 12. ABORDAGEM METODOLÓGICA: ECONOMIA POSITIVA E ECONOMIA NORMATIVA ----------------------------------------------------------------------------------- 93 13. CIÊNCIA: DIREITO, ECONOMIA E ÉTICA: PROBLEMAS E METODOLOGIAS APLICÁVEIS --------------------------------------------------------- 98 13.1. Economia e Ética: Realidade Ontológica e Viabilidade Pragmática ------ 105 13.2. Leis de Mercado e Normas Jurídicas Constitucionais ---------------------- 111 14. INTERFACE ESTADO E ECONOMIA: UM DRAMA BRASILEIRO ---------- 121 14.1. Direito Econômico e Constituição Econômica ------------------------------ 128. CAPÍTULO 4: O PODER JUDICIÁRIO: INSTRUMENTALIDADE NO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DO BRASIL A PARTIR DA TEORIA AXIOLÓGICA DE INTERPRETAÇÃO E EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 15. PAPEL DOS JUÍZES: DEMOCRACIA, PODER E AXIOLOGIA ----------------136 16. CRISE DIALÓGICA ENTRE JUDICIÁRIO E SOCIEDADE --------------------- 147 17. PARADIGMA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS BRASILEIROS E INTERESSES DO ESTADO ----------------------------------------------------------------- 151 18. HERMENEÛTICA APLICADA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: TEORIAS E PERSPECTIVAS METODOLÓGICAS ------------------------------------------------- 160 18.1. Interpretação Constitucional na Eficácia e Eficiência do Judiciário e Efetitividade da Norma -------------------------------------------------------------------- 168 18.2. A Interpretação Aberta da Constituição como um Pressuposto Democrático --------------------------------------------------------------------------------------------- 176 19. UMA TEORIA BRASILEIRA DE CONCEITUAÇÃO, INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ------------------------------------- 180 19.1. Conceituação e Hermenêutica dos Direitos Fundamentais no Contexto Brasileiro --------------------------------------------------------------------------------- 184.

(8) 19.2. Construção Teórica do Modelo Brasileiro: A Busca da Efetividade ----- 188 20. PODER JUDICIÁRIO: CAPITALISMO HUMANISTA E DIREITOS FUNDAMENTAIS ---------------------------------------------------------------------------- 193 21. PODER JUDICIÁRIO E DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL --------------200 22. POLÍTICA, DIREITO E ECONOMIA: SUPERANDO ALGUNS ASPECTOS PROBLEMÁTICOS --------------------------------------------------------------------------- 207. CONCLUSÃO --------------------------------------------------------------------------------- 214 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS --------------------------------------------------- 220.

(9) RESUMO: A presente dissertação empreende um estudo filosófico e científico da interface entre Direito, Política e Economia, ressaltando-se a relevância do Judiciário como instrumento para alcance do desenvolvimento sustentável. O tema se justifica ante a necessidade de se materializar o projeto desenhado pela Constituição Brasileira. O cenário brasileiro apresenta uma policrise por causa da corrupção e inércia dos poderes da República. Isso favoreceu o protagonismo do Judiciário, exsurgindo fenômenos como o ―Ativismo Judicial‖ e a ―Judicialização da Política‖. Tendo como objeto o Direito Constitucional, Direito Econômico, Ciência Política e Filosofia dos Valores, o corte epistemológico delineia-se a partir da análise de um núcleo de direitos fundamentais, cuja efetividade é a condição de possibilidade do desenvolvimento. O escopo geral é a elaboração de uma teoria brasileira para a interpretação e efetivação dos direitos fundamentais, sendo objetivo específico apontar as complexidades e caminhos para o desenvolvimento. Tem-se como hipótese que o Judiciário, com suas potencialidades e vicissitudes, ao aplicar a norma e a axiologia constitucional inicia o processo do desenvolvimento sustentável. Problematiza-se abrindo uma linha de investigação para se comprovar se há uma economia hegemônica dominando os demais atores sociais, pois como é possível o subdesenvolvimento, sendo o Brasil uma das maiores economias mundiais? Na busca de um novo paradigma de interpretação e efetivação dos direitos fundamentais condizente com a realidade socioeconômica brasileira, adotar-se-á o método hipotético-dedutivo, com arrimo em moderno marco teórico e extensa bibliografia. PALAVRAS-CHAVE: Desenvolvimento Sustentável. Economia Hegemônica. Teoria Brasileira dos Direitos Fundamentais. Axiologia Constitucional.. ABSTRACT: The present dissertation undertakes a philosophical and scientific study of the interface between Law, Politics and Economy, highlighting the relevance of the Judiciary as an instrument for achieving sustainable development. The theme is justified by the need to materialize the project designed by the Brazilian Constitution. The Brazilian scenario presents a policrism because of the corruption and inertia of the powers of the Republic. This favored the protagonism of the Judiciary, exuding phenomena such as ―Judicial Activism‖ and ―Judicialization of Politics‖. Having as its object Constitutional Law, Economic Law, Political Science and Philosophy of Values, the epistemological cut is based on the analysis of a core of fundamental rights, whose effectiveness is the condition of possibility of development. The general scope is the elaboration of a Brazilian theory for the interpretation and effectiveness of fundamental rights, with the specific objective of pointing out the complexities and paths to development. It is hypothesized that the Judiciary, with its potentialities and vicissitudes, in applying the norm and constitutional axiology begins the process of sustainable development. It is problematic to open a line of investigation to verify if there is a hegemonic economy dominating the other social actors, because how is underdevelopment possible, with Brazil being one of the largest economies in the world? In the search for a new paradigm of interpretation and effectiveness of fundamental rights in keeping with Brazilian socioeconomic reality, the hypotheticaldeductive method will be adopted, with a modern theoretical framework and extensive bibliography. KEY WORDS: Sustainable development. Hegemonic Economy. Brazilian Theory of Fundamental Rights. Constitucional Axiology..

(10) INTRODUÇÃO. Pretende-se dentro da temática eleita estudar a interface entre Direito e outros dois importantíssimos sistemas sociais, quais sejam, Política e Economia. Tal imbricação será realizada a partir da Constituição Federal de 1988, bem como do projeto democrático brasileiro. Resta inequívoca a relevância desses três pilares para o desenvolvimento do país, tendo em vista que cada um deles possui natureza, metodologia e propósitos específicos, sendo a conjugação dessas três estruturas a condição necessária e suficiente à realização da potencialidade humana e do desenvolvimento sustentável. Em tese, Direito, Política e Economia se inserem numa relação de cooperação mútua, haja vista que teórica e deontologicamente estão ligados pelo fio condutor do progresso humano e da realização social. Todos esses sistemas são conhecidos por sua expressão de poder, legitimidade e imprescindibilidade na sociedade. São compostos por ―códigos binários‖: o primeiro pode ser resumido no âmbito da lei, estabelecendo o que é justo e injusto; o segundo gira em torno daquilo que é situação e oposição; e o terceiro subsome-se a ―ter‖ e ―não ter‖. A Constituição Brasileira atual, na qualidade de documento estruturante e organizador do Estado, objetiva um ambiente democrático capaz de interligar, harmonizar e fazer interagir essa tríade, com o objetivo de realizar um projeto desenvolvimentista pleno e ambicioso. Delinear-se-ão as relações entre Direito e Política, de forma a demarcar suas respectivas autonomias, campos de atuação, desideratos e instituições próprias. A teor do que disciplina o primeiro artigo constitucional a República Brasileira constitui-se em Estado ―Democrático de Direito‖. Há nessa fórmula a junção de dois elementos, o político, vez que o Estado estabelece a forma de aquisição e utilização do poder; e o jurídico, pois o Direito regula as relações privadas entre os nacionais, bem como as instituições e o próprio Estado. Na linha da teoria filosófica de Montesquieu a Constituição Federal estabelece um Estado, cujo poder é uno, soberano e indivisível, separando o universo jurídico e político, a fim de conferir às suas instituições e sociedade os valores da justiça, igualdade, liberdade, eficiência e desenvolvimento.. 10.

