WELLINGTON FERRETO
POSSIBILIDADE DA CODIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Porto Alegre 2019
POSSIBILIDADE DA CODIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Trabalho de conclusão de curso de graduação apresentado ao Departamento de Direito Público e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Prof. Dr. Rafael da Cás Maffini.
Porto Alegre 2019
POSSIBILIDADE DA CODIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Trabalho de conclusão de curso de graduação apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel Ciências Jurídicas e Sociais.
Aprovado em: ____ de _______ de _____.
BANCA EXAMINADORA
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Prof. Dr. Rafael Da Cás Maffini (Orientador) Universidade Federal do Rio Grande do Sul
__________________________________________
Professor Lucas Bubols
Universidade Federal do Rio Grande do Sul
__________________________________________
Professora Mariana Porto Koch Universidade Federal do Rio Grande do Sul
A todos que trabalham pelo desenvolvimento da educação no Brasil.
Agradeço, inicialmente, aos meus pais, pelo imprescindível incentivo durante toda a minha vida educacional, ressaltando o inestimável apoio em relação aos 5 anos da graduação, em que sempre forneceram o suporte necessário não importando a situação presente.
À minha irmã, pelo companheirismo do convívio diário, sempre compreensiva em relação aos momentos que demandavam tranquilidade e concentração.
A todos aqueles que contribuíram para minha vida profissional, seja pelos momentos de auxílio nas dificuldades, seja pela confiança nas delegações de atividades a serem exercidas.
Aos excelentes amigos que pude conhecer em razão da graduação, companheiros tanto no desenvolvimento da vida profissional e acadêmica quanto nos momentos de lazer.
Aos excelentes professores com quem tive o prazer e a honra de ter o contato durante estes anos de faculdade. Muitos dos quais serviram e servirão de exemplo para a vida pós-graduação. Agradeço em especial ao professor Rafael Maffini, pela disponibilidade e auxílio no desenvolvimento deste trabalho.
No ordenamento jurídico brasileiro, verifica-se que um dos ramos do Direito que não apresenta codificação é o Direito Administrativo. Em que pese o legislador constituinte não tenha expressamente determinado a elaboração de um código de leis administrativas (como fez com outras matérias), também não vedou sua realização.
Frente a isso, o presente trabalho busca compreender se haveria possibilidade de ser realizado um Código de Direito Administrativo à luz daquilo que dispõem a Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, o trabalho realiza uma investigação sobre questões materiais do Direito Administrativo, buscando entender se este ramo comportaria uma codificação de suas normas, em seguida, faz-se uma análise de como a distribuição de competências dentro da República Federativa do Brasil impacta a legislação administrativista e se, em face das peculiaridades pertinentes às questões legiferantes do Direito Administrativo, seria possível que o legislador brasileiro realizasse uma codificação das normas administrativistas.
Palavras chave: Código Administrativo. Competências Legislativas. Administração Pública.
In the Brazilian legal system, one of the area of law that does not have codification is Administrative Law. Despite the fact that the constitutional legislator has not expressly determined the elaboration of a code of administrative laws (as it has done with other matters), neither has it been forbidden. Therefore, this research seeks to understand if there would be a possibility of a Code of Administrative Law in accordance with the Federal Constitution of 1988. In this direction, the work conducts an investigation on material parts of Administrative Law, seeking to understand if this area would entail a codification of its norms, then it’s done an analysis of how the distribution of competences in Federal Republic of Brazil impacts the possibility of a codification of the administrative law.
Keywords: Code of Administrative Laws. Legislative Competence. Public Administration.
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 POSSIBILIDADE DA CODIFICAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO EM RAZÃO DE SEU CONTEÚDO MATERIAL ... 11
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A ANÁLISE DOUTRINÁRIA DA CODIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA ... 12
2.2 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO ... 14
2.2.1 Leis ... 14
2.2.2 Atos normativos da administração pública ... 17
2.2.3 Costume ... 18
2.2.4 Jurisprudência ... 19
2.2.5 Doutrina ... 20
2.3 BLOCO NORMATIVO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ... 22
3 POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UM CÓDIGO ADMINISTRATIVO ... 24
3.1 DETERMINAÇÕES CONSTITUCIONAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E SUAS INFLUÊNCIAS NA CODIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA ... 25
3.1.1 Forma de Estado determinada pelo legislador constituinte ... 25
3.1.2 Leis nacionais e leis federais ... 29
3.2 CARACTERÍSTICAS LEGISLATIVAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ... 32
3.2.1 Distribuição das competências no Direito administrativo ... 32
3.2.2 Entendimento jurisprudencial acerca das competências concorrentes ... 37
4 POSSIBILIDADE DA CODIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA ... 44
5 CONCLUSÃO ... 47
REFERÊNCIAS ... 49
1 INTRODUÇÃO
Diversos são os ramos do Direito que apresentam seus núcleos normativos e principiológicos positivados em codificações centrais regentes da matéria. Contudo, um dos ramos que, apesar de longevo, não apresenta tal característica é o Direito Administrativo, decorrendo tal fato de diversos fatores específicos da matéria, conforme se verá. Desse modo, o que se busca com o presente trabalho é estudar essas particularidades da matéria, e, a partir disso, buscar entender se haveria a possibilidade de realização de uma codificação administrativa em consonância com os regramentos dispostos pela Constituição Federal de 1988.
