Angela Cintra Limede
SUPRESSÃO DA JORNADA IN ITINERE
Centro Universitário Toledo Araçatuba
2019
Angela Cintra Limede
SUPRESSÃO DA JORNADA IN ITINERE
Trabalho de conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito à Banca Examinadora do Centro Universitário Toledo, sob orientação do Prof. Dr. Luiz Gustavo Boiam Pancotti.
Centro Universitário Toledo Araçatuba
2019
Angela Cintra Limede
SUPRESSÃO DA JORNADA IN ITINERE
Trabalho de conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito à Banca Examinadora do Centro Universitário Toledo, sob orientação do Prof. Dr. Luiz Gustavo Boiam Pancotti.
Aprovado em ____de ______________de ______
BANCA EXAMINADORA
Centro Universitário Toledo
À todos os trabalhadores rurais que perderam o brilho no olhar e o sorriso sincero causado pela falta do convívio social e familiar. Dedico este trabalho a todos trabalhadores vítimas do trabalho excessivo e desumano.
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus por me proporcionar chegar até aqui. A minha família, pelo incentivo e por me ajudarem a seguir em frente e não desistir da caminhada.
Agradeço também, aos meus amigos, que sempre se propuseram a me ajudar e a oferecer um ombro amigo, quando tudo parecia impossível.
Por fim, agradeço aos meus professores, por estarem sempre disposto a estender uma mão amiga, um conselho e sempre buscar a melhor forma de ajudar e nos disponibilizar um bom aprendizado, em especial ao meu orientador.
E por fim, agradeço a instituição, por ter me dado todas as ferramentas que me permitiram chegar até aqui e conseguir concluir este ciclo que me guiará pelo resto dos meus dias.
RESUMO
A jornada de trabalho no Brasil, atualmente, sofreu alterações com Reforma trabalhista, fazendo com que, principalmente os trabalhadores rurais, sofressem pelas horas excessivas fora de suas residências e sem convívio social. Além de não serem mais remunerados e em muitos casos não possuírem transporte para deslocamento, por serem seus efetivos empregos em locais de difícil acesso ou sem disponibilidade de transporte público.
Porém, neste presente trabalho, será feito um estudo sobre a jornada in itinere e analisado as diversas opiniões que vieram a causar após a Reforma Trabalhista, conforme doutrina e jurisprudência.
Palavras chaves: jornada de trabalho, trabalhadores rurais, excesso de horas.
ABSTRACT
The working day in Brazil, today, has undergone changes with Labor Reform, causing that, mainly the rural workers, they suffered by the excessive hours outside their residences and without social conviviality. In addition to not being paid more and in many cases do not have transport for displacement, because they are their effective jobs in places of difficult access or without availability of public transportation.
However, in this present work, a study will be done on the in itinere day and analyzed the diverse opinions that came to cause after the Labor Reform, according to doctrine and jurisprudence.
Key-words: working hours, rural workers, and excessive hours.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...09
1. JORNADA DE TRABALHO...11
1.1. Conceito e breve histórico... ...11
1.2. Teorias da jornada de trabalho...13
1.2.1 Teoria do tempo efetivamente trabalhado...14
1.2.2 Teoria do tempo à disposição do trabalhador...14
1.2.3 Teoria do tempo de deslocamento – hora in itinere...16
1.3. Espécies da jornada de trabalho...17
1.3.1 Regime de tempo parcial...17
1.3.2 Jornada em turnos ininterruptos...18
1.3.3 Jornada em horas in itinere...19
2. JORNADA IN ITINERE ANTES DA REFORMA TRABALHISTA...21
2.1. Local de difícil acesso...23
2.2. Local não servido de transporte público...24
2.3. Transporte fornecido pelo empregador...26
2.4. Tempo despendido entre a portaria e o efetivo local de trabalho...26
3. A REFORMA TRABALHISTA - Lei 13.467/2018...28
3.1. Análise das mudanças trazidas pela reforma trabalhista...28
3.2. Princípio da vedação do retrocesso social...37
3.2.1 Eficácia horizontal dos direitos fundamentais e breve comentário quanto a interpretação do artigo 8, §3° da CLT...41
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS...47
5. REFERÊNCIAS...49
INTRODUÇÃO
O instituto da jornada in itinere veio a ser criado em meados de 1943 através do Decreto Lei nº 5.452 de 01 de Maio com o intuito de garantir ao empregado uma remuneração em face do percurso de ida e volta somada à jornada de trabalho, desde que o local de trabalho fosse de difícil acesso e não provido de transporte público; além do empregador fornecer essa condução nos casos em que os horários de circulação dos transporte público não viessem a ser compatíveis com os horários de início e término da jornada de trabalho.
No entanto, a implantação da reforma trabalhista da Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, veio a isentar completamente o empregador ao pagamento dessa remuneração, alterando o artigo 58, §2° e revogando o §3°, obtendo como base o entendimento de que o empregado não está à disposição do empregador no tempo em que se encontra em transporte, ou seja, não se caracterizando esse tempo de transporte como tempo de serviço efetivo.
Nesse sentido, a finalidade da pesquisa é demonstrar os pontos negativos gerados em razão da nova Reforma Trabalhista, principalmente quando se trata de trabalhador rural.
Assim, é necessário colocar em pauta a grande importância dos princípios constitucionais, mostrando o porquê de serem criados e sua aplicabilidade diante das mudanças trazidas pelas novas redações.
Além disso, os Direitos Fundamentais e os Direitos Sociais, junto aos Direitos Humanos, nos trazem uma importância ainda maior quando tratamos de relações trabalhistas.
Por isso o presente trabalho se inicia em um primeiro momento, nos trazendo lembranças do que é jornada de trabalho, bem como seu conceito e um breve histórico, ou seja, uma pequena demonstração de sua trajetória, do porquê e como veio a surgir a jornada de trabalho no ordenamento jurídico brasileiro, além de uma análise em relação a grande influência que Revolução Industrial e a Revolução Francesa causaram em nossa Constituição Federal. Faz-se ainda, uma definição e conceito em relação às teorias e espécies da jornada de trabalho.
Em um segundo momento, após ser feita uma explicação geral, apresentamos a jornada in itinere através de visões anteriores a reforma trabalhista vigente no dia 11/11/2017 e as definições em relação ao local de difícil acesso, local não servido de transporte público, transporte fornecido pelo empregador e tempo despendido entre a portaria e o efetivo local de trabalho, conforme nos trazia o artigo 58 e as Súmulas do TST relacionadas ao devido tema antes da reforma.
