ESTUDO COMPARATIVO: LEI Nº 9.784/1999 E O NCPC/2015

ESTUDO COMPARATIVO: LEI Nº 9.784/1999 E O NCPC/2015

Aluna: Fernanda de Abreu Kauark Chianca¹ Orientador: Manoel Messias Peixinho²

Introdução

O Processo Administrativo Federal é regido pela Lei nº 9.784/1999, aplicada com fins de regular e proteger os direitos dos administrados e alcançar a melhor execução dos atos da Administração Pública. No intuito de realizar estes objetivos e impedir eventuais atos administrativos ilegais e omissivos fundados em lacunas normativas, o legislador brasileiro preocupou-se em utilizar dois mecanismos legais: i) incluir uma gama de princípios constitucionais³ na Lei nº 9.784/1999, e ii) dispor no Código de Processo Civil que as suas normas podem ser aplicadas de modo supletivo e subsidiário ao processo administrativo.

Iluminado, portanto, pela Carta Magna brasileira e complementado pelas normas do Processo Civil, logra-se um regime administrativo mais eficaz e em consonância com o Estado Democrático de Direito.

Objetivos

A pesquisa teve como objeto inicial e principal a comparação da Lei Processual Administrativa Federal nº 9.784/1999 – “LPA”, com a Lei nº 13.105/2015 – “CPC”, à luz da realização dos princípios previstos pela legislação processual administrativa. Buscou-se analisar em que medida o CPC poderia ser aplicado subsidiariamente à LPA, tendo como fundamento o seu art. 15, que determina: “Na ausência de normas que regulem processos

1 Graduanda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro.

2 Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro.

Professor do Departamento de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro e do Programa de Mestrado da Universidade Candido Mendes. E-mail: [email protected] Lattes:

http://lattes.cnpq.br/1016382585372214

2 Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

3 Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”.

A partir da análise minuciosa entre todas as normas da LPA com os referentes do CPC, foi possível compreender o grau de similitude e diferença entre os dois estatutos processuais, como e em que medida a subsidiariedade ocorre, e quais os meios adequados de aplicação conjunta de ambos os institutos normativos. Após esta primeira parte da pesquisa, partiu-se para outros dois questionamentos: i) se seria possível a aplicação subsidiária da LPA, utilizada em âmbito federal, nas esferas estaduais e municipais – levando em consideração a autonomia dos entes federativos, e; ii) caso afirmativo, se o CPC estaria incluído nesta abrangência

Metodologia

Como matriz metodológica foi necessário, de plano, comparar as leis processuais e consultar manuais de processo administrativo e civil para que fosse possível compilar um material de estudo comparado. Assentado nas comparações, comentários e conclusões acerca da aplicação subsidiária do CPC ao Processo Administrativo Federal e a sua importância, deu- se início a consulta à doutrina e eventual jurisprudência existente acerca do tema à fim de encontrar soluções aos questionamentos feitos, assim como compreender como os tribunais brasileiros lidam com esta matéria processual.

Relatório de Pesquisa

1. Princípios que regem o processo administrativo

Os princípios são a base estrutural do direito administrativo e exercem um papel fundamental ao sistematizar o direito administrativo. É cediço que, na qualidade de normas gerais, são aplicáveis a todos os entes federativos, sem prejuízo das legislações específicas de regência competentes. A inexistência de um código de direito administrativo faz com que os princípios tenham a relevante função de possibilitar, metodologicamente, a racionalidade de um sistema de direito administrativo.

Os princípios norteadores do processo administrativo, nos termos do art. 2º da Lei nº.

9.784/1999, são legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa e contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

No âmbito constitucional, o artigo 5º, LV, garante que, aos acusados em geral, em processo judicial ou administrativo, seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A Emenda Constitucional 45 acrescentou ao rol do 5º o inciso LXXVIII, estatuindo que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

A função dos princípios, portanto, é nortear o trabalho do intérprete no plano do processo administrativo, servindo os princípios constitucionais e infraconstitucionais de mecanismo de coerência e racionalidade no momento de concretização do direito.

