NATUREZA JURÍDICA DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 E A REGRESSÃO DO REGIME PELA SUA PRÁTICA
Daniele Aparecida Vieira Silva Jessica Natalia Ferreira Barbosa
RESUMO: Esta pesquisa foi realizada para verificar a natureza jurídica do art. 28 da Lei de Drogas. No decorrer da pesquisa será apresentado a evolução histórica da Lei de Drogas, bem como da Execução Penal, demonstrando a importância da natureza jurídica da norma para que possa se formar um entendimento, ou seja, verificar se configura crime ou não e a necessidade de verificar a possibilidade da regressão de regime para o indivíduo que sentenciado cometer prática descrita no art. 28 da Lei 11.343/06.
Palavras-chave: Lei de drogas, consumo pessoal, drogas, descriminalização, despenalização, Lei 11.343/06, usuário de drogas, regressão do regime.
ABSTRACT: This research was carried out to verify the legal nature of art. 28 of the Drugs Act. In the course of the research, the historical evolution of the Drug Law, as well as the Criminal Execution, will be presented, demonstrating the importance of the legal nature of the norm so that an understanding can be formed, that is, to verify if it constitutes a crime or not and the need to verify the possibility of regime regression for the individual sentenced to commit a practice described in art. 28 of Law 11.343/06.
Keywords: Drug law, personal consumption, drugs, decriminalization, decriminalization, Law 11.343/06, drug user, regime regression.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo foi desenvolvido para apurar a norma do art. 28 da Lei 11.343/06, bem como verificar a possibilidade da regressão do regime do reeducando, caso este, venha cometer conduta tipificada no dispositivo acima mencionado.
Levando em consideração a grande repercussão sobre o porte de substâncias entorpecentes para o consumo pessoal e o aumento considerável de praticantes ao longo da história, é de suma importância trazer a discussão para este artigo.
Durante a abordagem do tema, será tratado também sobre as penalidades dadas aos indivíduos e a diferença entre a prática de tráfico de drogas e o porte de entorpecentes para consumo pessoal.
As fontes de pesquisas usadas para apurar este trabalho, foram artigos e obras de direito penal e execução penal, que abordam matérias sobre o tema aqui tratado.
2 CONTEXTO HISTÓRICO
Inicialmente, é importante analisar o contexto histórico e social dos povos, para que se possa identificar qual foi a real necessidade de instituir normas, leis e penalidades e como se chegou a essa nova realidade que a sociedade está vivendo.
Não se sabe ao certo quando iniciou as penas, mas há determinados fatos que são usados como um ponto de partida para início dessas aplicações.
Os povos primitivos, os primeiros a fazerem uso de suas atribuições neste aspecto eram os bandos, tribos e clãs, que puniam aqueles que praticavam condutas que não iam de acordo com os costumes e tradições já estipuladas. A forma encontrada de fazer com que a eles fossem ensinados a forma correta de agir, era aplicando algumas medidas, estas que foram chamadas ao longo do tempo de penalidades, vindo a seguir os códigos aplicando – se as penas.
Na sequência, surge o código de Hamurabi, escrito por volta de 1770 a.C, um temido pelos povos da época, pois adotava a lei de Talião que, aplicava as punições de acordo com o crime cometido, o famoso “olho por olho, dente por dente”.
Não menos importante e considerado também como um dos mais antigos pelos historiadores, o código UR-Nammu – 2050 a.C., trouxe um aspecto diferente e menos medonho que o primeiro aqui citado, pois esse, tratava-se das penas pecuniárias para a possível restauração do estado anterior, diferente da retaliação anteriormente aplicada.
Seguindo este contexto, a evolução da sociedade obrigou-se a alteração e evolução também na forma de aplicação das penas. Beccaria no Delito e das Penas criticou a tortura como forma de castigo, sendo esta abolida pela Europa no século XVII e hoje considerado como crime hediondo pelo sistema penal brasileiro conforme art. 1º e seguintes da Lei 9.455/97. Segundo Cesare Beccaria em Dos Delitos e Das Penas:
É monstruoso e absurdo exigir que um homem seja acusador de si mesmo, e procurar fazer nascer a verdade pelos tormentos, como se essa verdade residisse nos músculos e nas fibras do infeliz! (2º ed. - São Paulo: Edipro, 2015 p.41)
No fim de sua obra conclui:
Para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei” (2º ed. - São Paulo: Edipro, 2015 p.110)
No que concerne ao atual cenário brasileiro, não há que se falar em penalidades grotescas, monstruosas como retratadas por Beccaria. Atualmente o Código Penal Brasileiro, adota penas proporcionais aos crimes praticados, sendo escritas por um legislador que no âmbito de suas funções responde pela sociedade como um todo, satisfazendo em tese o que for mais benéfico para a ordem e harmonia comum.