Finalmente, em um terceiro e último momento, o trabalho dedica-se em trazer as mudanças ocorridas pela reforma trabalhista. Em especial e em concordância com os capítulos anteriores, dando maior importância e destaque aos efeitos diante da supressão da jornada in itinere, como os pontos negativos ocasionados e as ofensas diante dos princípios constitucionais e próprios dispositivos da CLT, conforme entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.
CAPÍTULO I - JORNADA DE TRABALHO
Neste capítulo I será desenvolvido uma breve análise sobre a trajetória histórica da jornada de trabalho, bem como seu conceito. O objetivo é demonstrar a importância pelo qual esse instituto veio a ser criado, principalmente aos aspectos relacionados ao bem-estar físico e emocional de todos os trabalhadores.
1.1 Conceito e breve histórico
A jornada de trabalho por se tratar da qualidade do labor diário realizado pelo empregado, relacionado a duração e disponibilidade de tempo trabalhado, veio nos últimos tempos sofrendo várias modificações em relação as quantidades de horas que seriam determinadas para a realização de delimitados serviços prestados em favor aos empregadores.
Tendo a duração da jornada de trabalho “como fundamento três aspectos importantes: fatores biológicos, sociais e econômicos‟‟ (CASSAR, 2008, P. 626).
Desta forma, a necessidade de regulamentar a jornada de trabalho, foram se tornando cada vez mais nítidas ao decorrer do tempo, não só no Brasil como em todos os países em que o crescimento do capitalismo e da era industrial vinham se tornando cada vez maiores, como notado por Antônio Ferreira Cesarino Júnior, quando mencionou que “o predomínio do liberalismo fez conhecer os abusos de dias de trabalho de 15, 17 e até 18 horas, mal restando ao operário tempo para dormir e comer suficientemente” (1980, p. 356).
Antigamente não havia nenhum limite na duração de trabalho, havendo exploração excessiva de trabalho até mesmo para crianças, além de mulheres e homens. Na própria Revolução Industrial o que prevalecei era a lei do mercado, ou seja, quem ditava as regras eram os empregadores, sem nenhuma intervenção do Estado, chegando, portanto, em situações alarmantes.
Diante desse aspecto, Marcelo Moura em sua obra mencionou o seguinte fundamento e histórico sobre os limites à duração do trabalho. Vejamos:
O direito do trabalho reconhece a necessidade de se estabelecerem limites duração do trabalho, e a jornada de trabalho se insere neste contexto. São diversos os fundamentos para limitação do dia de trabalho: de ordem biológica, ao permitir a recuperação do organismo, evitando a fadiga e o estresse, sendo fator de prevenção contra doenças relacionadas ao dia a dia do trabalho; de ordem social, ao possibilitar o convívio mais intenso do empregado com sua família e demais pessoas do seu círculo social; de ordem econômica, por gerar empregos, mesmo que de caráter temporário, diante da necessidade de substituição daquele que goza férias, além do aumento de produtividade pelo empregado descansado (2016, p. 456)
Neste sentido, Carlos F. Zimmermann Neto, também realça em sua obra que „„a fixação da duração da jornada de trabalho é importante, pois está relacionada ao desgaste físico do trabalhador e à sua saúde. Trabalhando continuamente, sem descanso, aumenta o risco de acidentes‟‟ (2005, p. 88)
Nesse compasso, houve alguns fatores de suma importância vieram a influenciar diversos países a limitarem a jornada de trabalho, como por exemplo, a Encíclica Rerum Novarum, de 1891, citada por Sergio Pinto Martins em uma de suas obras, a qual só veio a ser adotada em 1919 com o Tratado de Versalhes, que também limitava a jornada de trabalho, vejamos:
O Papa Leão XIII, na encíclica Rerum Novarum, de 1891, já se preocupava com a limitação da jornada de trabalho, de modo que o trabalho não fosse prolongado por tempo superior ao que as forças do homem permitissem. Prevê a Encíclica que „não deve, portanto, o trabalho prolongar-se por mais tempo do que as forças permitem.
Assim, o número de horas de trabalho diário não deve exceder a força dos trabalhadores, e a quantidade do repouso deve ser proporcional à qualidade do trabalho, às circunstâncias do tempo e do lugar, à compleição e saúde dos operários.
(2003, p. 435)
Portanto, em 1932, o Brasil passou a adotar a jornada de trabalho com 8 horas diárias através do “Decreto n° 21.186, de 22-3-1932 e o Decreto n° 21.364, de 4-5-1932, tratou do mesmo assunto na indústria” (MARTINS, 2001, p. 436), mas em 1988 a Constituição Federal em seu artigo 7°, inciso XIII determinou que a jornada de trabalho não fosse superior a 8 horas diárias e a 44 horas semanais, salvo compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (Vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)
Vale lembrar, que as horas de intervalo e repouso não são calculados como jornada de trabalho, exceto em alguns casos quando ocorre acidente de trabalho (art. 21, IV, § 1°, da Lei n. 8.213/1991) e as horas que ultrapassarem o limite diário estabelecido pela lei, será considerado como horas extraordinárias, que deverão ser compensadas ou pagas pelo empregador.
Neste sentido, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, classifica as horas computadas na jornada de trabalho da seguinte forma:
Na realidade, são computadas na jornada de trabalho não só o tempo efetivamente trabalhado, mas também o tempo à disposição do empregador. As chamadas horas in
itinere, presentes certos requisitos, também são computadas na jornada de trabalho.