(11) Nos termos do artigo 2º do Texto Maior, as relações entre Direito e Política são pautadas pela independência, harmonia e cooperabilidade, com vistas a consubstanciar um país desenvolvido e com oportunidades justas de igualdade para todos. No capítulo 1 estudar-se-á o Direito. Este se compõe de um ramo autônomo do Estado, formando uma estrutura hierárquica de normas que disciplina as relações públicas e privadas, e submete não apenas a vontade privada dos cidadãos, como também designa as diretrizes para as autoridades. Verga-se a Administração Pública ao império da lei e dos valores, pois o princípio da legalidade e moralidade insculpidos no artigo 37 da Constituição disciplinam que as suas ações devem estar amparadas em um sistema objetivo. A estrutura jurídica protege os direitos fundamentais, estabelece modelos de desenvolvimento, elege valores e regula o próprio poder, de modo que apesar de ser um produto da Política, pois é resultado do processo legislativo, adquire em sua aplicação, força e autonomia próprias. O capítulo 2 ocupa-se da Política. Esta, na qualidade de ciência e práxis que regula a legitimidade, o modo de aquisição e exercício do poder, com vistas a organizar e tornar possível a existência social, é também um campo autônomo, e soergue-se a partir das premissas da soberania popular, majoritariedade e proporcionalidade, conforme prescrevem os artigos 1º, Parágrafo Único; 14, ―caput‖; 45; e 77, todos da Constituição Federal. Por excelência, é a Política o instrumento da democracia. Traduz-se num sentimento de esperança de que as ações e o produto decisório do agente público investido de poder corresponderão ao ideal de expectativa social. Fora da Política tudo que resta é autoritarismo e barbárie. O Estado Democrático busca sua legitimidade por meio da atuação política fundada no consenso dos cidadãos. O ambiente de beligerância em que atua o poder político – haja vista as forças em cena que disputam interesses diversos – lhe confere um papel extremamente importante. Incumbe ao poder político equalizar as tensões sociais, convergir os diversos interesses e repartir o produto social, de modo que a paz, a segurança, a justiça e o desenvolvimento emerjam das relações em sociedade. No capítulo 3 a análise recai sobre a Economia, que exsurge como um terceiro sistema social de relevo, pois é a partir da organização, produção e distribuição 11.

(12) das riquezas nacionais, é que se pode tornar exequível o projeto constitucional dos direitos fundamentais e do desenvolvimento. Qualquer pacto político e jurídico deve estar ligado a uma infraestrutura que lhe permita transformar projetos abstratos em realidade social concreta. A realização do bem de todos pelo ente estatal estabelece como condição ―sine qua non‖ a negação da doutrina liberal de não intervenção ou intervenção mínima na economia, tendo em vista seus postulados fictícios de igualdade formal, liberalidade e autorregulação do mercado. Elegeu a Constituição Brasileira de 1988, a teor do que prescreve o artigo 170 e seguintes, o modo de produção capitalista, bastando para isso observar os postulados da propriedade privada, livre-iniciativa e função lucrativista, nada obstante estabelecer um marco limitador para a economia de mercado, chamado ―função social da propriedade‖. O capítulo 4 tratará do Poder Judiciário como instrumentalidade do desenvolvimento sustentável, momento em que se examinará a formulação de uma teoria e interpretação brasileiras aos direitos fundamentais. Parte-se, para tanto, do próprio contexto histórico e social nacional. Essa teoria constrói-se tendo como objeto a parametricidade axiológica constitucional. O paradigma brasileiro remete à suas origens em que se embebeu dos valores ocidentais cristãos. Essa objetividade balizada pelo Texto Magno impede um ―estado de natureza hermenêutico‖ em que o intérprete se deixa levar por seu subjetivismo. A teoria constitucional dos valores, não apenas legitima quanto viabiliza o acontecer democrático e o desenvolvimento lastreado na importância humana e na sustentabilidade. Esses valores objetivos que têm como base a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a justiça, a solidariedade, a ética e a moralidade, investem de responsabilidade o intérprete da norma jurídica constitucional. A própria noção de ―sustentabilidade‖ implica a adoção desses valores, pois se refere à vida, solidariedade, justiça, equidade, etc. A democracia também os exige na medida em que formam a condição de possibilidade do exercício do poder e realização eficacial dos direitos fundamentais. Faz-se premente uma teoria dos direitos fundamentais brasileira, dadas as suas peculiaridades históricas, socioeconômicas e culturais. O valor aplicado obsta a 12.

(13) que o exegeta adote parâmetros pessoais para justificar interpretações em desconformidade com a Constituição. No Brasil, muitas vezes a lei é aplicada de forma a confirmar a estratificação e a desigualdade social, legados históricos que não se coadunam com os valores em que a República se erigiu. De que forma os direitos fundamentais estão sendo tratados e interpretados atualmente? Há na realidade sociojurídica brasileira uma hermenêutica – entendida como interpretação e aplicação – ideológica e capitalista. Trazer para a atividade política, jurídica e econômica o vetor axiológico constitucional joga luz no problema da desigualdade de renda e outras mazelas sociais. Tem-se que o desenvolvimento pode ocorrer a partir de um alargamento na efetivação dos direitos fundamentais. Essa efetivação deriva de uma construção teórica e hermenêutica brasileira, bem como da coparticipação dos três sistemas sociais estudados nos capítulos anteriores. Faz-se um recorte nos direitos fundamentais elegendo-se um núcleo base que se entende como a mola propulsora do desenvolvimento. Esse cerne fundamental compõe-se de: direito à vida, realçando-se a necessidade de uma existência sadia e qualitativa em detrimento de uma simples ―subsistência‖; liberdade, entendida tanto sob o prisma físico quanto o de ser aquilo que se pode e se deseja; igualdade, no sentido aristotélico de se equalizar as diferenças e viabilizar o potencial individual; expressão de crença e pensamento como fatores que elevam a natureza intelectual e transcendental do homem; educação, saúde, salário, trabalho, lazer e direitos políticos, como eleger e ser eleito. O núcleo eleito, objeto do corte epistemológico, abarca todas as dimensões do homem, a saber, dimensão física, dimensão psicológica e dimensão transcendente, dignificando-se, assim, a pessoa humana. Mostrar-se-á que o conceito filosófico e abstrato de dignidade da pessoa humana pode ser verificado pragmaticamente a partir de sua localização eficacial. A dignidade do ser se realiza a partir de um conjunto de condições fáticas favoráveis observáveis. Assim, matéria de fato, como os direitos acima mencionados, pode determinar um conceito ou princípio aprioristicamente indeterminado pela Carta Magna. Dada a importância dos direitos fundamentais e do desenvolvimento humano e social (sustentável), percebe-se que na atualidade o Poder Judiciário é a instância mais apta a realizar esse projeto. À medida que ele se estrutura e se destaca diante da retração 13.