Sancionado em 1940 pelo então presidente Getúlio Vargas e em vigor a partir de 1942, o código penal brasileiro foi pensado em razão da sociedade da época, passando por algumas complementações de acordo com a evolução e a grande maioria acredita que não há necessidade de uma grande reforma neste código e sim de pequenos ajustes para que a aplicação das penas seja de forma eficiente sem prejuízo aos acusados nem tão pouco as vítimas.
Neste âmbito das penalidades, este artigo visa falar da aplicação da pena prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, bem como, sobre a possível regressão de regime daqueles que pratiquem tal conduta.
3 NATUREZA JURÍDICA DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 E EVOLUÇÃO DO TRATAMENTO DADO AO USUÁRIO DE DROGAS PERANTE A LEI
No que concerne a natureza jurídica do art. 28 da lei de tóxicos, observa-se uma grande discussão, pois doutrinadores divergem sobre ser crime ou não, tendo em vista as características da redação do referido artigo por não estabelecer pena
acontece por não ter pena de prisão simples ou multa para ser considerado uma contravenção penal, entendo-se pela competência dos juizados especiais.
Embora haja defensores de que houve a descriminalização e outros que houve a despenalização, seria viável falar que na verdade o que aconteceu foi a descarcerização, pois a prática ainda é considerada como crime e ainda prevê pena, embora não tenha pena restritiva de liberdade.
No tocante ao tratamento dado aos usuários de drogas, vale ressaltar a luta para reprimir aqueles que usavam substâncias ilícitas, bem como, o tratamento que se dava para evitar que surgissem uma classe de delinquentes na sociedade, que anos atrás repudiavam o uso bem como o usuário.
Em análise a lei de drogas, não há artigo explicando o que são drogas e quais são as ilícitas. Então como saber? A Lei 11.343/06 é considerada lei penal em branco heterogênea, pois depende de outra norma que explique, e essa norma seria a Portaria 344/98 da Anvisa, sendo heterogênea pois não se trata de outra lei que regulamenta, sendo esta inferior a Lei de Drogas.
Confira algumas drogas ilícitas e os efeitos causados no organismo de quem as usam no quadro 1:
Quadro 1 - Efeitos das drogas no organismo:
Droga Efeitos no organismo
Maconha - Prejudica a memória; - Confusão presente, passado e futuro; - Perda da força e do equilíbrio;
- Perda da coordenação motora; - Aumento dos batimentos cardíacos; - Olhos
avermelhados; - Boca seca
Crack - Mata os neurônios; - Aceleração do coração; - Ideias de perseguição; - Emagrecimento
profundo; - Dilatação das pupilas; - Aumento da temperatura do corpo; - Sudorese, tremor muscular;
Cocaína - sensação intensa de euforia e poder; estado de excitação; hiperatividade; insônia; falta de
apetite; perda da sensação de cansaço.
LSD - distorções perceptivas (cores, formas e
contornos alterados); fusão de sentidos (por exemplo, a impressão de que os sons adquirem forma ou cor); perda da discriminação de tempo e espaço (minutos parecem horas ou metros assemelham-se a quilômetros); alucinações.
Êxtase - Diminuição do apetite; - Dilatação das pupilas; - Aceleração do batimento cardíaco; - Aumento da temperatura do corpo (hipertermia); - Aumento na secreção do hormônio antidiurético;
Fonte: Adriano Rodrigues de Almeida ( 2013, p.15)
Vale ressaltar que assim como estas, existem diversas outras substâncias consideradas drogas, algumas lícitas, como é o caso do álcool, da cafeína e alguns medicamentos, outras ilícitas como as citadas no quadro acima e demais outras não permitidas por lei.