(GARCIA, 2014, p. 867)
Por fim, devemos sempre nos recordar que este instituto veio a ser criado, de acordo com os aspectos relacionados principalmente ao bem-estar físico e emocional, além do aspecto social, econômico e humano de todos os trabalhadores. “ A Revolução Francesa de 1789 e sua Constituição reconheceram o primeiro dos direitos econômicos e sociais: o direito ao trabalho” (MARTINS, 2015, p. 6). Em vista disso, a criação da limitação da jornada de trabalho foi necessária pelos seguintes fundamentos:
a) psíquica e psicológica, pois o trabalho intenso, com jornadas extenuantes, pode causar o esgotamento psíquico-psicológico do trabalhador, afetando a sua saúde mental e a capacidade de concentração, o que pode até mesmo gerar doenças ocupacionais de ordem psíquica, como a chamada síndrome do esgotamento profissional (burnout)
b) física, uma vez que o labor em jornadas de elevada duração também pode acarretar a fadiga somática do empregado, resultando em cansaço excessivo, bem como aumentando o risco de acidentes de trabalho e doenças ocupacionais, colocando a saúde e a vida do trabalhador em risco;
c) social, tendo em vista ser necessário, também para a sociedade, que a pessoa, além de trabalhar, exerça relevantes atividades na comunidade em que vive, inclusive no seio familiar, por ser a própria base da sociedade;
d) econômica, pois jornada de trabalho de elevada duração podem fazer com que a empresa deixe de contratar outros empregados, passando a exigir trabalho somente daqueles poucos que ali prestam serviços, aumentando o desemprego e, por consequência, gerando crises na economia;
e) humana, uma vez que o trabalhador, para ter sua dignidade preservada, não pode ser exposto a jornadas de trabalho extenuantes, o que afetaria a sua saúde e colocaria em risco a sua própria vida, inclusive em razão de riscos quanto a acidentes de trabalho. (GARCIA, 2014, p. 869-870)
1.2 Teorias da jornada de trabalho
Conforme visto, a jornada de trabalho nada mais é do que “a quantidade de labor diário do empregado” (MARTINS, 2001, p. 437). No entanto, não podemos deixar de analisar as teorias consideradas como critérios básicos de fixação. Porém, é de suma importância destacar que a jornada de trabalho não é apenas o tempo de trabalho efetivo, mas sim um englobamento junto da teoria do tempo à disposição do empregador e da teoria do tempo de deslocamento – horas in itinere.
Desta maneira, será explicado de forma prévia e clara as três teorias sobre o domínio da jornada de trabalho. Sendo elas: teoria do tempo efetivamente trabalhado; teoria do tempo à disposição do empregador; e por último, teoria do tempo de deslocamento – horas in itinere.
1.2.1 Teoria do tempo efetivamente trabalhado
É aquela que considera como jornada de trabalho somente o tempo em que o empregado está efetivamente trabalhando, ou seja, além de estar à disposição do empregador ele está efetivamente produzindo, excluindo-se, portanto, as paralisações, como por exemplo os intervalos.
Esclarece Sergio Pinto Martins (2001, p. 438) que “essa teoria não é aplicada em nossa legislação, pois o mineiro, por exemplo, tem o empo despendido da boca da minha ao local de trabalho, vice-versa computado para o pagamento de salário (art. 294 da CLT)‟‟.
Já Carlos F. Zimmermann Neto, em seu livro Direito do Trabalho ao conceituar a teoria do tempo efetivamente trabalho, citou a rejeição da doutrina e da jurisprudência sobre esta teoria:
Teoria do tempo efetivamente trabalhado. É a que considera como tempo computável para a remuneração a soma de lapsos de tempo produtivos, excetuando- se as horas paradas. Esta concepção está praticamente rejeitada pela doutrina e jurisprudência. Se o empregado está à disposição do empregador, mas não produz porque não há trabalho a ser realizado, não deve ser penalizado. (2005, p. 89)
Dessa forma, está teoria do tempo efetivamente trabalhado, também não se considera jornada de trabalho o período em que o empregado se encontra descansando, mesmo que ele se encontre no local de trabalho. Portanto, mesmo em casos em que o empregado tem a necessidade de repouso, não será considerado.
1.2.2 Teoria do tempo à disposição do empregador
Confere fundamento no art. 4° da CLT, que considera como serviço efetivo o período no qual o empregado estiver “ disposição do empregador no centro de trabalho, independentemente de ocorrer ou não efetiva prestação de serviço‟‟ (DELGADO, 2014, p.
907), ou seja, aguardando ou desempenhando ordens. Além disso, sendo essa teoria adotada no direito brasileiro, Maurício Godinho Delgado cita dois lapsos temporais específicos, nos seguintes termos:
No bloco do tempo à disposição, o Direito brasileiro engloba ainda dois lapsos temporais específicos: o período necessário de deslocamento interno, entre a portaria
da empresa e o local de trabalho (Súmula 429, TST), ao lado do tempo residual constante de cartão de ponto (art. 58, §1° da CLT; Súmula 366, TST). (2014, p. 908)
Porém ao falar em “centro de trabalho” o legislador entendia que não se computava como tempo à disposição do empregador, o deslocamento que o empregado tinha de sua residência até o efetivo local de trabalho.
Neste sentido:
A doutrina e a jurisprudência consideraram, por algum tempo, que a teoria do tempo à disposição do empregador no centro de trabalho muitas vezes não correspondia perfeitamente à complexidade envolvida na relação de trabalho, sobretudo quando se considera que o empregado, em alguns casos, está à disposição do empregador mesmo quando não se encontra no “centro de trabalho”. Na visão de Maurício Godinho Delgado: “esse sistema salarial provoca, indiretamente, uma relação proporcional muito estrita com o tempo de trabalho efetivo e montante salarial pago, alcançando efeitos próximos ao critério do tempo efetivamente trabalhado” (2007, p.
840). (FAGUNDES, 2016, p. 20) (DELGADO, Mauricio Delgado apud FAGUNDES, 2016, p. 20)
Sergio Pinto Martins ainda citou que “o art. 4° da CLT estabelece, como regra geral, que se considera tempo à disposição do empregador o período em que o empregado estiver aguardando ou executando ordens” (2001, p. 438). Dessa forma, entendemos que mesmo que o empregado esteja em seu período de descansa desde que dentro do local de trabalho e se locomovendo para atingir o mesmo, será considerado tempo à disposição do empregador.
Ao analisar a Súmula 118 do TST, temos também a seguinte definição sobre os intervalos não previstos em lei:
SÚMULA Nº 118 - JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada. Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A reforma trabalhista trouxe mudanças artigo artigo 4° da CLT, corrigindo alguns erros materiais que haviam neste dispositivo, mas trazendo um conceito maior do que realmente se dispõe sobre tempo à disposição do empregador, acrescentando os §§1° e2°.
Vejamos:
Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
§ 1º Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.
§ 2° Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1º do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:
I – práticas religiosas;
II – descanso;
III – lazer;
IV – estudo;
V – alimentação;
VI – atividades de relacionamento social;
VII – higiene pessoal;
VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa. (NR)
1.2.3 Teoria do tempo de deslocamento – horas in itinere
É aquele em que a jornada de trabalho se caracteriza pelo tempo total em que o empregado fica a disposição do empregador, incluindo-se, a este tempo, o gasto que o empregado tem com o deslocamento de sua residência para o trabalho e vice-versa, sem desvio do percurso, mesmo que o empregado não esteja efetivamente desempenhando ou aguardando ordens.