(14) dos demais Poderes da República, pode aumentar o nível eficacial dos direitos fundamentais alavancando o desenvolvimento sustentável. A temática proposta se reveste de inconteste relevância, pois se percebe no contexto brasileiro que entre os sistemas jurídico e político se interpõem na prática diversas intrigas e crises, obstaculizando-se assim, a efetivação material dos direitos fundamentais. Há, também proximidade espúria entre Economia e Política. Tem-se que a releitura da Constituição e o resgate do verdadeiro papel do Estado, como principal agente promotor do desenvolvimento, por meio de uma hermenêutica verdadeiramente constitucional e axiológica, com o desiderato de se interligar os sistemas sociais em comento, e adequá-los a uma função democrática, é medida que se aplica na atual contextura da realidade brasileira. Justifica-se o presente trabalho científico na importância de se buscar um novo paradigma de eficiência, eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, como uma das condições de possibilidade de se alcançar o desenvolvimento humano, social e nacional. Debater a democracia e o desenvolvimento humano e social é tarefa que se imprime na atual conjuntura brasileira. Percebe-se que há uma democracia política, mas inexiste uma democracia jurídica, econômica e social. Elegeu-se o modelo de desenvolvimento sustentável por sua nítida antropologia social e preocupação com a equidade econômica e proteção ambiental; e por sua sintonia com os valores preconizados pela Constituição, que adota como vetor hermenêutico do ordenamento a dignidade da pessoa humana e projeta um desenvolvimento calcado no homem, no meio ambiente e na eticidade econômica. A problemática que emerge nesse estudo é: há hegemonia da economia sobre a política e o direito? Como explicar tanta desigualdade social num país considerado uma das maiores economias mundiais, como o Brasil? O corte epistemológico se dá a partir de uma análise científica de um núcleo eleito dentre os direitos hospedados nos artigos 5º, 6º, 7º e 14, os quais estarão conectados às exigências principiológicas dos artigos 170 e 225, todos da Carta Brasileira. São necessários e suficientes para se erigir uma existência digna ao conjunto da sociedade, orientando-se sobre as principais doutrinas axiológicas, com o escopo geral de se estabelecer uma teoria brasileira para os direitos fundamentais. O desiderato específico é indicar as complexidades e caminhos para o desenvolvimento, construindo-se novo paradigma de eficiência, eficácia e efetividade 14.

(15) do Direito, de modo que o Poder Judiciário se projete como um dos principais instrumentos de promoção do desenvolvimento individual e social. Mostrar-se-á como uma hermenêutica constitucional e axiológica aplicada à realidade socioeconômica brasileira permite a efetivação dos direitos fundamentais individuais e sociais que pode alavancar o desenvolvimento. O protagonismo do Judiciário no atual cenário se dá porquanto houve um retraimento e omissão dos poderes Executivo e Legislativo, fazendo com que a sociedade exigisse uma resposta aos principais problemas sociais. A corrupção, as injustiças, as desigualdades sociais e a alienação apontam para a necessidade de uma premente efetivação dos direitos fundamentais, a qual se constitui num dos grandes desafios do Brasil. Não se deve olvidar que a inércia dos outros poderes, e o avanço do Judiciário, tido como uma das instâncias públicas mais confiáveis, acessíveis e com menor incidência de corrupção no país, também deu margem à instalação de dois fenômenos sociais, a saber, a ―Judicialização da Política‖ e o ―Ativismo Judicial‖. Esses fenômenos provocaram profundas e constantes crises institucionais, políticas, jurídicas e sociais, pois houve inegáveis excessos do Poder Judiciário por meio de seu principal órgão de cúpula, o Supremo Tribunal Federal - STF, o qual em algumas ocasiões tomou decisões polêmicas1. Todavia, tendo em vista que a confiança popular no poder político formado pelo Executivo e Legislativo diminuiu em razão de contínua corrupção, e em face de sua diuturna omissão em implantar políticas públicas inclusivas, o Poder Judiciário se interpôs como um modelo constitucional de construção de uma sociedade sustentável. Ao Judiciário incumbe criticar o atual modelo de sociedade. Há que se fazer justiça social ao interpretar e aplicar a norma jurídica constitucional ao caso concreto, observando-se os principais vetores axiológicos. Essa postura confere ao Judiciário autonomia, independência, funcionalidade e legitimidade, haja vista que ao elencar direitos e garantias fundamentais ao desenvol__________________ 1 Cite-se dois casos: primeiro, a paradigmática mudança na interpretação do princípio constitucional da inocência permitindo-se a prisão após sentença condenatória em sede de segunda instância. Isso colabora para o aumento da população carcerária que é formada substancialmente por pobre, denotando-se que há um arquétipo criminalizador de classes sociais. É fato que se deve combater a criminalidade, mas o modo eleito não pode ser estigmatizador; nem situar-se longe das regras do Pacto de Genebra (1864-1949); tampouco a arguida eficiência e combate à impunidade devem resultar em prejuízo aos direitos fundamentais, dois quais se destaca a liberdade. Segundo, decidiu-se que o mandato político pertence ao partido, o que coopera para a institucionalização do poder e enfraquece a democracia, haja vista que as instituições por sua rigidez, burocracia e hierarquização propiciam óbices ao desenvolvimento.. 15.