Assim, o presente trabalho será pautado no estudo do Direito Público, adentrando com maior detalhamento nas matérias de Direito Constitucional e Direito Administrativo.
Em um primeiro momento, será realizada a análise de questões materiais referentes ao estudo do Direito Administrativo, objetivando verificar o entendimento doutrinário acerca da possibilidade de esse ramo do direito, frente às suas individualidades, ser sistematizado em um código que abarque dispositivos, normas, princípios, conceitos, entre outas questões com relevância e pertinência para a matéria administrativista.
Superado tal ponto, passar-se-á ao estudo de questões constitucionais que trazem reflexos para o objeto da pesquisa. Desse modo, será realizada a análise da forma de estado prevista pelo legislador constituinte, o modo como está organizada a República Federativa do Brasil e quais as consequências que tais regramentos trazem para a distribuição de competências legislativas entre os entes federados, de modo a impactar a legislação administrativista.
A partir disso, haverá o estudo de pontos específicos de Direito Administrativo que influenciam na questão legislativa referente à matéria, sendo examinadas, para tanto, quais são as especificidades com as quais o legislador se depara ao prescrever normas pertinentes ao Direito Administrativo, e como tais questões refletem na possibilidade de realização de uma codificação deste ramo. Para tanto, será analisada
a distribuição das competências legislativas em matéria administrativa, bem como qual o entendimento recente dos Tribunais Superiores quando suscitados a resolverem conflitos pertinentes ao tema.
Por fim, com base nos estudos realizados, espera-se concluir se haveria ou não a possibilidade da codificação administrativa, e, caso positiva a resposta, como se daria uma possível estrutura de tal codificação frente as questões formais de distribuição de competência que cada qual dos entes da República Federativa do Brasil apresenta.
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2 POSSIBILIDADE DA CODIFICAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO EM RAZÃO DE SEU CONTEÚDO MATERIAL
A codificação do direito administrativo é um tema estudado desde o nascimento da matéria até as mais modernas obras publicadas (CRETELLA, 2002). Decorrente deste debate, diversos são os entendimentos extraídos pelos mais diferentes estudiosos, podendo, segundo os ensinamentos de José Cretella Júnior (2002), serem resumidas as principais vertentes doutrinárias em: a) aqueles que entendem que deve ser realizada uma codificação total do direito administrativo; b) aqueles que concluem ser a codificação parcial o melhor e c) os que entendem que não deve ser codificada a legislação administrativista (CRETELLA, 2002).
O professor José Cretella Júnior, em sua obra “Tratado de Direito Administrativo” (CRETELLA, 2002) dispende quatro capítulos versando acerca dos detalhamentos da codificação do direito administrativo. Em que pese a riquíssima obra sobre o assunto, verifica-se que o autor realizou uma análise sobre o histórico do debate doutrinário, bem como apontou sua posição (favorável à codificação) suscitando os pontos positivos que seriam resultantes de tal realização; o que, apesar de extremamente frutífero para o amplo entendimento sobre o tema, não se assemelha substancialmente ao debate buscado na presente pesquisa, uma vez que, neste momento de elaboração, o foco passa a ser a análise da possibilidade jurídica da codificação administrativa frente ao disposto no texto constitucional, e não sobre a análise de conveniência social-filosófica de uma eventual codificação.
No entanto, apesar da diferença central do objeto de estudo, é possível extrair dos ensinamentos ali dispendidos importantes questões sobre a possibilidade da racionalização e sistematização da matéria administrativista, a fim de ser superado um dos requisitos para esta investigação, qual seja: ser o conteúdo do Direito Administrativo passível de codificação.
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A ANÁLISE DOUTRINÁRIA DA CODIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA
No sentido de busca pela compreensão acerca da possibilidade da codificação administrativa, observa-se que diversos são os elementos apontados doutrinariamente contrários a sua realização, dentre estes, como bem resumiu José Cretella (2002), os mais vezes suscitados entre os estudiosos são: a) a mobilidade excessiva do direito administrativo; b) a multiplicidade extraordinária das normas administrativas e c) a imaturidade da disciplina.