É de fácil visualização encontramos esta teoria quando pensamos em grandes centros urbanos, que mesmo que a indústria se encontre dentro da cidade, o empregado acaba morando em lugar distantes, além das áreas rurais, onde os trabalhadores em alguns casos se encontram cerca de 4horas de distância do local de trabalho.
Portanto, esta teoria conforme o artigo 58, §2° da CLT antes da reforma trabalhista se encontrava quando o local de trabalho fosse de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, sendo o empregado transportado por condução fornecida pelo empregador.
De acordo com o livro Manual do Direito do Trabalho, foi demonstrada de forma resumida os requisitos estabelecidos pela jurisprudência do TST em razão desta teoria:
a) condução fornecida pelo empregador. Para haver a referida caracterização necessita-se que o tempo gasto para ir e retornar ao local de trabalho seja em condução fornecida pela empresa (Súm. nº 90, I). A condução não necessita ser de propriedade do empregador. Também não se necessita que o transporte seja gratuito (Súm. nº 320);
b) o local necessita ser de difícil acesso ou que não seja servido por transporte público.125 Se ocorrer do empregado em seu deslocamento utilizar condução própria ou transporte público pago pelo empregador, não se tem a caracterização das horas in itinere. No entanto, se para chegar ao local de trabalho depende da condução fornecida pela empresa, porque não há outro meio de alcançá-lo, então resta caracterizado local de difícil acesso, sendo devidas as horas in itinere.
Contudo, se houver transporte público regular em parte do trajeto, as horas in itinere serão limitadas ao trecho não atingido pelo transporte público (Súm. nº 90, IV). Por outro lado, a mera insuficiência do transporte público não justifica o pagamento das horas in itinere (Súm. nº 90, III). Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo (Súm. nº 90, V). (JORGE NETO, CAVALCANTE, 2017, p. 261)
Em resumo, Carlos F. Zimmermann Neto veio a definir esta teoria como: teoria do tempo à disposição do empregador incluindo o tempo in itinere, considerando esta jornada, antes da reforma trabalhista “como tempo total em que o empregado fica disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, mas inclui o tempo gasto no itinerário de ida e volta para o trabalho” sendo “está teoria admitida excepcionalmente, pela jurisprudência brasileira” (2005, p. 89)
E seguindo o mesma linha de raciocínio, conforme o entendimento da jurisprudência, Sergio Pinto Martins, discorreu sobre:
Entretanto, a jurisprudência do TST (Ens. 90, 324 e 325) fixou o entendimento a respeito da jornada in itinere, desde que o empregador forneça a condução e o local de trabalho seja de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, como ocorre com os trabalhadores rurais que se dirigem à plantação no interior da fazenda.
Nesse caso, a jornada de trabalho inicia-se com o ingresso na condução fornecida pelo empregador e termina com a saída do empregado da referida condução ao regressar ao pronto de partida. Essa orientação é acolhida pela Lei n° 8.213/91 no que diz respeito ao acidente do trabalho ocorrido no trajeto residência-empresa, e vice versa (art. 21, IV, d) (MARTINS, 2001, p. 438).
Mais vale ressaltar que a nova redação trazida pela reforma trabalhista, o artigo 58,
§2° da CLT sofreu alteração, no qual, o tempo gasto pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do cargo de trabalho que era computado como jornada de trabalho, passou a não ser mais tido como tempo à disposição do empregador:
Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
§ 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
1.3 Espécies da jornada de trabalho
Antes da reforma trabalhista, a jornada de trabalho possuía três espécies importantes no Direito Trabalhista, que se consolidaram com o decorrer do tempo.
Essas espécies são encontradas através do artigo 58-A da CLT, artigo 58 da CLT e em súmulas enunciadas pelo TST.
Contudo, através de um breve comparativo do antes e depois da reforma, iremos expor as condições de trabalho dessas espécies, que são conhecidas como: regime de tempo parcial;
jornada em turnos ininterruptos e jornada em horas in itinere.
1.3.1 Regime de tempo parcial
De acordo com o artigo 58-A, da CLT antes da reforma trabalhista, o regime de tempo parcial era considerado aquele cuja a duração do trabalho não pudesse exceder 25 horas na semana.
Com a reforma em vigência, o regime de tempo parcial passou a ser considerado aquele cuja a hora de trabalho não exceda 26 ou 32 horas semanais, ou seja, podendo portanto, a horas de jornadas semanais chegarem até 32 horas, mas desde estás horas sejam remuneradas como horas extras o que não for compensado durante a semana seguinte. Vale lembrar que se houver acordo coletivo, o acordo pode prever prazo maior para o cumprimento desta compensação.
Art. 58 A – § 5° As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam compensadas. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Porém, a Orientação Jurisprudencial n° 358 da SDI-I do TST já admitia, há um tempo, o pagamento salarial de forma proporcional ao tempo trabalhado, quando as horas semanais chegavam a exceder as 25 horas anteriormente previstas.
Nota-se, portanto, que reforma trabalhista ao alterar sua redação em relação ao regime de tempo parcial, teve como intuito buscar maior flexibilidade da jornada de trabalhado.
Além disso, os parágrafos §§1° e 2° preveem que o salário pago deve ser proporcional até mesmo daqueles empregados que cumprem a mesma função em tempo integral e que o regime de tempo parcial deve ser realizado em manifesta vontade e decorrente de negociação coletiva.
Gustavo Filipe Barbosa Garcia, entende que “a contratação de empregados a tempo parcial pode fazer com que mais pessoas trabalhem, embora em jornada reduzida, diminuindo o desemprego e possibilitando alguma renda para maior número de pessoa‟‟ (GARCIA, 2008, p. 745), mas Vólia Bonfim Cassar, já entendia que a verdadeira intenção da lei era de mascarar e facilitar e redução salarial. Vejamos:
Enquanto era rara a hipótese de previsão expressa de redução do salário nos instrumentos coletivos, tem sido comum, após a MP 1.709/98, a previsão de regime por tempo parcial nas normas coletivas, pois de fácil aceitação pelos associados que, na sua maioria, pensam que estão autorizando apenas a redução da jornada para a adoção de um regime parcial, mas estão implicitamente autorizando, também, sem terem a consciência disto, a redução proporcional de seus salários. Esta foi a verdadeira intenção da lei, mascarar e facilitar a redução salarial (CASSAR, 2008, p.
659).