(16) vimento da pessoa humana, a Constituição pressupôs a configuração de um órgão comprometido com seu modelo desenvolvimentista. Não há que se falar em problema contramajoritário quando o STF interpreta os valores e verdadeiramente aplica a Constituição, vez que seus membros são indicados e aprovados pelos demais poderes. A face democrática do país resta salvaguardada. O Poder Judiciário é um dos três pilares de uma República Democrática. Sua legitimidade decorre da Constituição Federal. Ele foi pensado e estruturado na teoria científica da separação dos poderes. Recebeu voto, portanto, do próprio Poder Constituinte Originário, de onde vem sua legitimidade democrática. Este trabalho vislumbrou no Poder Judiciário importante instrumento de diálogo com a sociedade no intuito de se resolver graves e urgentes problemas sociais. Na esteira de tais considerações, aponta-se para a necessidade de se compreender as potencialidades e deficiências dessas três forças sociais: Direito, Política e Economia, cuja essencialidade, força e atuação precisam ser harmonizadas como condição de possibilidade da realização do bem comum. Mormente porque essa tríade social apresenta diversas insuficiências pragmáticas e inadequações constitucionais, resultando numa sociedade extremamente desigual, e num sistema de poder com viés muito autoritário, contraditório e avesso aos principais anseios e necessidades do conjunto social. Abrir-se-á uma linha investigatória para analisar se o poder econômico dita de fato as ―regras do jogo‖. Busca-se descobrir se há subjugação dos poderes jurídico e político, e se o capitalismo tradicional constrói uma realidade social concreta baseada na exploração, ―desumanização‖, e alienação do sujeito de direitos, atuando à revelia da Constituição. Quer-se aferir se a ordem econômica está para além dos limites desenhados pela Constituição Federal. Dizer que as normas de direitos fundamentais são programáticas, negando-se seu caráter eficacial e pleno, ou que a Constituição não cabe dentro do orçamento nacional, revela uma análise enviesada oriunda de um discurso político e econômico apenas comprometido com o ―status quo‖. Há que se estudar a relação Direito, Política e Economia sob um prisma crítico, ético e realista, tendo em vista que o modelo econômico brasileiro, ao cooptar os atores públicos, tende a controlar a economia de mercado, impondo sua vontade. 16.

(17) Essa predominância afasta o Estado das principais realizações sociais, de forma que se perde de vista a possibilidade de se conjugar os projetos coletivo e individual de felicidade. Nesse contexto, a democracia e o próprio desenho constitucional de uma sociedade livre, justa e solidária restam prejudicados. Sendo o Direito uma potência autônoma, e tendo em vista o afastamento dos poderes Executivo e Legislativo e sua inércia e corrupção no trato da coisa pública, o Judiciário assumiu a proeminência. Isso pelo fato dele ser o intérprete e aplicador das normas constitucionais, e assim, adquire maiores condições de efetivar a justiça social e contribuir ao desenvolvimento. A crise provocada pelo confronto dos Poderes Públicos, aliada às relações nefastas entre o poder político e a esfera econômica denunciadas pelo Ministério Público Federal na operação ―Lava Jato‖, levanta a discussão sobre o verdadeiro papel de cada Poder da República do Brasil, bem como a necessidade de se verificar e estabelecer os exatos limites de atuação de cada um deles. As criticas mais candentes decorrentes desse momento instável que o país atravessa denota duas situações: primeiro, constata-se que a Constituição Federal passa a exercer um papel simbólico à medida que pouco realiza no âmbito da Justiça Social; e segundo, instaura um notório desequilíbrio na teoria da separação dos poderes, gerando descrédito nas instituições públicas, falta de cooperação institucional, e obstaculização ao desenvolvimento. Posto que a Constituição Federal é o documento político e jurídico que organiza os poderes, dirige as instituições e estabelece quais as metas a serem perseguidas pelo Estado, inquirir-se-á sobre seu papel ontológico na democratização e desenvolvimento, face às crises institucionais entre Direito, Política e Economia. O Texto Magno é analisado sob o foco da efetividade, momento em que pairam críticas sobre o Executivo, pois estrategicamente não viabiliza verbas para reestruturar o Judiciário, e sobre este recai a reprimenda por sua baixa aplicação das normas constitucionais. Também restam diversas objeções quanto à democraticidade do Legislativo, tendo em vista sua constante omissão quanto às principais questões sociais, e por fim, o setor econômico parece exsurgir paradoxalmente como o principal agente catalisador do subdesenvolvimento, pois sobejam críticas de que atua de forma concentradora da riqueza produzida por toda a sociedade.. 17.

(18) Tem-se como objeto da presente dissertação de mestrado, o Direito Constitucional, o Direito Econômico, a Ciência Política e a Filosofia dos Valores, sendo proposta apontar solução dinamogênica que possa ressignificar o Direito e o sujeito de direitos, e realizar o planograma constitucional de desenvolvimento. Estudar os fenômenos sociais à luz das assimetrias brasileiras em sede de uma metodologia própria das ciências humanas, em detrimento dos postulados ideológicos positivistas de se usar no Direito mesmo método das ciências naturais e exatas, é postulado indeclinável para o alcance do desenvolvimento sustentável. A proposta é oferecer metodologia e ciência na tratativa e interpretação dos direitos fundamentais como meio de se alcançar uma vida social mais humana, digna, qualitativa e revestida de um mais profundo e elevado significado. Em face de tal projeto a metodologia adotada foi a hipotética-dedutiva, haja vista que a visão apresentada é uma hipótese dentre outras possíveis, com uma abordagem crítica da realidade. O método eleito propõe levantar hipóteses e prová-las à luz da realidade social brasileira, à crítica intersubjetiva e ao falseamento do problema. Trata-se de método mais seguro, quando comparado a outros, a exemplo, o método indutivo, pois este pode se equivocar ao analisar problemas pontuais generalizando-os, ao passo que na dedução parte-se de ideias gerais já aceitas, sendo o grau de admissibilidade de sua veracidade bem mais elevado. Apoia-se em exaustiva fonte bibliográfica, tendo como marco teórico a obra ―Justiça e [O Paradigma da] Eficiência‖ (vários autores); ―Os Desafios dos Direitos Humanos Fundamentais na América Latina e na Europa‖ (vários autores); ―Os Direitos Fundamentais e a Ética na Sociedade Atual‖ (Gregório Robles); Ética Geral e Profissional‖ (José R. Nalini); Filosofia do Direito (Miguel Reale); Teoria dos Direitos Fundamentais (Robert Alexy); e demais autores de monta.. 18.

(19) CAPÍTULO 1: REALIDADE ONTOLÓGICA DO DIREITO E CONSTITUIÇÃO. 1. DIREITO: A ORGANIZAÇÃO SOCIAL E O DESENVOLVIMENTO. Por sua própria estrutura e natureza, o Direito é um elemento organizador das relações em sociedade e um motor para o desenvolvimento, pois estabelece limites, parâmetros e objetivos aos atores políticos, econômicos e sociais. É consenso que a vida em coletividade é extremamente complexa e produtora de inúmeros males, tais como violência, corrupção, injustiças, pobreza extrema, dentre outros. Destarte, o Direito surge como uma construção humana criada para neutralizar a hegemonia da força bruta pelo império da lei e do sistema como um todo, tendo o objetivo de organizar e desenvolver a vida coletiva aplicando-se os parâmetros da Justiça. As problemáticas sociais derivam da própria complexidade da natureza humana, a qual é seriamente egoísta e conflituosa, de modo que somente uma força externa, superior, neutra e objetiva, como o Estado e o Direito por ele produzido, pode controlar e amenizar seus impulsos primitivos e negativos: A observação do comportamento humano, em todas as épocas e lugares, demonstra que mesmo nas sociedades mais prósperas e bem ordenadas ocorrem conflitos entre indivíduos ou grupos sociais, tornando necessária a intervenção de uma vontade preponderante, para preservar a unidade ordenada em função dos fins sociais (DALLARI, 2011, p. 51).. Em sentido objetivo e positivo, o Direito compreende um conjunto de normas jurídicas garantidas pelo poder estatal, de forma a conter o mal e impor a ordem, tornando possível a vida em sociedade. Abarca não apenas o produto do Poder Legislativo, a saber, o texto jurídico, mas também os costumes assentados na sociedade, a doutrina construída pelos juristas e a interpretação estabelecida pela Jurisprudência, formando um sistema único e sistematizado. Na qualidade de produto humano, cultural e social o Direito emerge das necessidades da sociedade, sendo composto pelos valores nela dominantes, transformando-se em norma ―erga omnes‖, a fim de garantir a ordem, a paz e o desenvolvimento, pois seu poder coercitivo pode impelir os agentes controladores dos fatores reais do poder a seguir suas diretrizes.. 19.