Seguindo por este caminho, no Brasil, a forma de combate se deu de duas formas, sendo a primeira com diploma legal, a saber a Lei nº 6.368/76 (BRASIL, 1976) e a norma vigente até o presente momento sendo a Lei 11.343/06 (BRASIL, 2006). Na antiga norma aqui citada, o texto que se referia a posse de drogas, entorpecentes era tratada no art. 16:
Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa
Com a nova redação da Lei 11.343/06 o respectivo art. 28 dispôs:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
A antiga legislação, se moldou nos moldes da sociedade daquela época, que tinha um olhar diferente sobre o uso das drogas e deixavam bem claro acentuando sobre as penalidades impostas aos praticantes de tal conduta.
No tempo pós moderno e exatos 30 anos depois, será que o olhar da sociedade se alterou? Será que algo tão julgado por um tempo pode sofrer alterações radicais a ponto de não mais ser considerado um crime? Ou pode se dizer que a legislação simplesmente ignorou os acontecimentos decorrentes do uso de drogas?
Na década de 70 (setenta), o Estado se apegou a ideia de que deveria existir penalidades que fossem suficientes para que o indivíduo entendesse e compreendesse a gravidade do que estava fazendo, pois não estava apenas infringindo e ‘debochando’ da cultura da sociedade daquela época, mas atrapalhando a saúde pública em geral. No entanto, este mesmo Estado não conseguiu evitar os usos e posses de drogas entre as pessoas, principalmente entre os menores de idade, que a cada ano aumentava em muito os números, não sendo tão fácil conter estes indivíduos.
Com a chegada da Lei 11.343/06, a chamada Lei Antidrogas em vigor, observou-se que o Estado não havia mais o interesse em punir o indivíduo e sim, de ressocializá-lo, tirando de sobre si, a imagem de um criminoso perante a sociedade, aplicando medidas alternativas como a prestação de serviço à comunidade,as medidas educativas que visam o comparecimento a programa ou curso educativo, bem como a advertência dos malefícios causados pelo uso das drogas.
A pretensão do Estado em utilizar estes meios é questionável a todo momento, pois como educar esses indivíduos se o mal não for cortado pela raiz? Em pesquisa realizada em todo o mundo, o número de dependentes químicos só aumentaram, fator este que não se deu apenas pelo aumento da população global, mas também por outros fatores como o aumento de doenças psicológicas, traumas e nos últimos dois anos o mundo passou por um caos que foi o fenômeno do novo Corona Vírus – Covid 19, que deixou inúmeras pessoas longe das pessoas que faziam parte de seu convívio social, longe de amizades, apoiadas apenas no emocional abalado de um futuro incerto, levando a uma busca por alívio, iniciando- se um vício.
4 DIFERENÇA ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E CONSUMO PESSOAL
No tocante aos estudos realizados e da norma jurídica, notamos grandes diferenças entre tráfico de drogas e consumo pessoal, visto que é necessário deixar claro a intenção do indivíduo em cada uma delas para que em um possível julgamento, estas diferenças sejam claras. De início, temos o art. 33 da Lei 11.343/06 (BRASIL, 2006) que dispõe:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Diferentemente do art. 28 do mesmo diploma legal, o consumo pessoal pode ser reconhecido pela quantidade e o mais importante os aspectos em que se encontra essa droga. Notamos que o que diferencia uma situação da outra é a intenção, ou seja, o dolo e essa é a principal diferença, o que a pessoa fará com o produto ilícito. Saber distinguir e interpretar as diferenças é crucial para um julgamento justo, como por exemplo, o tipo e a quantidade que está em posse de um indivíduo. Mas por quê? Sabe-se que quando a pessoa é mera usuária de drogas, ela geralmente carrega apenas uma pequena quantidade e um único tipo de droga para ser consumida.
Quando se trata de tráfico, pode-se dizer, que o indivíduo carrega consigo grandes quantidades e até diversos tipos de drogas para que alcance o maior ganho possível, apesar de ser uma situação instável, ela é bastante aplicada, pois nem sempre a diferença está na quantidade, mas também nas circunstâncias, como o local em que a pessoa se encontra, um ponto conhecido por tráfico de drogas, uma casa que contém visitas constantes de diversas pessoas ao longo do dia e noite pode ser uma casa de comercialização de entorpecentes, entre outros, portanto, investigações para apurar esta prática é feita por um tempo indeterminado para que alcance a intenção desses praticantes.