1.3.2 Jornada em turnos ininterruptos
De forma resumida, a jornada em turnos ininterruptos é aquela em que o empregado, durante determinado período, trabalha em regular revezamento de horários. Obtendo o substantivo “turno” o significado de turma de trabalho ou divisão dos horários trabalhados, onde os “grupos de trabalhadores se sucedem nas mesmas máquinas do empregador, cumprindo horários que permitam o funcionamento ininterrupto da empresa (MARTINS, 2001, p. 462)‟‟.
Já o substantivo “revezamento” significa que haverá uma troca de posição dos trabalhadores, com alternância nos dias que serão trabalhados, assim como no período entre manhã, tarde ou noite.
Por fim, o adjetivo “ininterrupto” menciona-se a um sistema contínuo, sem paralisação no período noturno, pois quando uma turma encerra uma jornada, instantaneamente outra turma a substitui.
O empregado que trabalha conforme esta espécie “tem direito a jornada especial, reduzida, em razão do maior desgaste físico-psicológico dele decorrente, com possíveis prejuízos à saúde e ao convívio familiar e na sociedade‟‟ (GARCIA, 2008, p. 746). Neste sentido, em face do grande malefício, o artigo 7°, inciso XIV, da CF assegura o direito da carga horária para este trabalhador ser reduzida para 6 horas, salvo negociação coletiva, mas, hoje, de acordo com a reforma trabalhista, não poderá ser superior às 8 horas previstas na jornada de trabalho normal.
Nesse sentido:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; (BRASIL, 1988)
Contudo, os turnos ininterruptos acabam recebendo grandes críticas, pois é extremamente prejudicial aos empregados, pois é um trabalho que prejudica a saúde do empregado, pelo fato de que na própria semana o empregado chegue a trabalhar um dia de manhã, no outra de tarde e no dia seguinte à noite, não obtendo uma rotina regular, um bom contato familiar, nem mesmo se alimentando de forma adequada, sem contato social e sem poder aprimorar seus estudos.
1.3.3 Jornada em horas in itinere
A espécie de jornada de trabalho em horas in itinere tem como característica a condução fornecida pelo empregador quando o local de trabalho é de difícil acesso, fazendo com que o tempo gasto do trajeto entre a residência do empregador para a empresa e vice- versa entre na contagem da jornada de trabalho.
Com isso, tais características além de encontradas expressamente na redação do §2° do artigo 58 da CLT da Lei 10.243/2001, ainda se é encontrada através da Súmula 90, bem como a Súmula 320, ambas do TST.
Contudo, o transporte fornecido pelo empregador se configurava para a realização da prestação de serviço de forma retributiva ao empregado e o pagamento das horas in itinere deveriam ser pagas conforme os trechos não alcançados por transporte público regular ou negociadas (compreendida no regime de compensação) com o sindicato, mediante acordo ou convecção coletiva, segundo artigo 7°, inciso XIII, da CF:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (Vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)
Segundo Gustavo Filipe Barbosa Garcia se o empregador não agisse de tal forma, o mesmo estaria “inviabilizando o seu próprio empreendimento empresarial”, pois sendo o local distante e de difícil acesso, o fornecimento de transporte nada mais seria do que algo necessário e imprescindível para a realização da prestação dos serviços. (2014, p. 113)
Portanto, nada mais justo que a jornada em horas in itinere fosse remunerada pelo empregador, pois o tempo “perdido” pelo empregado em relação a duração do trajeto de ida e volta, representava tempo à disposição do empregador, ou seja, tempo considerado de serviço efetivo.
Além disso, a jornada em horas in itinere era equipara ao acidente do trabalho, no qual garante até hoje ao empregado que caso o mesmo venha a sofrer algum acidente no percurso da sua residência até o local de trabalho ou vice-versa independente do seu meio de locomoção, é considerado jornada de trabalho.
Por fim, o direito às horas in itinere não tinha por fundamento apenas a jurisprudência, pois após a Lei 10.243/2001 trazer consigo os §§2° e 3° do artigo 58 da CLT, fez com que o direito da remuneração em relação as horas in itinere passasse a decorrer de lei expressa e específica.
CAPÍTULO II - JORNADA IN ITINERE ANTES DA REFORMA TRABALHISTA
De acordo com o conceito e o breve histórico exposto no Capítulo I, o Direito Trabalhista foi sendo formado conforme a necessidade de obter um equilíbrio nas relações trabalhistas.
Do mesmo modo que cada vez mais foi se tornando necessária a criação e aplicação de leis, o Direito do Trabalho foi se ampliando ao logo do tempo para que o lado mais vulnerável, onde se encontra o empregado, viesse a ter uma proteção cada vez maior junto aos seus direitos como pessoa humana.
Portanto, como forma de contextualização, neste Capítulo II, será exposto o entendimento jurisprudencial, antes da reforma trabalhista, sobre a jornada in itinere, citando como base as Súmulas 90, 320 e 429 trazidas pelo TST, na qual a Súmula 90, também traz consigo as Súmulas 324 e 325 incorporadas a ela, junto as Orientações Jurisprudências n° 50 e 236 da SBDI-1.
A jornada in itinere teve sua vigência até 10 de novembro de 2017, que tinha como requisitos básicos de caracterização: local de difícil acesso e local não servido de transporte público regular.
Assim, através do artigo 58, §§2° e 3° da CLT, podíamos observar o conceito de horas in itinere antes da Reforma Trabalhista, no qual veio a ser consagrado a partir da publicação da Lei 10.243/2001 junto à composição jurisprudencial.
Vejamos:
Artigo 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
§2° O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
§3° Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006)
Diante do exposto, o intuito do legislador no §2°, era fazer que as horas gastas pelo empregado de sua residência até a empresa e vice-versa fossem computadas na jornada de
trabalho e recebidas como hora extra, pois este tempo gasto pelo empregado com a presença destes dois requisitos, se considerava de acordo com a Súmula n° 90 do TST, tempo à disposição do empregador.
Consequentemente, o §3° tinha o intuito de abrir para os outros tipos de empresas a possibilidade de realizar negociações com os sindicatos mediante acordo e convenções coletivas de trabalho.
Neste sentido, Sergio Pinto Martins, entendia que o legislador tinha como finalidade buscar maior flexibilidade para as relações jurídicas, ao expor:
Há entendimento de que a jornada in itinere também pode ser negociada com o sindicato, mediante acordo ou convenção coletiva (artigo 7º, inciso XIII da CF), pois há concessões mútuas visando vantagens recíprocas, inclusive para obtenção de novas condições de trabalho, como se a empresa fornecesse transporte gratuito em troca de não se exigir a hora in itinere. O acordo será um ato jurídico perfeito que poderá ser oposto à pretensão do empregado. (2005, p. 512)
A Súmula 320 também previa que apesar de alguns empregadores cobrarem de forma parcial ou não pelo transporte fornecido nos locais de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não deixava de ser obrigatório o direito dos empregados de terem computado em sua jornada de trabalho as horas in itinere.