(20) Trata-se de um fato social, valorado e normatizado, cujo conteúdo recebe a chancela estatal, a fim de se evitar a barbárie, a vingança subjetiva e o caos que na teoria hobbesiana é uma guerra de todos contra todos. Em tese o Direito é responsável pela aplicação prática do valor abstrato do significante ―Justiça‖, de modo que apesar de ser um produto essencial e principalmente político, adquire autonomia democrática para gerir os atores político e econômico na organização da vida coletiva e no desenvolvimento social. É pelo Direito que a máquina judiciária deve aplicar a norma constitucional ao caso concreto, procurando equilibrar as diferenças de classes sociais, promover a distribuição igualitária da riqueza e garantir o acesso à justiça e a efetivação dos direitos subjetivos de forma isonômica, eficiente, célere e justa. Percebe-se que o Direito na qualidade de ciência e instrumento do Poder Judiciário assume um papel fundamental na sociedade, haja vista que ele legitima o exercício do poder e o orienta na consecução de fins segundo uma concepção objetiva de justiça, tornando-se assim, condição de possibilidade da sociedade. Não obstante, o Direito enunciar um arcabouço de normas preceituais e axiológicas em nível abstrato, ele representa uma realidade concreta, haja vista que seus efeitos modulam e moldam a sociedade e sua rede de instituições e relações: O Direito é uma ciência que aplica de preferência o método dedutivo, enquanto tem por objeto normas que, apreciadas em sua estrutura, são objetos ideais, embora não possam ser consideradas meras entidades lógicas. [...] as normas ou regras de direito, além de sua expressão como juízos lógicos [...] representam momento de uma realidade histórico-cultural, como componentes essenciais da experiência humana e social do justo (REALE, 2002, pp. 150-151).. A justiça – no sentido de valor objetivo e absoluto – é a força motriz do Direito, pois obriga homens e instituições ao dever de agir conforme um conjunto de valores respeitadores da humanidade e da dignidade das pessoas. É o valor ―justiça‖ que impede o reducionismo humano e a transformação do Direito em instrumento de mistificação social, alienante e ideológico, fazendo com que a sociedade se desenvolva, bem como cada pessoa expanda suas potencialidades. Quando se reduz o Direito apenas ao texto legal ou ao mero entendimento subjetivo do magistrado, rejeitando-se os valores já consagrados na sociedade, acaba-se por se produzir um resultado contraproducente, ameaçando-se a democracia e o verdadeiro papel do Direito.. 20.

(21) O significante ―justiça‖ não se trata de mero ideal abstrato e simbólico, mas de um instrumento axiológico de profunda importância e incidência na experiência humana. É esse valor que, operado pela máquina judiciária na concretude das relações humanas, tem o poder de implantar a paz e o desenvolvimento individual e social. Se o Direito emerge com a pretensão de regular as tensões havidas na sociedade, procurando manter a harmonia e as condições necessárias à vida social, ele não pode, ao argumento de uma suposta autonomia científica, prescindir do elemento ―justiça‖, sob pena de se transformar em mecanismo alienante. ―Justiça‖ não tem a ver simplesmente com a ―moral‖, com o ―ideal‖ ou com o ―simbólico‖, mas principalmente com a regulação pragmática da vida em sociedade e com a natureza democrática do Estado. Direito e Justiça são elementos inseparáveis quando se trata de fazer do primeiro um instrumento real de transformação, revolução e inclusão social. A ―justiça‖ garante a igualdade, o desenvolvimento, a paz, a ordem e a segurança jurídica, haja vista que por se tratar de um conceito objetivo calcado em valores tradicionalmente aceitos pelas sociedades, evita a desfuncionalidade do sistema político e econômico. Não há que se falar, assim, que a justiça se trata de um ideal inatingível e meramente filosófico e abstrato, pois a experiência humana é farta em exemplos de que ela está profundamente conectada à realidade concreta. Dentre os excluídos dificilmente alguém concordaria com a alta concentração. da. renda. no. Brasil,. com. a. exploração. capitalista,. com. o. superempoderamento do Estado, com a péssima qualidade dos serviços públicos, com a crescente falta de eficácia, eficiência e efetividade das instituições governamentais, com as injustiças praticadas pelo atual sistema político e a volumosa corrupção sistêmica, dentre outros. O valor ―justiça‖ conecta-se ao Direito intrinsicamente, formando uma união sólida, necessária e suficiente à implantação do bem comum, ou seja, da realização das normas constitucionais que permitem construir uma sadia qualidade de vida, com igualdade de oportunidade a todos. Por conseguinte, ―O direito é antes de tudo, já vimos, inseparável da justiça. A língua grega dispõe, aliás, somente de uma única palavra para significar o direito e o justo: to díkaion‖ (BILLIER e MARYIOLI, 2005, p. 74). O Poder Judiciário, órgão responsável por implantar os valores do significante ―justiça‖, é uma máquina estatal complexa composta por agentes, 21.