1.1. Princípio da Constitucionalidade e da Legalidade

O Direito Administrativo tem como fonte primária e axiológica a Constituição Federal. Esta deve ser concretizada pelo legislado, na edição de normas infraconstitucionais, e pelo administrador ao regulamentar leis. Por conta disso, as normas de processo administrativo devem ser submetidas ao filtro axiológico por ela estabelecido, isto é, ao conjunto de valores que norteia todo o ordenamento jurídico. Assim, exige o princípio da constitucionalidade que o intérprete submeta o Direito Administrativo ao crivo dos fundamentos e objetivos republicanos, bem como aos direitos fundamentais.

A Administração tem sua atuação vinculada aos preceitos normativos estabelecidos em lei. É da norma legal que se extraem as competências e parâmetros de conduta dos agentes públicos⁴. Com efeito, a norma legal extrai validade da Constituição Federal e, por ser a Administração Pública uma função de governo vinculada ao Poder Executivo (art. 84, IV, da CF/88), é certo que o princípio da legalidade tem como fonte a Carta Magna. Incumbe, por conseguinte, ao legislador estabelecer as regras nas quais se pauta a atuação da Administração. Isto porque, representantes do povo e por ele eleito diretamente, os parlamentares manifestam, indiretamente, a vontade popular.

Insta salientar que o princípio da legalidade não é a única fonte de produção legiferante. A ideia de que a lei é a fonte da legalidade não afasta a possibilidade de que outros atos normativos concorrem para com mesmo status. Há que se interpretar o princípio em tela no sentido de que as leis, em sentido formal, não podem abranger todas as hipóteses

4 MOREIRA, Egon Bockmann. PROCESSO ADMINISTRATIVO Princípios Constitucionais e a Lei 9.784/1999. 4ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010.

previstas no mundo fático porque as diversas manifestações sociais, econômicas e políticas não podem ser abrangidas exclusivamente pelas leis emanadas do Poder Legislativo. É preciso compreender que juridicidade é gênero, enquanto legalidade é espécie.

Segundo Roberto Dromi o princípio da legalidade aplicado ao processo administrativo é uma condição essencial para a existência do processo administrativo, porque delimita a aplicação das normas pelo administrador, vincula as normas a serem aplicadas aos dispositivos legais e determina quais normas serão aplicadas ao caso concreto e possibilita com precisão os poderes conferidos à Administração⁵.

1.2. Princípio da Finalidade

O administrador público ao aplicar a lei ao caso concreto e ao expedir qualquer ato administrativo deve sempre procurar uma finalidade, que é sempre é preestabelecida na lei, ou seja, não existe nenhum ato administrativo praticado pela Administração Pública que não persiga uma finalidade, daí que a supremacia do interesse público é a primeira finalidade genérica de todos os atos administrativos, agregada a finalidade específica do ato.

Os atos administrativos que visam beneficiar ou prejudicar alguém fora do âmbito da lei estão viciados por desvio de finalidade porque a finalidade é sempre vinculada, uma vez que o interesse público é o móvel e o instrumento pelo qual o administrador público concretiza a vontade do próprio Estado. Dessa forma, o desrespeito ao fim especifico de cada norma caracteriza nulidade do ato, decorrente do desvio de finalidade⁶.

Pode-se concluir, portanto, que não existe ato administrativo sem uma menção expressa da sua finalidade, ou seja, não existe ato administrativo sem o lançamento das razões ensejadoras da vontade do Estado. No âmbito da Lei nº. 9.784/1999, a interpretação da norma administrativa deve ser feita para melhor garantir o atendimento do fim público a que se dirige⁷.

1.3. Princípio da Motivação

5DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 12ª edición. Buenos Aires - Madrid - México: Hispania Livros, 2009, p. 34.

6MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 7 ed. Niterói: Impetus, 2013, p. 1080.