Diante desses aspectos, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, em sua obra Curso de Direito do Trabalho, veio a se expressar sobre a situação mencionada, pois o mesmo considerava justo que o tempo gasto pelo empregado fosse computado a sua jornada de trabalho, pelo motivo de considerar o empregado o lado mais “franco” do contrato de trabalho.
Vejamos:
Sendo o contrato de trabalho sinalagmático e oneroso, uma vantagem unilateral justamente em favor do polo mais “forte” romperia a sua bilateralidade. Em razão de despender o empregado precioso tempo para que a atividade empresarial possa ser desenvolvida, nada mais equânime do que computá-lo na jornada de trabalho, sendo devida a remuneração decorrente, como contraprestação. (2014, p. 874)
Ademais, o TST em algumas de suas decisões, até chegou a entender que o tempo a disposição do empregador além de ser o tempo gasto pelo empregado em seu trajeto de ida e volta da empresa, também poderia ser considerado o tempo em que o empregado aguardava a condução se ultrapassado o limite de 10 minutos diários. Nesse seguimento, Ricardo Resende (2015, p. 5) em seu artigo citou uma decisão publicada no Informativo nº 80 do TST, e ainda completou que “esta questão ainda demanda maior maturação, mas o entendimento acima deve ser registrado desde já, com o cuidado de se acompanhar a evolução jurisprudencial‟‟:
Transporte fornecido pela empresa. Espera. Tempo à disposição do empregador.
Configuração. Presentes os requisitos necessários ao deferimento das horas in
itinere, também é considerado tempo à disposição do empregador aquele em que o empregado aguarda o transporte fornecido pela empresa. Todavia, tendo em conta que a jurisprudência do TST admite certa flexibilização quanto ao cômputo de pequenas variações de tempo (Súmulas nºs 366 e 429 do TST), devem ser tolerados dez minutos diários para a fixação da jornada. Ultrapassado esse limite, porém, todo o tempo despendido deve ser computado. Com esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos interpostos pelo reclamado, por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento, prevalecendo, portanto, a decisão do TRT que manteve o deferimento de trinta minutos diários a título de horas de espera. Vencidos os Ministros João Oreste Dalazen e Renato de Lacerda Paiva, que davam provimento ao recurso para afastar da condenação o tempo em que o empregado aguarda a condução, por entenderem que não há amparo legal para considerá-lo tempo à disposição do empregador. TST-E-RR-96- 81.2012.5.18.0191, SBDI-I, rel. Min. Alexandre Agra Belmonte, 24.4.2014.
Apesar de o dispositivo ser claro, ainda surgia muito questionamento em relação às horas in itinere, no qual como consequência acabava acontecendo vários debates e questionamentos em relação ao art. 58, §2°. Nesse sentido na obra Reforma Trabalhista:
impacto no cotidiano das empresas, os autores destacaram tal fato.
Vejamos:
Não bastassem as situações expostas, ainda que o antigo dispositivo parecesse delimitar de forma clara a questão, alguns questiona- mentos ainda geravam debates.
E se o local de trabalho fosse servido de transporte público, mas no horário de encerramento da jornada não houvesse mais transporte regular? E se mesmo com o transporte regular, a empresa fornecesse condução por comodidade ao empregado?
E quando a empresa se localizava em local onde o transporte público chegasse próximo, sendo, porém, necessário o transporte por parte da empresa para o trajeto restante? E quanto aos casos em que a portaria da empresa é distante do local do efetivo trabalho, onde estaria situado o relógio de ponto (horas in itinere pelo trajeto interno)? Como se pode observar, eram diversas as controvérsias a respeito do assunto, o que aumentava ainda mais a insegurança jurídica das empresas, desestimulando o fornecimento de transporte particular em favor dos empregados. A jurisprudência então foi moldando-se, culminando com as edições das Súmulas 901 e 4292 do TST, definindo os limites para a configuração desse enquadramento.
(Weigand Neto e Domingues de Souza, 2018, p. 72)
Portanto, para melhor entendimento, dando seguimento ao Capítulo II, é necessário que seja demostrado abaixo a verdadeira definição quanto ao: local de difícil acesso, local não servido por transporte público e transporte fornecido pelo empregador mencionado pelo legislador em redação anterior reforma.
2.1 Local de difícil acesso
Antigamente, principalmente os trabalhadores rurais, eram obrigados a percorrerem longas distância até chegarem em seus locais de trabalho, vindo a gastar muitas horas em seus trajetos de ida e volta. Por conta disso, a jurisprudência passou a entender que estas horas excedentes à jornada de trabalho deveriam ser computadas como se jornada fosse.
Por algum tempo, estas horas excedentes também passou a ser aplicada para as áreas urbanas, mas com o tempo os locais considerados de difícil acesso nas cidades grandes passaram a ser raros e não existirem mais por serem cobertos de transporte público regular.
Contudo, passando a ter reflexo direto no ônus da prova.
Mauricio Godinho Delgado, em relação as áreas urbanas, veio a se posicionar no livro Curso de Direito do Trabalho o que realmente era considerado, em sua visão, local de difícil acesso, no qual também era indicado pela jurisprudência: “presume-se de fácil acesso local de trabalho situado em espaço urbano; em contrapartida, presume-se de difícil acesso local de trabalho situado em regiões rurais‟‟ (2010, p. 792)
Além disso, Delgado em 2014, p. 909-910, veio a expor que:
No exame do segundo requisito, é pertinente realçarem-se alguns esclarecimentos.
De um lado, cabe notar-se que a jurisprudência tem considerado, de maneira geral, que sítios estritamente urbanos (espaços situados em cidades, portanto) não tendem a configurar local de trabalho de difícil acesso. É que a urbanização se caracteriza pela socialização e democratização do acesso geográfico às pessoas integrantes do respectivo grupo populacional. Por tal razão, a primeira alternativa do segundo requisito da ordem jurídica (art. 58, §2º, CLT, e Súmula 90, I) tende a configurar-se, predominantemente, no meio rural (embora, é claro, boas condições de acesso a locais de trabalho no campo também possam elidir este requisito). Percebe-se, em decorrência do exposto, que a prática jurisprudencial tem formulado duas presunções concorrentes, que afetam, é claro, a distribuição do ônus da prova entre as partes processuais: presume-se de fácil acesso local de trabalho situado em espaço urbano; em contrapartida, presume-se de difícil acesso local de trabalho situado em regiões rurais (presunções juris tantum, é claro).