Até o presente momento, não há quantidade estipulada em lei para se concretizar nenhum dos crimes aqui citados, óbvio que, em algumas situações seria bem fácil distinguir e dizer qual a finalidade dos entorpecentes quando, por exemplo, temos 10 gramas junto a um indivíduo que seria para uso pessoal e 30 quilos escondidos em um local propício para comercialização e ser considerado tráfico.
Portanto, é correto dizer que, o critério para julgamento desses crimes é bastante subjetivo, sendo necessário avaliar todos os elementos do contexto, levar em consideração a natureza, quantidade apreendida, circunstâncias, condições e local. Desta forma temos os seguintes moldes no quadro 2:
Quadro 2 – Diferenças entre traficante e usuário de drogas:
USUÁRIO TRAFICANTE
CARREGA CONSIGO PEQUENAS QUANTIDADES
POSSUI EM SUA POSSE GRANDES QUANTIDADES
ÚNICO TIPO DE DROGA VARIEDADE DE ENTORPECENTES DOLO DE CONSUMIR DOLO DE VENDER E PRODUZIR NÃO HÁ ARRECADAÇÃO DE
DINHEIRO, SOMENTE O GASTO
MEIO DE CONSEGUIR LUCRO, DINHEIRO FÁCIL
5 MOTIVAÇÃO PARA A PRÁTICA DOS CRIMES DO ART. 28 E ART. 33 DA LEI 11.343/06
Uma resposta difícil de ser encontrada é qual a motivação para a prática desses crimes? Que o usuário leva consigo drogas para sustentar um vício pessoal, isso é fato, uma dependência que pode ser tratada em clínicas com a boa vontade dele.
A condição financeira aqui não é levada em consideração, pois muitas das vezes, pessoas ricas e com boa qualidade de vida, usam entorpecentes em festas e outros lugares como diversão, no mesmo passo que existem pessoas com a mesma qualidade de vida que é viciada e não conseguem se recuperar do vício das drogas.
No mesmo sentido, existem milhares de pessoas miseráveis envolvidas nesta vida, que muitas vezes roubam e matam para sustentar seu vício. E o tráfico? O tráfico em si tem uma explicação bastante clara para sua existência. Levando em consideração outros crimes, entende-se que nos crimes contra a vida, a motivação básica seria a interação social, a vingança, emoção, raiva, inveja, motivos pessoais que uma pessoa encontra para ceifar a vida de outra.
Já nos crimes citados neste artigo, a questão da saúde pública, como no caso do consumo de drogas e em específico da maconha, aumentando substancialmente com o aumento de doenças como depressão, pânicos, distúrbios e outros, fazendo com que cada vez mais as pessoas busquem alívios em substâncias alucinógenas.
A tese é confirmada por Marcelo Dalla Vecchia, professor da Universidade Federal de São João Del-Rei e coordenador do Núcleo de Pesquisa e Intervenção nas Políticas sobre Drogas (NUPID):
O aumento de consumo se vincula a uma questão de sofrimento mental.
Essas pessoas estão tendo que se manter distanciadas dos seus vínculos de relação cotidianos e há um medo constante rondando a rotina. Tudo isso vai criando um quadro de sofrimento mental complexo em que a ampliação do consumo pode deixar de ser algo eventual, recreativo e fora do risco para um padrão cada vez mais pendente ao nocivo (As dores da pandemia fazem disparar o consumo de álcool e drogas no Brasil – 2021)
Situação diferente para o crime de tráfico, onde as pessoas buscam um ganho rápido, fácil e uma vida regada de prazer, diversão e ostentação. Não existe portanto, uma linha tênue entre os dois crimes, notando-se a diferença entre eles bastante pertinente, isso porque as pessoas com esse estilo de vida são conhecidas pelas suas práticas, diferenciando quando a pessoa consome e está sedenta pelo seu vício da que busca a comercialização, levando a sério para que cada dia alcance maiores resultados.
Diante de todos esses fatos, a prioridade a todo momento é o bem comum para a sociedade e punição para os indivíduos que pratiquem tais condutas.