7 Cf. o inciso VIII do art. 2º da Lei 9784/1999.

O princípio da motivação impõe que os atos expedidos por agentes administrativos sejam expressa e racionalmente justificados. Decorre do princípio republicano de que todas as decisões do Estado devem ser claras e públicas. Por conseguinte, a administração tem o dever de expressar as razões que conduziram a determinado ato. Tais razões, uma vez externadas, formam o motivo do ato, elemento imprescindível no plano de validade dos atos administrativos. A motivação exige a conjugação de dois elementos interdependentes: i. a justificação racional tanto dos fatos quanto do direito como pressupostos essenciais à fundamentação da decisão administrativa; ii. Explicitação da coerência entre os fatos e os fundamentos legais adotados.⁸.

A explicitação dos motivos do ato administrativo permite controlar o subjetivismo do agente e atende à exigência da demonstração de boa-fé, que deve presidir as relações da Administração Pública com os administrados. Além disso, a fundamentação explícita do ato processual serve como justificação de sua iniciativa, máxime quanto aos atos que veiculam restrição de direitos, os quais devem sempre trazer adequados e completos fundamentos.

1.4. Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade

A razoabilidade se integra ao direito administrativo ao exigir não só observância da lei, mas o bom senso, a moderação, atitudes adequadas, coerentes, além da atenção à correlação entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada. Desta feita, a noção de razoabilidade se aproxima intrinsecamente da de finalidade, porquanto possui relação com as consequências do ato administrativo. A razoabilidade implica em atitudes adequadas e coerentes que levem em consideração a relação entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, com o balanceamento das circunstâncias ínsitas à prática do ato.

Por seu turno, o princípio da proporcionalidade alude, de forma mais específica, à adequação entre os fins determinados e os meios empregados. O ato administrativo proporcional é o que causa menor prejuízo ao administrado. Ressalte-se que o desproporcional não diz respeito tão-só ao excesso, mas também à medida que fica aquém do desejável. Assim, o princípio da proporcionalidade funciona como um vetor ao sistema punitivo do Direito Administrativo, que visa pedagogicamente

8 Cf. LACHAUME, Jean-François. Droitadministratif, Les grandes decisions de lajurisprudence. Paris: Puf, 1995, p.454.

adequar a conduta do infrator ao convívio social, exigindo que as sanções administrativas não sejam um fim em si mesmas.

1.5. Princípio da Moralidade

O princípio da moralidade desempenha papel de extrema relevância no processo administrativo, pois expressa probidade, honestidade, respeito aos valores éticos e jurídicos da sociedade. Além de ser considerado pressuposto para a convivência social, é conceito jurídico ligado a valores constitucionais tais quais a justiça e a dignidade humana. A moral jurídica ocorre quando os padrões de conduta da Administração se relacionam com as normas legais.

Desta forma, há uma verdadeira ciência da ética administrativa na medida em que a Administração Pública se pauta por um conjunto de regras próprias que transcendem não somente as “leis morais”, mas, também, o regramento jurídico comum.

A moralidade aplicada ao processo impõe ao Administrador Público o dever de conduzir o processo de forma íntegra, imparcial e impessoal para que o processo não se transforme em ato de vingança pessoal, partidária ou ideológica e nem, tampouco, em instrumento de favorecimento subjetivo ou de grupos de interesse. A condução de um processo administrativo obriga o Administrador Público a observar rigorosamente os atos normativos que regem cada etapa processual, devendo haver extremo rigor na observância dos atos processuais, sob pena de ser considerado suspeito para a condução do processo⁹.