E de acordo com o entendimento de Beitum, „o fato de o local ser em área urbana ou rural não é o determinante, pois local de difícil acesso é caracterizado por ser um caminho, uma entrada ou passagem, que exige um esforço acima do normal para se atingir. ‟‟ (2000, p.
62)
Portanto, era necessária uma análise mais detalhada, sobre o que realmente se era considerada local de difícil acesso, pois Vólia Bonfim Cassar entendia que “mesmo sendo de fácil acesso, caso o local não seja servido de transporte público e regular e o empregador forneça a condução (graciosa ou não para o empregado), o tempo gasto no percurso será computado na jornada” (CASSAR, 2013, p. 619)
2.2 Local não servido de transporte público
Ao falar de local não servido de transporte público, é necessário analisar, que muitas vezes até existe transporte público para tal localidade, mas, no entanto, este mesmo transporte acaba se tornando ineficaz por não haver compatibilidade com os horários de término e de início da jornada de trabalho cumprida pela empresa.
Neste sentido, os empregados, principalmente em grandes centros urbanos, acabam passando por um longo tempo em seus trajetos de ida e volta, pois uma vez que o transporte público oferecido quando não é suficiente, muitas vezes suas condições acabam por aumentar consideravelmente o tempo in itinere.
Simultaneamente, o inciso II da Súmula 90 do TST, veio com o intuito de proteger os empregados cumpriam suas jornadas de trabalhado de madrugada, sendo um horário não qual não se encontrava transporte público disponível:
TST - Súmula 90 - Horas "in itinere". Tempo de serviço.
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere".(ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995)
Sendo também de suma importante ressaltar que caso no trajeto houvesse transporte público disponível em apenas um trecho do mesmo, somente seria computado como tempo a disposição do empregador, como horas in itinere, o restante do trajeto não servido por transporte público, conforme preceitua o inciso IV, da Súmula 90 do TST:
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)
Por fim, o simples fato de haver poucos ônibus ou metros para a locomoção dos empregados, não significa que o local não é servido por transporte público, ou seja, a simples insuficiência de transporte não compatível com os horários de trabalho, não possibilita o pagamento das horas in itinere. Tal entendimento vem expresso no inciso III, da Súmula 90 do TST.
Vólia Bonfim Cassar, entende que se não fosse as péssimas condições que se encontra o transporte público brasileiro, não seria necessário que o tempo gasto pelo o empregado em seu deslocamento fosse compensado em sua jornada de trabalho.
Nesse sentido:
Entretanto, se, não obstante esta carência de oferta de transporte público, houvesse compatibilidade com os horários de entrada e saída do trabalhador, ficaria descaracterizado o tempo à disposição, isto é, as horas in itinere. Este era o caso de mera insuficiência, sem incompatibilidade de horários – Súmula nº 90, III.
(CASSAR, 2017, p. 608)
Por fim, conforme o inciso V, da Súmula 90, se a jornada ultrapassar a contagem das horas in itinere, a mesma será considerada como horas extraordinárias e devem incidir o respectivo adicional. Alice Monteiro de Barros diz:
Em consequência, se o tempo gasto no percurso implica protraimento de jornada, deverá ser pago como extra. Saliente-se que a mera insuficiência de transporte público para atender a demanda não enseja o pagamento das horas in itinere
(Súmula n. 90, inciso III, do TST). Se o transporte existir, mas em horário incompatível com a jornada de trabalho do obreiro, o TST tem se orientado no sentido de que a circunstância gera o direito as horas in itinere (Súmula n. 90, inciso II, do TST). Havendo transporte público regular, em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas se limitam ao trecho não alcançado pelo transporte público (Súmula n. 90, inciso IV, do TST). Também não afasta o direito ao pagamento das horas in itinere o fato de o empregador cobrar ou não pelo fornecimento do transporte para o local de difícil acesso (Súmula n. 320 do TST). (BARROS, 2012, p. 333)
2.3 Transporte fornecido pelo empregador
Alguns doutrinadores entendiam que o transporte deveria ser fornecido pelo empregador cumulativamente nos casos em que o local fosse de difícil acesso ou não servido por transporte público, ou transporte público com horários incompatíveis, podendo ser estes transportes terceirizados ou por meios particulares.
Neste caso, Vólia Bonfim Cassar entendia que a condução não necessariamente deveria ser ou individual ou coletiva, e sim qualquer uma das duas, independente do meio de locomoção:
A condução pode ser coletiva (ônibus, van, barco, aeronave etc.) ou individual e desde que seja fornecida pelo empregador para parte ou o total do percurso.
Constitui em outro requisito cumulativo para computo na jornada do tempo nela despendido. (2008, p. 633)
Maurício Godinho Delgado (2014, p. 909), também expôr seu entendimento em relação ao requisitos necessários para a caracterização das horas itinerantes.
Vejamos:
São dois os requisitos, portanto, das chamadas horas itinerantes: em primeiro lugar, que o trabalhador seja transportado por condução fornecida pelo empregador. É óbvia que não elide o requisito em exame a circunstância de o transporte ser efetivado por empresa privada especializada contratada pelo empregador, já que este, indiretamente, é que o está provendo e fornecendo. Aqui também não importa que o transporte seja ofertado pela empresa tomadora de serviços, em casos de terceirização, já que há, evidentemente, ajuste expresso ou tácito nesta direção entre as duas entidades empresariais. (DELGADO, 2014, p. 633)
Esse fornecimento de transporte muitas vezes vinha a ser cobrado um valor pelo empregador, de forma parcial ou integral ao empregado, mas esse valor não vinha a descaracterizar a jornada in itinere. Entendimento este, determinado pela Súmula 320 do TST:
Súmula 320 - Horas "in itinere". Obrigatoriedade de cômputo na jornada de trabalho.