(22) instituições, tecnologias e técnicas procedimentais, com o desígnio de promover o equilíbrio, o bem comum e o desenvolvimento do país. Sendo o Poder Público mais próximo e acessível ao cidadão comum, e aquele que menos índices de corrupção apresenta, o Judiciário torna-se o protagonista do cenário brasileiro, sendo responsável pela implantação de um modelo sustentável de desenvolvimento calcado nos moldes constitucionais e aptos a realizar as aspirações das pessoas. A ―sadia qualidade de vida‖ preconizada pelo artigo 225 da Constituição Federal passa pelas mãos do Poder Judiciário, o qual possui plenas condições de aplicar as diretrizes estabelecidas pelo Texto Magno concernentes a um modelo de vida que assegure a todos uma existência digna e amplas condições para o desenvolvimento do potencial de cada indivíduo. Um Judiciário que procura abastecer seu corpo apenas com membros oriundos das classes mais abastadas tende a se tornar frio e desumano, sendo insensível com as mazelas das classes mais pobres, tornando-se ineficiente e inacessível. Quando comparado a si mesmo e seus próprios deveres e objetivos, observase que o Poder Judiciário tem deixado a desejar, pois na atualidade não tem correspondido aos anseios e expectativas sociais nele depositados pela população, tornando-se infelizmente um elemento obstaculizador ao desenvolvimento: É de conhecimento geral que o Poder Judiciário é o responsável pela manutenção da ordem jurídica e da paz social, bem como pelo suporte necessário para a efetividade dos direitos e garantias fundamentais previstos na nossa Carta Constitucional. [...] Por isso, sua ineficiência e anacronismo levam à frustração de sua finalidade essencial. Dessa maneira, é impossível pensarmos um Poder Judiciário com uma estrutura que não atenda aos anseios da nova sociedade (pós-moderna) e que ignore os avanços desta (SILVEIRA e MEZZAROBA (coord.); et al., 2011a, p. 86).. As deficiências humanas, estruturais, administrativas e operacionais da máquina judiciária repercutem na qualidade de vida de todos os brasileiros, pois um órgão que atua para aquém de sua capacidade operacional causa sérios problemas sociais, pois tende a dificultar o acesso à justiça, a marginalizar os pobres e desconsiderar os parâmetros constitucionais. O problema ainda se alastra, pois há que se conviver com o habitual corporativismo institucional, ineficiência judicial e a morosidade na prestação da tutela jurisdicional, gerando-se desconfiança da população e acentuação das desigualdades sociais.. 22.

(23) Na atual conjuntura do Estado brasileiro as críticas ao Judiciário se multiplicam, pois inobstante o país ser uma das maiores economias do mundo, há graves problemas sociais e econômicos, como a pobreza extrema; a falta de saneamento básico, saúde e educação de qualidade; a distribuição injusta da riqueza nacional; a impossibilidade de se acessar uma Justiça célere, qualitativa e eficaz, etc. Tais mazelas derivam de uma postura muitas vezes elitista do Judiciário, o qual poderia amenizar os problemas sociais se aplicasse com maior habitualidade e rigor os parâmetros constitucionais relativos à tributação das grandes fortunas, bem como as normas que elevam a dignidade da pessoa humana, tomando-se como exemplo aquelas contidas nos artigos 5º, 6º e 7º da Constituição Federal. Assevera-se que: O equipamento estatal denominado justiça é alvo de críticas em todo o mundo. [...] Se isso ocorre no planeta como um todo, a situação brasileira reveste peculiaridades que intensificam a sensação de inexistir justiça. [...] O país abriga nichos de miséria a mais abjeta, em convívio com a riqueza nababesca e pródiga em sofisticação e superfluidades. Para os excluídos do banquete do consumismo a certeza é a de que o Judiciário serve aos ricos. Para os demais, mostra a sua face cruel: polícia, prisão, arbitrariedades e opressão (SILVEIRA e MEZZAROBA (coord.); et al., 2011a, p. 126).. Possível concluir que o Direito é uma produção social perpetuada no tempo e espaço, sendo um núcleo estatal importantíssimo na resolução de conflitos e implantação do desenvolvimento individual e social. Sua força motriz é a ―justiça‖, elemento imprescindível para a coerência jurídica – no que tange à sua lógica e adequação entre seus valores e a efetividade –, segurança e legitimação da democracia, sendo a simbiose suficiente e necessária para adequar o Direito a seu verdadeiro papel, qual seja, ser realmente um mecanismo de promoção da ordem, paz e desenvolvimento humano e social. Prescindir da ―justiça‖ significa dizer que o Direito não passa de um mecanismo retórico de dominação das massas. Portanto, o Direito – conectado à Justiça – constitui ferramenta indispensável de que dispõe o Poder Judiciário para realizar sua missão de ser um órgão justo, democrático, eficiente, acessível, célere, qualitativo e ético. Tais valores compõem a própria natureza, a razão de ser do Direito, sendo este importantíssimo instrumento na vida política, jurídica, econômica e social e do próprio Estado. Qualquer norma que confronte a axiologia jurídica defendida pelo Direito concernente à promoção da dignidade humana, bem como sua legitimidade, deve ser considerada ―não-direito‖, ainda que chancelada pelo Estado. 23.

(24) 2. DESENHO CONSTITUCIONAL: DEMOCRACIA E DESENVOLVIMENTO. Política e Direito são dois importantíssimos instrumentos de que dispõe um Estado democrático para levar adiante seus projetos de justiça social, desenvolvimento e fortalecimento de suas instituições. A Constituição Federal brasileira de 1988 enquanto documento político e jurídico contém. as. diretrizes. e. metas. a. serem. seguidas. pelo legislador. infraconstitucional, de modo que traça um desenho do Estado que deve ser buscado e realizado. Se posta, portanto, a buscar um modelo de vida sustentável com amplas condições de liberdade, igualdade, oportunidade e diminuição das desigualdades sociais. Após um longo período ditatorial em que se suprimiram inúmeros direitos humanos (civis e políticos), e se impôs uma política desprovida de qualquer elemento axiológico, o Brasil elaborou uma nova Carta Política procurando redemocratizar suas fronteiras e implantar um projeto de desenvolvimento econômico, social e ambiental. O papel da Constituição vigente é a construção de uma ordem jurídica justa, a democratização do país, e a separação harmoniosa dos Poderes da República, de forma que haja uma intercambialidade entre as esferas do poder uno do Estado, para que se concretize seu projeto de desenvolvimento. No âmbito dos direitos fundamentais – individuais, coletivos e sociais – este representa um marco na história brasileira, haja vista que no plano concreto são essenciais à realização plena do indivíduo e consequente desenvolvimento socioeconômico, e na esfera teórica é fruto de inovação da política e instauração de seu verdadeiro papel. Quando os direitos fundamentais são materializados o Estado encontra sua verdadeira razão de ser e a política cumpre seu papel, pois se possibilita ao cidadão um patrimônio jurídico que o liberta da alienação, pela educação; o faz livre física e psicologicamente, pela predisposição de ir, vir e se expressar; além de introduzi-lo na arena política, tornando-o participante do poder decisório, dentre outros. O cidadão deixa de ser um mero ente passivo diante da atuação estatal e governamental, para se tornar ator relevante na construção de uma sociedade sustentável. Isso porque sua potencialidade humana ativada pela realização dos direitos fundamentais o faz verdadeiro sujeito de deveres e direitos: Nesse ponto, merece a reflexão a Teoria dos Quatro Status de Jellinek, segundo a qual a relação de um indivíduo com o Estado pode apresentar distintas naturezas: potencialmente passiva, ativa, negativa ou positiva, das. 24.