1.6. Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa

O princípio da ampla defesa e do contraditório é apenas um dos subprincípios que compõem o princípio do devido processo legal. O principio do devido processo legal compreende: (1) A ampla defesa com a consagração da paridade de armas, ou seja, iguais oportunidades de apresentar razões e contrarrazões. (2) A produção de todas as provas em direito admitidas: provas testemunhais, periciais, documentais ou outras aceitas no processo

9 Cf. arts. 18, 19 e 20 da Lei 9784/1999. Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar. Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares. Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

desde que provas lícitas. (3) A presença de um advogado que num processo administrativo pode ser um defensor designado pela administração pública, mas não há necessidade de um defensor a não ser que o acusado queira o patrocínio de um advogado às suas expensas, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já sumulou que no processo administrativo o advogado é dispensável. (4) O direito de ter vista de todo o processo, tirar cópias, exigir certidões. (5) O direito de ser intimado para ciência de todos os atos processuais. (6) O direito de inquirir testemunhas. (7) O direito de opor objeções e impugnar documentos. (8) O direito de ter o seu pedido ou a sua pretensão reapreciada por uma instância superior, geralmente composta por um colegiado, porque não existe processo administrativo que não esteja submetido a uma única apreciação. (9) O direito de não pagar, ou seja, de não ser onerado ou lhe ser exigido taxas ou emolumentos no procedimento administrativo. (10) As decisões administrativas que afligem, imponham penas, restrições suprir parte da liberdade ou do patrimônio devem ser motivadas sob pena de nulidade.

1.7. Princípio da Segurança Jurídica

O princípio da segurança jurídica é axioma que inspira todo ramo da administração.

Encontra-se segurança jurídica toda vez que se observa os princípios da legalidade, impessoalidade, finalidade, moralidade administrativa, mas a grande observância da segurança jurídica entre a Administração e os administrados está na observância do princípio do devido processo legal¹⁰.

A Lei nº. 9.784/1999 impõe limite ao princípio da autotutela administrava em homenagem ao princípio da segurança jurídica, ainda que a pretensão estatal seja a anulação de atos administrativos eivados de vício insanável¹¹.Ademais, tal princípio está diretamente ligado aos dispositivos concernentes a prescrição e decadência no processo administrativo, assim como das normas que fixam prazos para a Administração rever seus próprios atos. Cabe salientar que uma parte da doutrina traz como aspectos intrínsecos da segurança jurídica: a proteção à confiança e a boa-fé.

1.8. Princípio da indisponibilidade do Interesse Público

10CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. pp.49-63.

11Arts. 53 e 54 da Lei 9.784/1999. Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito de a Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Significa que os administradores públicos não podem dispor do interesse público.

Por essa razão, a indisponibilidade do interesse público está diretamente ligada ao principio da supremacia do interesse publico. O interesse público é sempre indisponível, uma vez que os agentes públicos confrontados com determinada situação não têm poder discricionário, a não ser quando a lei autoriza, ou seja, uma vez que, o servidor público recebe apenas um mandato para representar a coletividade. Esses interesses são indisponíveis, simplesmente porque o administrador público e o Estado não detêm direitos próprios, mas recebem direitos da coletividade. Isso significa que tais interesses não estão à disposição dos administradores.

A Lei nº. 9.784/1999 impõe à autoridade condutora do processo administrativo, o

“atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei” ¹².

1.9. Princípio da Eficiência

O princípio da eficiência foi incluído no rol de princípios da Administração Pública com a edição da Emenda Constitucional nº. 19 de 1998, que implantou a reforma administrativa do Estado. No âmbito do processo administrativo, tem como principal objetivo a adoção de mecanismos mais céleres e convincentes que possam alcançar efetivamente o fim perseguindo através do procedimento adotado. A eficiência aplicada ao processo significa não somente a prestação estatal célere, mas, outrossim, efetivamente eficiente, a partir do uso dos melhores instrumentos que realizem, plenamente, a garantia justa do processo.

Dessa forma, o princípio tem sido considerado como dever administrativo, tendo em vista que consiste obrigação moral do agente de bem administrar. Diante disso, Hely Lopes Meirelles ensina que o dever de eficiência impõe todo agente público realize suas atribuições com presteza, perfeição, ou seja, o dever de boa administração¹³.