6 EXECUÇÃO PENAL NO BRASIL
Não é de hoje que há discussões sobre o poder e autonomia do Direito Penitenciário ou como reconhecido atualmente Direito da Execução Penal. A autora Ada Pellegrini Grinover observa que:
Não se desconhece que a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicionais e administrativo.
Nem se desconhece que dessa atividade participam dois poderes estaduais:
o Judiciário e o Executivo, por intermédio, respetivamente, dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais. (GRINOVER, 1987, p. 7)
Para o doutrinador Norberto Avena:
A atividade de execução penal desenvolve-se nos planos administrativo e jurisdicional, havendo, porém, a prevalência deste último. Isso ocorre porque, embora uma parte da execução penal refira-se a providências que ficam a cargo das autoridades penitenciárias, é certo que o título em que se funda a execução é uma sentença penal condenatória, uma sentença absolutória imprópria ou uma decisão homologatória de transação penal, sendo que o cumprimento forçado desses títulos apenas pode ser determinado pelo Poder Judiciário. (AVENA, 2016, p. 3-4)
No que dispõe o art.1º da Lei 7.210/84 “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições
para a harmônica integração social do condenado e do internado”, ou seja, fica claro a intenção do Estado em reabilitar o condenado, de dar a assistência necessária, tratamento, medidas curativas e de colocá-lo em situação apta para voltar a sociedade.
A primeira tentativa no Brasil para implantação da execução penal se deu no ano de 1933 com o projeto conhecido por Código Penitenciário da República, que em 1937 foi publicado no Diário do Poder Legislativo. Mais tarde, com a alta necessidade de uma lei que regulamentasse a execução das penas e as medidas privativas de liberdade, aprovou-se a Lei 3.274/57 que tratava das normas gerais dos regimes penitenciários, porém sem muito sucesso pois não havia nada que previa sobre o descumprimento dessas normas.
Após três décadas de estudos e análises de normas, projetos aprovados e revisados, muitos não prosperando, uma comissão de professores juntamente com o Ministério Público apresentaram um projeto, sendo revisado e mais trade sendo promulgada pelo então Presidente da República João Figueiredo em 1984, entrando em vigor a partir de 1985.
7 FINALIDADE DAS PENAS
No que tange a finalidade da pena, há três teorias que podem ser citadas, a primeira, teoria absoluta, que tem a pena como forma de castigo, ou seja, a pessoa está pagando o mal cometido. O castigo seria uma forma de retribuição, para restabelecer a ordem pública que o indivíduo alterou por praticar determinado crime.
Há também a teoria relativa, esta diferente da primeira, visa ressocializar o criminoso, segregando este da sociedade a fim de proteger e evitar outros riscos considerando sua periculosidade
Na terceira das teorias, esta sendo a mista ou intermediária, diz-se que, não se trata apenas de um castigo, apesar de sua natureza ser retributiva mas também de prevenção, correção e educação do condenado.
Há quem diga, como Cezar Roberto em Criminologia Crítica (RT 662, P.250) Julio Mirabete, Renato N. Fabbrini – Execução Penal - 15. ed. Atlas, 2022, p. 8) “a ressocialização não pode ser conseguida numa instituição como a prisão”.
Pois bem, é nítido que na prática, os presídios não conseguem por si só ressocializar um apenado e sim de fazer com que este procure de alguma forma se
conscientizar das práticas delitivas e enquanto isso manter a sociedade em um patamar de proteção. No mesmo passo em que, não é o momento ainda de suprimir inteiramente as prisões, pois no homem há estímulos marginais que o acompanharão até o fim de sua vida e pensar que o homem algum dia deixará de praticar delitos seria utópico.
Por fim, um dos principais objetivos é a diminuição da insegurança social e o preparo de uma “nova vida” para o reeducando, seja no acesso ao trabalho, família, etc.
8 REGRESSÃO DO REGIME PELA PRÁTICA DO ART. 28 DA LEI 11.343/06
Se por um lado é imprescindível o tratamento especial e a tentativa de uma execução penal apropriada ao condenado para que este possa voltar a sociedade e viver em conformidade com a lei, por outro lado, para aqueles que descumprem as medidas impostas há de se aplicar a regressão do regime que se encontra cumprindo.
Conforme dispõe o art. 50 da Lei Execução Penal:
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
II - fugir;
III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;
IV - provocar acidente de trabalho;
V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
VIII - recusar submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.