(25) quais podem derivar deveres ou direitos [...]. a um, no status passivo (status subjectionis), o Estado determina deveres a serem cumpridos pelo indivíduo, pelo modal deôntico de proibição [...]. a dois, no status ativo, o indivíduo participa efetivamente na formação e funcionamento do Estado, por um modal de autorização, manifestando sua vontade, quando participa, pela via da democracia direta, ou de escrutínio. Por sua vez, a três, o status negativo abarca o direito de reação ou de defesa, constituindo espécie de membrana protetora à esfera de liberdade dos indivíduos, em face dos atos da gestão do Estado [...]. Finalmente, a quatro, teoria considera o status positivo (status civitatis), que salvaguarda os interesses de indivíduos e grupos [...] (BAEZ; SILVA e SMORTO (org.); et al., 2012, pp. 625-626).. Ocorre que o fator definidor de um autêntico Estado do ―bem-estar Social‖, não é simplesmente seu conjunto de direitos formalmente considerados, mas a capacidade realizadora de sua política dos valores defendidos pela Constituição. Sob esse viés, ao Welfare State, modelo desenhado pela Constituição Federal Brasileira, incumbe intervir na economia com o fito de equilibrar as tensões havidas entre as classes sociais, reduzindo as desigualdades produzidas pela falta de uma ética humanista do sistema capitalista, e realizar os direitos fundamentais, dentre outros, haja vista ser o Estado o principal agente na consecução do bem comum: O Estado Social, denominado Welfare State (Estado do bem-estar social), apresenta duplo papel: a um, fiscaliza a economia e nela intervém para reajustá-la, sempre que as condições de operação se afastem das metas sociais traçadas; e, a dois, assume o compromisso de provedor das prestações sociais básicas, assecuratórias da dignidade dos mais necessitados (BAEZ; SILVA e SMORTO (org.); et al., 2012, p. 627).. A ruptura entre o conjunto formal de direitos fundamentais e a realidade concreta obstaculiza a que o sujeito de direitos adquira saúde de primeiro mundo, educação de qualidade, oportunidades de trabalho digno, realizador e compensador, dentre outros, ―borrando‖ assim, o desenho traçado pela Constituição. Isso se dá pela falta de ética e transparência na condução da coisa pública, ficando o cidadão sempre alijado de seus principais direitos, à mercê da sorte, e excluído de participar da formação da vontade política, fato que poderia vir a ser importante meio de consecução de políticas públicas inclusivas. A corrupção e as deficiências gerenciais da Administração Pública não permitem um maior desenvolvimento, pois a vala por onde escoa o dinheiro público é muito maior que o imperativo ético de se efetivar os direitos fundamentais por meio de políticas públicas. A conexão entre a política e a economia no Brasil não tem se dado na seara dos valores e do interesse público, antes, sua espúria relação faz com que o poder. 25.

(26) econômico capture agentes políticos para sedimentar um capitalismo desumano e tornar cada vez mais distante a realização dos direitos. Em que pese ser a política importante instrumento de realização do bem comum, a forma imoral com que muitos agentes políticos atuam faz com que o Poder Público seja visto sempre com desconfiança e, paradoxalmente, seja o maior obstáculo ao desenvolvimento individual e social. Não por acaso, o princípio constitucional da legalidade e moralidade pública, ao menos em tese, funcionam como vetores impeditivos da corrupção, impondo a seus agentes o dever ético de administrar a coisa pública da forma mais transparente, eficaz, eficiente e efetivo, característicos do Estado do bem-estar social: Esse fenômeno marca a transição da isenção característica do Estado liberal para uma economia controlada, por meio do intervencionismo do Estado social, cujo desafio, segundo bem sustenta Leal, vincula-se à efetiva realização da justiça social, comprometida com o desenvolvimento da pessoa humana e com a licitude, tendo por suporte concomitante e inafastável o ordenamento jurídico, posição de que parte o autor para concluir que o Estado social se vê jungido às preocupações éticas orientadas à efetivação dos direitos e prerrogativas humanas/fundamentais (BAEZ; SILVA e SMORTO (org.); et al., 2012, p. 627).. O desenho constitucional de um país democrático – no sentido mais amplo do termo –, e o desenvolvimento, restam seriamente comprometidos, haja vista que a teoria dos valores encontra na política brasileira solo rochoso e infértil.. 3. CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE E DIREITOS FUNDAMENTAIS O fracasso histórico do liberalismo apontou para a necessidade de o Estado sistematizar os assuntos econômicos sob um ponto de vista mais pragmático com o propósito de efetivar suas metas sociais. O mercado não é um campo natural como preconizara o liberalismo clássico, não havendo leis naturais de autorregulamentação. O mercado econômico é uma criação artificial e, justamente porque nele predomina um certo ―perfil psicológico‖, exsurge a premente necessidade de a política regular a matéria em nível constitucional, e a seara jurídica fazer valer os princípios eleitos, tais como cidadania, dignidade da pessoa humana e justiça social. O ambiente democrático incentiva a livre iniciativa e a construção da propriedade privada, todavia, faz-se mister que a coerção jurídica corrija os efeitos. 26.

(27) colaterais do capitalismo, como forma de se efetivar o conjunto de direitos denominado ―fundamentais‖, e assim, iniciar o projeto de um desenvolvimento sustentável. O capitalismo é um sistema que tem como pressuposto o empreendedorismo, que busca a produtividade e lucratividade, os quais são necessários ao crescimento econômico. Porém, sob o ponto de vista científico, jurídico, filosófico e sociológico a fisiocracia econômica é uma falácia liberalista que eleva os pressupostos capitalistas em detrimento dos pressupostos de uma democracia econômica. A Constituição Federal Brasileira vigente estabelece relação dinâmica entre ―ser‖ e ―dever ser‖. Embora reconheça as profundas desigualdades sociais existentes, a fome, a falta de infraestrutura e o crescimento econômico que o país apresenta (momento ontológico), ela passa a engendrar mecanismos jurídicos para equilibrar as tensões entre os grupos sociais. Daí que pugna pelo desenvolvimento sustentável sob a estampa de uma principiologia fundamentada na dignidade humana, crescimento econômico com equidade e justiça social (movimento deontoaxiológico). Há que se distinguir entre crescimento econômico e desenvolvimento econômico. O primeiro se refere à capacidade do país em multiplicar sua capacidade em produzir ativos, tem a ver com as riquezas produzidas num dado período. O segundo termo conecta-se a uma plataforma metodológica que verifica como o produto social vai ser distribuído. Pugna pelo investimento nas áreas sociais com o desiderato de criar infraestruturas que ofereçam uma qualidade de vida decente a todos os membros da sociedade. A Constituição dirigente surge justamente para resolver o impasse criado entre a classe capitalista que sempre deseja aumentar sua riqueza e a classe trabalhadora que almeja melhores condições de vida. Considerando que o mercado reclama intervenções estatais democráticas e sociais, não basta apenas legislar sobre a ordem econômica, é preciso estabelecer um vínculo pragmático entre o ―ser‖ e o ―dever ser‖: A Constituição Econômica que conhecemos surge quando a estrutura econômica se revela problemática, quando cai a crença na harmonia preestabelecida do mercado. Ela quer uma nova ordem econômica; quer alterar a ordem econômica existente, rejeitando o mito da auto-regulação do mercado. As Constituições Econômicas do século XX buscam a configuração política do econômico pelo Estado. Deste modo, a característica essencial da atual Constituição Econômica, uma vez que as disposições econômicas sempre existiram nos textos, é a previsão de uma ordem econômica programática, estabelecendo uma Constituição Econômica diretiva, no bojo de uma Constituição Dirigente (BERCOVICI, 2005, pp. 33-34) (grifo nosso).. 27.