2. Relação entre o processo administrativo e o processo civil

O processo administrativo consiste substancialmente em uma das formas pela qual a Administração Pública exterioriza sua atividade, razão pela qual não obedece à lógica preponderante no direito privado. Contudo, há que se notar a existência de confluência entre

12 Cf. o inciso II do art. 2º da Lei 9784/1999.

13MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 102.

institutos comuns ao processo administrativo e ao processo civil, a qual será amplamente demonstrada na integra do trabalho. Não obstante, apresentaremos, a seguir, breves considerações acerca das principais diferenças e similitudes entre o processo administrativo e o processo civil.

2.1. A imparcialidade do juiz administrativo

No processo civil o juiz é imparcial¹⁴ porque não pode assumir posição de defesa de uma das partes, sob pena de ser considerado suspeito¹⁵. No processo administrativo, por sua vez, não há, em princípio, imparcialidade, visto que o Estado, no decorrer do processo, é juiz e parte ao mesmo tempo. Assim, o Estado estaria julgando litígio que envolve o próprio Estado.

Contudo, por conta do inciso XXXV do art. 5º da CF, que consagra o princípio da unicidade de jurisdição, cabe ao juiz administrativo buscar sempre a imparcialidade. Além disso, como o princípio constitucional da impessoalidade veda quaisquer atos discriminatórios ainda que o Estado seja interessado, os servidores públicos não poderiam decidir de maneira parcial.

Ainda, há que se observar que, por conta do princípio da legalidade, a lei que rege o processo administrativo garante a imparcialidade das decisões. Em consonância, os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, consagrados pela Constituição Federal e pela Lei nº. 9.784/1999 demolem qualquer pretensão de imparcialidade. Estes últimos afastam, de plano, qualquer pretensão subjetiva.

2.2. O ativismo da jurisdição administrativa

No processo civil prevalece o princípio da inércia da jurisdição¹⁶. Tal característica não é peculiar ao processo administrativo, este obedece ao princípio da oficialidade¹⁷. Ou seja, podem ser abertos processos administrativos de ofício e por provocação. A oficialidade

14Cf. Art. 139. “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

I - assegurar às partes igualdade de tratamento;” Sobre o tema, veja Alexandre Câmara, Lições de Direito Processual Civil, volume 1, 23ª edição. 2012. p.171.

15 Cf. o artigo 145 do CPC/2015, que elenca os casos de suspeição.

16Cf. o artigo 2º do CPC/2015. “O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.” Sobre o tema, veja Alexandre Câmara, Lições de Direito Processual Civil, volume 1, 23ª edição, 2012.p. 82 e 83.

significa que a Administração Pública é dinâmica e oportuniza ao administrador público as ferramentas indispensáveis à ação governamental da máquina administrativa. Trata-se, por conseguinte, de diferenças marcantes entre esses ramos do direito.

2.3. As instâncias do processo administrativo

No processo civil as decisões de primeiro grau podem ser revistas¹⁸, reapreciadas por uma instância superior em razão do princípio do duplo grau de jurisdição¹⁹. Os efeitos são suspensivos em determinadas hipóteses e devolutivo em outras. Já no processo administrativo não há duplo grau de jurisdição, mas há a garantia de interposição de recursos²⁰ administrativos para três instâncias administrativas²¹. Há sempre uma autoridade administrativa hierarquicamente superior, isto é, a dupla instância administrativa tem como fundamento o poder hierárquico.

No Poder Judiciário não existe hierarquia entre os juízes. Os juízes de primeira instância não são inferiores com relação aos de segunda instância. Há uma independência da magistratura. No processo administrativo, por seu turno, a instância hierarquicamente superior pode rever decisões administrativas da instância hierarquicamente inferior, independente de provocação.