Nota-se que o rol do art. 50 é taxativo quanto as faltas graves cometidas, portanto, sendo nessas situações a permição por lei para regredir o regime do reeducando.
Pois bem, quais seriam portanto, as sanções aplicadas ao sentenciado que é apanhado fazendo uso de drogas no estabelecimento prisional ou este, estando beneficiado de regime semiaberto ou aberto comete prática descrita descrita no art.
28 da Lei 11.343/06 (BRASIL, 2006), haja vista não estar descrito precisamente no rol acima mencionado?
Desse modo, verifiquemos o que trata no art. 39 incisos II e V do mesmo diploma legal:
II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;
V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas.
Embora não ter previsão de pena restritiva de liberdade, o fato descrito no art.
28 da Lei de Drogas é até o presente momento caracterizado por crime doloso, e quando praticado no decorrer da execução penal enseja falta grave e consequentemente a regressão do regime.
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um
sexto da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com
duração de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.
§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
Veja-se que o uso de drogas, por si só não configura-se crime, mas o fato de uma pessoa sentenciado, que está em benefício de ser ingresso ao meio social seja por regime semiaberto ou aberto, é submetido a exame toxicológico e outrora advertido em decisão judicial, fazer uso ou portar drogas, dentro ou fora dos estabelecimentos prisionais, já configura inobservância das ordens recebidas.
Sobre o assunto, confira-se:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - CONSUMO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PELO REEDUCANDO - FALTA GRAVE MANTIDA. O uso de drogas pelo reeducando configura a falta grave prevista no artigo 52 da Lei de Execução Penal, consistente na prática de crime doloso. (grifei) ( TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0000.20.507569- 0/002, Relator Des.(a) Paulo Calmon Nogueira da Gama, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/09/20021, publicaçaõ da súmula em 08/09/2021)
No mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006.
CONFIGURAÇÃO DE FALTA GRAVE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consolidou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que apesar de o tipo não mais cominar pena privativa de liberdade, não houve descriminalização da conduta prevista no art. 28 da Lei n. 1.343/2006. Assim, a posse de drogas no curso da execução, ainda que para uso próprio, constitui falta grave, nos moldes do art. 52 da LEP, pois o preso que pratica fato previsto como crime doloso durante o resgate das penas não demonstra comportamento adequado, apto a atrair os benefícios do sistema progressivo. - Em resumo, o STJ tem entendido que a prática da conduta de possuir drogas para consumo pessoal, prevista como crime no ordenamento, configura infração disciplinar de natureza grave no âmbito da execução penal. Precedentes. 2. Na hipótese vertente, a materialidade da infração ficou devidamente demonstrada por meio de laudo toxicológico. (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 547.354 - DF 2019/0350831-6 Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020 e publicado em 13/02/2020)
Sendo reconhecida a falta grave no curso da execução penal, deve haver a regressão do regime para, sendo alterado os prazos e concessão de novos benefícios.
No mesmo sentido destaca-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. CONFIGURAÇÃO DE FALTA GRAVE. CONSECTÁRIOS LEGAIS APLICÁVEIS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Em relação à posse de droga para uso próprio, esta Corte fixou entendimento no sentido de que, embora o art. 28 da Lei 11.343/06 não mais preveja a pena privativa de liberdade para esse delito, o fato continua sendo classificado como crime, ensejando o reconhecimento de falta grave quando cometido durante a execução. 2. Diante disso, é de se registrar que a prática de falta disciplinar de natureza grave acarreta a regressão de regime(grifei), a alteração da data-base para a obtenção de novos benefícios na execução da pena - à exceção do livramento condicional, do indulto e da comutação da pena -, e a perda de até 1/3 dos dias remidos, nos exatos termos do entendimento da Terceira Seção desta
recurso repetitivo (CPC, art. 543-C), consolidado nas Súmulas 441, 535 e 534 do STJ (AgRg no HC 525.107/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
FALTA GRAVE. POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO.
ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. CONFIGURAÇÃO DE FALTA GRAVE.
ART. 52 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - LEP. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ALEGAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO DA LEI N. 11.343/2006.
INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. 1. O Superior Tribunal firmou entendimento de que a posse de drogas no interior de estabelecimentos prisionais, ainda que para uso próprio, configura falta disciplinar de natureza grave, nos moldes do art. 52 da Lei de Execução Penal(grifei). (AgRg no HC 452.232/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018)
É de suma importância, relatar as consequências do uso de drogas e a necessidade de segregação dos usuários. Em uma comarca como por exemplo Nova Serrana MG, os crimes em sua grande maioria são decorrentes do tráfico e uso de drogas.
A disputa por pontos de tráfico são constantes como também os homicídios decorrentes destas disputas, não podendo deixar de mencionar os inúmeros furtos e roubos por parte dos usuários para obter dinheiro para a compra de substâncias entorpecentes ou para pagamento de dívidas oriundas da venda de drogas. Em geral, a comercialização e uso de drogas produzem grande impacto na sociedade em todos os sentidos.
Importante ressaltar que em nenhum momento, a integridade, a moral do reeducando será violado com a regressão do regime. A penalidade a ele aplicada é uma forma da justiça e do sistema prisional impor autoridade e disciplina, servindo de lição não somente ao sentenciado, mas também aos demais presos como forma de disciplina. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
o cometimento de falta grave ou de crime doloso, no curso da execução da pena, autoriza a regressão do regime de cumprimento de pena do reeducando, mesmo que seja estabelecido de forma mais gravosa do que a fixada na sentença condenatória (LEP, art. 118, I), não havendo falar em ofensa a coisa julgada. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido”
(AgRg no REsp 1.778.649/PA, j. 18/02/2020)
Portanto, conforme o entendimento demonstrado, não houve despenalização nem tão pouco a descriminalização da posse de droga para consumo pessoal, o que
claramente houve foi a descarcerização, apenas deixou de se aplicar penas privativas de liberdade, não deixando de ser um crime doloso que cometido por sentenciado à execução poderá ter a critério do juiz da execução penal seu regime regredido ao mais gravoso, sendo realizada audiência de justificação dando a ele o direito de defesa.
No que diz respeito ao entendimento, os superiores tribunais são unânimes:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO ATIVA. OFERECIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA PARA EVITAR A ATUAÇÃO POLICIAL. AGENTE ABORDADO COM DROGAS PARA USO PRÓPRIO. ATO DE OFÍCIO. OCORRÊNCIA. DISPOSIÇÕES DO ART. 48, §§
2º E 3º DA LEI DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
IV - Com efeito, este Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao
"entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do RE 430.150/RJ, sedimentou orientação de que a Lei n. 11.343/2006 não descriminalizou a conduta que tipificou no art. 28, que, portanto, continua a configurar crime. (HC 406.905/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017)" (AgRg no HC n. 623.436/SC, Quinta Turma, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/12/2021) AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2007599 - RJ (2021/0355552-5).
Cabe trazer a conhecimento da sociedade ou àquele que o quer saber, que está sendo julgado o Recurso Extraordinário 635.659 no Supremo Tribunal Federal para que possam discutir a constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, tendo em vista a alegação de violabilidade do direito a intimidade e a vida privada do indivíduo previsto no art.5º inciso X da Constituição Federal.
Entendimento não aplicado até ulterior julgamento superior, cabendo ao juízo da execução penal, por tudo aqui já mencionado, ficando evidente que o dispositivo do art. 28 da Lei de Drogas, quando praticado por sentenciado à Execução, será reconhecido a falta grave e consequentemente aplicada a regressão do regime, bem como perca de benefícios, alteração na data-base para saídas temporárias e trabalho externo que poderão ser alcançados futuramente.
9 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No período de pesquisa, pode-se notar a grande discussão que envolve o tema proposto, intensificando a cada dia e tomando mais impulso com a Lei de Drogas
trazido pela nova norma que antes não havia..
O legislador se preocupou com a saúde pública, com a circulação de drogas pelas ruas, o cuidado em manter como crime a prática, embora por não ter sido recebida esta norma pelo art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, há penas alternativas.
Este artigo considera portanto, o art. 28 da Lei de Drogas de natureza jurídica de crime e sendo assim, entende-se também as consequências que as drogas causam na sociedade como um todo e neste sentido, reforça a valorização deste artigo como meio de regressão do sentenciado que praticar condutas previstas nele, aguardando futuros julgamentos que venham consolidar um entendimento mais benéfico a população em geral e aquele que necessitam praticar a justiça.
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