(28) Há uma preocupação em efetivar os propósitos constitucionais para que a Constituição não se torne tão somente um documento retórico que tem sua efetivação obstada pelos fatores reais do poder econômico. A Constituição dirigente busca vincular o legislador quanto às obrigações de fazer e não fazer estatais, além de buscar sua dimensão eficacial como condição legitimadora da atividade política: A Constituição Dirigente busca racionalizar a política, incorporando uma dimensão materialmente legitimadora ao estabelecer um fundamento, constitucional para a política. O núcleo da idéia de Constituição Dirigente é a proposta de legitimação material da Constituição pelos fins e tarefas previstos no texto constitucional. Em síntese, segundo Canotilho, o problema da Constituição Dirigente é um problema de legitimação (BERCOVICI, 2005, p. 35).. Sempre houve um abismo entre Estado e sociedade, no sentido de que a classe política e até jurídica, empreendem ações muito desvinculadas de um resultado eficacial de suas funções. Não basta o voto, não é suficiente a investidura de um juiz natural. Na exata medida dos parâmetros constitucionais ambos devem legitimar suas atividades realizando os fins pelos quais a Constituição Federal tornou possível sua posse: No fundo, a concepção de Constituição Dirigente para Canotilho está ligada à defesa da mudança da realidade pelo direito. Seu sentido, seu objetivo é o de dar força e substrato jurídico para a mudança social. A Constituição Dirigente é um programa de ação para a alteração da sociedade (BERCOVICI, 2005, p. 35).. No período ditatorial empreendido pelo militarismo brasileiro houve perda do sentimento democrático, tendo em vista que diversos direitos ligados à dignidade humana foram tão gravemente ofendidos que até mesmo a ―Comissão da Verdade‖, talvez, não tenha esclarecido os fatos pretéritos a contento. Os constituintes de 1988 em pleno ambiente de transição política colocaram na pauta da ordem do dia a necessidade de se configurar uma Constituição dirigente suficientemente capaz de alterar a realidade do país. Direitos como a vida, o devido processo legal, a liberdade física, a liberdade de expressão, a educação, trabalho, saúde e lazer, os quais potencializam e afirmam o ―status‖ ontológico do indivíduo, assumem relevo e magnitude. A Constituição atual pode ser considerada dirigente, pois seu fulcro é a alteração da realidade social: Neste sentido, a Constituição de 1988 é, claramente, uma Constituição Dirigente, como podemos perceber da fixação dos objetivos da República no seu art. 3º: ―Ar. 3- Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a. 28.

(29) marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação‖ (BERCOVICI, 2005, p. 36).. Em termos mais pragmáticos a questão que se coloca é como deve-se dar a intervenção estatal na economia. Este trabalho transita por meio de uma intercambialidade entre teoria e prática, de modo que, analisando os limites e pressupostos legais, procura conectá-los à realidade social brasileira. Tem-se que é possível elencar alguns pontos problemáticos, nos quais seria possível e deontológica uma atuação por parte do Estado. Primeiro. Há o problema da tributação sobre capitais elevados. O artigo 153, VII da Carta Magna aduz que é de competência da União a tributação sobre grandes fortunas. A partir desse comando jurídico é possível levantar duas indagações: como o país ainda, em pleno ambiente democrático, permite a construção de grandes fortunas? E como é possível conviver com um capitalismo exclusivamente lucrativista que com sua postura de concentração favorece a fome, a violência e a pobreza? No Brasil, as empresas costumam se instalar em dados espaços geográficos e ali empregam mão de obra barata, poluem o ar, rios e o solo, e não obstante coletivizarem o problema ambiental, ainda cozem para a sociedade o caldo do problema social. Muitas corporações tão somente se apropriam dos lucros, e em nada investindo em termos de infraestrutura como hospitais, creches, escolas, centros de profissionalização e espaços de cultura e lazer. É justamente sob o influxo de tal problemática que o Poder Judiciário, dada a ausência e altos índices de corrupção e má gestão do Poder Executivo, sobressai-se como uma saída plausível. Sob o império dos preceitos e princípios constitucionais os magistrados devem intervir, não apenas elevando seu índice de aplicabilidade constitucional da norma ao caso concreto, como também obrigando o Executivo a cumprir seu papel. Isso pode se dar por meio de um ativismo constitucional e equilibrado vinculando o Poder Público a cumprir as demandas sociais que a sociedade traz ao Judiciário. Se há a necessidade de se tributar grandes capitais é porque se está permitindo uma acumulação exagerada do PIB.. 29.

(30) O Judiciário pode minimizar o problema aplicando na prática o princípio da hipossuficiência nas lides entre cidadãos e grandes corporações, as quais são litigantes profissionais. Ao ser provocado nas demandas que surgem clamando por creche, educação, saúde, trabalho e indenização, o Poder Judiciário deve obrigar o Poder Executivo – nos limites de suas prerrogativas –, como forma de se efetivar os direitos fundamentais previstos na Carta Magna. No setor do Direito Penal é comum a estigmatização do pobre. Muitos membros do Ministério Público e da Magistratura – para não falar da polícia que é sabidamente repressivista e classista – condenam e negam direitos, como habeas corpus, progressão de regime, liberdade condicional, e outros, simplesmente pelo estereótipo. Relevante serviço seria prestado ao Estado democrático se se deixasse de proteger os ricos nos crimes do colarinho branco e ao pobre fosse dado um acesso mais justo, eficiente e democrático à justiça. A indagação sobre como é possível conviver com um capitalismo extremamente lucrativista deve ser respondida sob a ótica de uma Constituição Dirigente. No Brasil, os principais bancos como o Bradesco, Itaú e Santander, auferem lucros extraordinários sem nada produzirem. Sua taxa de juros, de crédito rotativo e financiamento, são das mais altas do planeta. As construtoras também estão na lista dos grandes faturamentos, sendo comuns demandas judiciais por descumprimento de contrato. Além de que, a prática da corretagem é das mais lamentáveis, pois onera o consumidor e muitas vezes, isso ocorre sob o aval de uma Jurisprudência antidemocrática e antissocial. Seguradoras e empresas de telefonia constroem riquezas de forma nada justificável. As primeiras lucram com as lacunas do Estado que proporcionam falta de segurança. Cobram mensalmente as parcelas do seguro, mas na hora que são acionadas instauram uma verdadeira rede burocrática para não recompor o prejuízo sofrido pelo cliente. As segundas são muito conhecidas pela tarifação exagerada, venda casada, péssimos serviços, cobranças abusivas, etc. Em tais hipóteses, o magistrado pode favorecer o Estado democrático, analisando o caso concreto e condenando tais empresas que se sabe são reconhecidamente desrespeitadoras do Código de Defesa do Consumidor.. 30.