O exaurimento da via administrativa não é condição ara ingressar no Judiciário, em razão do princípio da autonomia entre as instâncias. Verifica-se, então, a existência de três alternativas para o administrado: (i) buscar a satisfação na esfera administrativa; (ii) buscá-la por meio de processo judicial; ou (iii) ingressar em ambas as vias de resolução de conflitos simultaneamente. É possível que a legislação especial preveja que, ao ingressar na via

17Cf. o art. 5º da Lei n.9784/1999. “O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado.”

18 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume 5. 17ª edição. Rio de Janeiro: Forense. 2013, p. 237. “Tradicional é a correlação que se estabelece entre o instituto do recurso e o princípio do duplo grau de jurisdição, segundo o qual as lides ajuizadas devem submeter-se a exames sucessivos, como garantia de boa solução. A justificação política do princípio tem invocado a maior probabilidade de acerto decorrente da sujeição dos pronunciamentos judiciais ao crivo da revisão. É dado da experiência comum que uma segunda reflexão acerca de qualquer problema frequentemente conduz a mais exata conclusão, já pela luz que projeta sobre ângulos até então ignorados, já pela oportunidade que abre para a reavaliação de argumentos a que no primeiro momento talvez não se tenha atribuído o justo peso.”

19 O duplo grau de jurisdição é um princípio constitucional implícito e compõe o elenco dos princípios norteadores do devido processo legal.

20 Cf. o art. 56 da Lei n.9784/1999. “Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito”.

21 Cf. o art. 57 da lei. n. 9784/1999. “O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa”.

jurisdicional, o cidadão renuncia à resolução do litígio na esfera administrativa, como é o caso da legislação previdenciária, conquanto não seja esta a regra geral. Faz-se necessário, então, averiguar a existência ou não de lei que expressamente exija o exaurimento.

Caso o juiz de direito reforme determinada decisão administrativa, concedendo o benefício requerido pelo cidadão, o administrador não mais poderá negá-lo. Por outro lado, se o cidadão opta por recorrer primeiro ao Judiciário, que nega a concessão do benefício, poderá ainda acionar a instância administrativa para conseguir decisão favorável. Neste caso, a decisão judicial não vincula o administrador, caso este decida de forma mais benéfica ao administrado. Com efeito, a decisão que atribui efeito suspensivo ao recurso deve necessariamente ser fundamentada, posto que não é ato discricionário da Administração.

Como regra geral, inexistindo vedação legal a atribuição do efeito suspensivo, este será possível. Assim, havendo risco de prejuízo ao interesse público, na lacuna da lei, o administrador poderá conferir efeito suspensivo ao recurso administrativo.

Diferente do que ocorre nos processos judiciais em última instância, isto é, em matéria recursal especial perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, não há restrição à análise de matéria de fato em última instância na seara administrativa. Desse modo, no processo administrativo, é possível, em última instância, a rediscussão de matéria fática, bem como a juntada de documentos – justificadamente – ainda não apreciados.

Vale notar que o não conhecimento do recurso administrativo não impede que a autoridade hierarquicamente superior tome conhecimento do caso e quanto a ele tome providências. Ocorre que a tempestividade é relativizada no âmbito do processo administrativo. Isso se dá em virtude da ingerência do princípio da autotutela e da hierarquia entre as instâncias. Por isso, embora intempestivo, seria possível o conhecimento do recurso, salvo havendo vedação legal em razão da matéria.

2.4. A produção de provas no processo administrativo

No processo civil existe a garantia da produção de prova ampla, admitidas pelo direito desde que não sejam ilícitas, a requerimento das partes ou por determinação do juiz²².

22 Cf. o art. 369 do CPC/2015. Sobre o tema, veja Alexandre Câmara, Lições de Direito Processual Civil, volume 1, 23ª edição, p.442.

No direito administrativo o mesmo ocorre, ou seja, o administrador poderá determinar a produção de provas ou requerê-las de ofício²³, sendo certo que não se baseará no formalismo rigoroso do processo civil, mas se pautará pelo princípio do formalismo moderado ou da informalidade. Tal qual se dá no processo civil, no âmbito administrativo é também vedada a produção de prova ilícita.