O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas "in itinere". (Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003)
2.4 Tempo despendido entre a portaria e o efetivo local de trabalho
O tempo despendido entre a portaria e o efetivo local de trabalho era computado como jornada in itinere, caso este percurso ultrapassasse 10 minutos. Em face disso, Vólia Bomfim Cassar nessa continuidade preceitua:
Estranhamente a jurisprudência considerou como horas in itinere o tempo que o empregado gasta do portão da empresa até o local de trabalho, por considerar de difícil acesso e não guarnecido por transporte público, mesmo o trabalhador caminhando, isto é, sem o requisito “condução fornecida pelo empregador” – OJ Transitória 36 da SDI-I do TST. Concordamos com a tese de que deve compreender na jornada o lapso de tempo gasto pelo empregado entre o portão e seu local de trabalho, por aplicação do art. 294 da CLT c/c art. 4° da CLT, mas discordamos que a nomenclatura seja de “horas in itinere”, já que o trajeto pode ser percorrido a pé.
O TST em sua Orientação Jurisprudencial Transitória 36 da SBDI-, entendia portanto que o empregado não tinha culpa e não podia ser prejudicado se a empresa era de grande extensão ao impossibilitar que sua chegada até o efetivo local de trabalho chegava a ultrapassar os 10 minutos previstos em lei.
Além disso, Gustavo Filipe Barbosa Garcia entende que o tempo despendido pelo empregado entre a portaria e o efetivo local de trabalho, quer dizer que o empregado já se encontra a disposição do empregador, portanto devendo este tempo ser computado como horas in itinere:
A Súmula 429 do Tribunal Superior do Trabalho, ao aplicar o referido dispositivo em hipótese na qual o empregado tem de percorrer certo trecho entre a portaria e o local efetivo de trabalho, assim dispõe: “Tempo disposição do empregador. Art. 4.º da CLT. Período de deslocamento entre a portaria e o local de trabalho. Considera- se à disposição do empregador, na forma do art. 4.º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários” (DEJT 27.05.2011).‟‟ (GARCIA, 2017, p. 929)
Neste caso em questão, o entendimento era expresso na súmula 429 do TST, que tinha como objetivo proteger o empregado.
Vejamos:
Súmula nº 429 do TST – TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários. (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011)
Porém a reforma acabou por afetar a Súmula quando ao dar nova redação ao artigo 58,
§2° com as expressões “caminhando” e “até a efetiva ocupação do posto do trabalho” foi possível uma nova interpretação, onde o tempo previsto na Súmula 429 não seria mais
considerado tempo a disposição do empregador e computado na jornada de trabalho do empregado.
Além disso, vale lembrar que o tempo de deslocamento é previsto e assegurado na Constituição Federal em seu artigo 4°, que considera o deslocamento como horas in itinere.
CAPÍTULO III – A REFORMA TRABALHISTA
Conforme sabemos, a Reforma Trabalhista com vigência na data de 11 de novembro de 2017 trouxe divididas opiniões em relação às mudanças trazidas na Lei n° 13.467/17, em especial ao artigo 58 e seus parágrafos§§2° e 3° da CLT.
Dessa maneira, neste Capítulo III, através das mudanças, iremos citar em especial os prejuízos ocasionados em relação às Súmulas 90, 320 e 429 ambas do TST e as alterações do artigo 58, §2° e a revogação do §3° do também artigo 58.
Consequentemente, as dúvidas acabam girando em torno de saber se houve ou não um lado mais favorecido que o outro e se o desequilíbrio na relação de emprego acaba por aumentar atingindo cada dia mais o lado mais vulnerável que se encontra o trabalhador.
3.1. Análise das mudanças trazidas pela reforma trabalhista
O ordenamento jurídico brasileiro vem sofrendo constantes alterações, dando a impressão que cada vez mais, o Brasil está distante de concluir o edilício. Com isso, Homero Batista da Silva estabelece que:
Às vezes tenho a impressão de que o Brasil está em eterna reforma e talvez nunca conclua o edilício tão sonhado por nossos antepassados e por nossa geração.
Reforma-se de tudo, a todo instante, numa ansiedade que chega a oprimir a respiração de quem observa. Reformamos o velho e o novo, o errado e o certo.
Reformamos o telhado sem terminar o alicerce, a fachada sem ter concluído as paredes, as vidraças sem que ainda haja portas. Somos o país em que as benfeitorias voluptuárias são compradas antes das úteis e das necessárias. Também tenho tido pesadelos em que a gente passa a fazer a reforma só pela reforma, sem um projeto de longo prazo e sem a construção de um pensamento nacional capaz de nos unir e de alavancar a ética e o respeito mútuo, valores que atualmente parecem conversa de lunáticos. (BATISTA DA SILVA, 2017, p. 09),
O projeto de lei, conforme cita Ana Beatriz Gama Martins em seu trabalho de conclusão, “tinha como finalidade adequar a legislação trabalhista às mudanças ocorridas na relação entre trabalhadores e empregados, visando à proteção dos direitos constitucionais dos trabalhadores e buscando maior liberdade contratual” (2018, p.17) além e outras finalidade expostas pela Medida Provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017:
Nesse sentido:
A lei aprovada visa também promover a pacificação das relações de trabalho, a partir do fortalecimento das negociações coletivas e de soluções extrajudiciais na composição de conflitos, prestigiando o respeito à autonomia coletiva da vontade.
Por fim, também se buscou a formalização das relações de trabalho no Brasil, que hoje conta com aproximadamente 45% da sua força de trabalho em caráter informal, alheia aos direitos conferidos pela Carta Magna e pela CLT. Com efeito, é claro o escopo do novo marco legal de criar as condições para promoção e geração de novos
empregos formais por meio da regulamentação de novas modalidades de contratação que permitirão adequar as necessidades de trabalhadores e empregadores à atual dinâmica das novas profissões e atividades econômicas.
A lei, portanto só veio a ser sancionada pelo Presidente, em 13 de julho de 2017 e com data de vigência no país em 11 de novembro de 2017.
Contudo, dando continuidade à análise principal referente a supressão da jornada in itinere, faremos uma comparação do antes e depois do artigo 58, da CLT de acordo com as mudanças trazidas pela Lei n° 13.467/17 com vigências em 11 de novembro de 2017.
ANTES DA REFORMA APÓS A REFORMA
Artigo 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
Artigo 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
§2° O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
§ 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.
§3° Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração.
(Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006)
§3° Revogado
Desta maneira, começando a análise pelo §2°, observamos que no momento em que o legislador alterou o parágrafo, veio a deixar clara a exclusão das horas in itinere computadas na jornada de trabalho, quando retirou o trecho que dizia que seria computada à jornada de trabalho quando o local de trabalho se tratava de local de difícil acesso ou não servido por transporte público e o empregador fornecer a condução, ou seja, o legislador passou a não