Vale ressaltar, sobre o tema, a doutrina de Marçal Justen Filho: “Havendo fatos incontroversos,será necessário produzir provas. A Administração poderá determinar, de ofício, as provas a produzir.”²⁴ Há, portanto, maior grau de liberdade do “administrador-juiz”

em relação ao juiz de direito. A autoridade administrativa tem a obrigação de produzir, de ofício, as provas cabíveis e possíveis, ainda que o administrado não o requeira. Isto se dá em função do princípio da finalidade, que impõe a busca da verdade no processo administrativo.

Diferente do processo civil, que busca conciliar conflitos particulares, o processo administrativo persegue a satisfação do interesse público.

2.5. A dispensabilidade do advogado no processo administrativo

No processo civil, por determinação da Constituição Federal em seu art. 5º, XXXIII, o advogado é indispensável, exceto em casos excepcionais²⁵, como, por exemplo, nas causas do juizado especial e na justiça do trabalho.²⁶ No processo administrativo, o STF através da Súmula Vinculante nº 5 entende que o advogado é dispensável, sendo necessária apenas a presença de um defensor²⁷.

3. Conclusão

Diante do ordenamento jurídico brasileiro que se desenvolve e sofre mutabilidades diariamente em busca da melhor execução as normas e alcance da proteção dos direitos, é

23 Cf. o art. 29 da Lei9784/1999. “As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.”

24 FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo.9 ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 324.

25 Cf. art. 103, caput do CPC/2015. Vale ressaltar, sobre o tema, a doutrina de DIDIER JR., Fredie. “As pessoas não-advogadas precisam, portanto, integrar a sua incapacidade postulatória, nomeando um representante judicial:

o advogado.” (Curso de Direito Processual Civil. Volume 1.11ª edição. Bahia: Jus PODIVM. 2009. P.224)

26 DIDIER JR., Fredie..Op cit.p. 223.“A capacidade postulacional abrange a capacidade de pedir e de responder.

Tem-na os advogados regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, o Ministério Público e, em alguns casos, as próprias pessoas não-advogadas, como nas hipóteses do art. 36 do CPC, dos Juizados Especiais Cíveis (causas inferiores a vinte salários mínimos), das causas trabalhistas e no habeas corpus.”

27 Cf. a Súmula Vinculante 5 do STF. “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

preciso compreender como os conjuntos normativos se entrelaçam a fim da aplicação mais célere, lógica e uniforme das normas. Neste diapasão, destaca-se a importância do instituto da aplicação subsidiária previsto pelo CPC e a utilização do rol de princípios constitucionais existentes. Entretanto, não se pode ignorar a existência de normas que dizem respeito à repartição de competências e autonomia dos entes federativos dentro do âmbito administrativo. Isto posto, a presente pesquisa pretende demonstrar a existência de soluções para os questionamentos feitos e a forma pela qual o poder judiciário vem lidando com esta matéria na prática.

4. Referências

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal – Comentários à Lei nº 9.784 – 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 12ed. Malheiros, SP: 1996.

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DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 12ª edición. Buenos Aires - Madrid - México:

Hispania Livros, 2009.

FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo.9 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

GONÇALVES, Marcos Vinícius Rios. LENZA, Pedro. Direito Processual Civil Esquematizado. 5ª ed. São Paulo: ed. Saraiva, 2015.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

MARRARA, Thiago. Competência, Delegação e Avocação na Lei de Processo Administrativo (LPA). Disponível em: <http://genjuridico.com.br/2017/07/11/competencia- delegacao-e-avocacao-na-lei-de-processo-administrativo-lpa/#_ftn8>. Acesso em: 23 de julho de 2019.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 7 ed. Niterói: Impetus, 2013.

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NOHARA, Irene Patrícia. Processo administrativo: Lei n° 9.784/99 comentada. São Paulo:

Atlas, 2009.