Quanto às questões da multiplicidade e da imaturidade, o autor rebate tais argumentos de imediato, afirmando que:
A imaturidade da disciplina, posta em relevo pelos autores do século passado, já não tem de modo algum, razão de ser: a jovem disciplina de ontem conta hoje em dia com mais de cem anos, tendo suficiente amadurecimento e autoridade para ser incluída entre os ramos mais respeitáveis do direito (CRETELLA, 2002, p. 343).
Quanto a multiplicidade excessiva de normas e princípios existentes no direito administrativo, também não é preciso muito esforço para que se veja quão inconsistente se afigura aos olhos do estudioso (CRETELLA, 2002, p. 342).
Podendo ser complementada este entendimento com aquilo expressado por Carlos S. de Barros Júnior (1947).
Quanto à dúvida que no espírito de alguns, para os efeitos em exame, traz o fato de ser a matéria excessivamente abundante e multifária, pensamos que, ao invés de argumento contrário, é ele favorável à tese de codificação, principalmente se o que se propugna é a codificação parcial. Refere mesmo D’Alessio que, na Itália, o governo fascista determinou que cada Ministério organizasse textos únicos das disposições de direito administrativo pertinentes à sua atividade própria, medida do maior alcance para o conseguimento da certeza, fixidez e clareza das regras da administração, o que importa mais ordem, método e prontidão no desenvolvimento da atividade administrativa. (BARROS JUNIOR, 1949 p. 4,5).
Assim, para José Cretella Jr. (2002), o argumento restante seria a questão da mobilidade do direito administrativo. Frente a isso, baseando-se nos ensinamentos de Marcelo Caetano (1970), o professor expõe que a novidade do direito não impossibilita o assentamento das questões e princípios basilares, uma vez que tal instabilidade, alegada por parcela da doutrina, refere-se a regulamentações político-administrativas,
e não de fato àquilo que seria objeto de uma codificação do direito administrativo (CAETANO, 1970).
Desse modo, o autor conclui, expressando manifestação favorável à codificação administrativa nos seguintes termos:
Das palavras de Broccoli e de Marcelo Caetano podemos inferir que, posta de lado a mobilidade, impedimento relativo, que outros motivos poderiam ser apontados para demonstrar de modo irrefragável a impractibilidade da codificação administrativa?
Por mais que investigássemos, não conseguimos encontrá-los: tudo contribui para fortalecer a convicção de que é conveniente o Código Administrativo (CRETELLA, 2002, p. 342).
Desse modo, apropriando-se do detalhado posicionamento do ilustríssimo professor José Cretella (2002), considera-se viável a conclusão de que é possível a matéria administrativista ser codificada. Com isso, passa-se ao estudo de suas fontes, objetivando uma melhor compreensão daquilo que seria passível de integrar uma sistematização de normas.
2.2 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Em que pese esta matéria (fontes) seja de estudo da teoria geral do direito, tem-se a importância de seu estudo neste momento, frente as peculiaridades que algumas apresentam quando relacionadas com o direito administrativo (DI PIETRO, 2017). Nessa toada, discorre Irene Nohara, ao tratar da origem do Direito Administrativo, que “o grau de autonomia alcançado pela matéria não nos permite dizer que ela decorre apenas da adaptação de institutos provenientes da Teoria Geral do Direito, porque existem diversos institutos próprios que são encontrados somente no Direito Administrativo [...]” (NOHARA, 2011, p. 10,11).
Desse modo, serão analisadas as principais fontes para o Direito Administrativo, com o objetivo de se entender sobre o grau de complexidade e autonomia que este ramo do direito adquire na contemporaneidade, a fim de respaldar o entendimento supramencionado do ilustre professor José Cretella Júnior (2002).
2.2.1 Leis
No ordenamento administrativo brasileiro, conforme categoricamente aponta Di Pietro, temos que a “principal fonte do direito é a lei” (DI PIETRO, 2017, p. 58.).
Verifica-se que tal entendimento também é compartilhado pelos mais variados doutrinadores, a exemplo do Professor Celso Bandeira de Mello, que em sua obra versa sobre o princípio da legalidade, afirmando que este é reconhecido como
“princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo” (MELLO, 2016, p. 102).
A Constituição Federal, ao determinar o Estado Democrático de Direito evidenciou a necessidade de a Administração Pública pautar suas ações em textos normativos, podendo tal entendimento ser retirado da própria determinação do artigo 1º da Carta Constitucional, como bem expressado por Thiago Marrara ao tratar da legalidade em seu sentido amplo:
Frente ao princípio do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput CF), a principal fonte do direito administrativo brasileiro são as leis em sentido amplo, ou seja, a Constituição Federal, as Constituições Estaduais, as Leis
Orgânicas dos Municípios, bem como as leis ordinárias, complementares, delegadas das mais diferentes esferas da federação brasileira. Esses e outros diplomas do gênero compõem a categoria das fontes legislativas ou fontes legisladas, ou seja, os diplomas emanados do Poder Legislativo, caracterizados pela sua forma escrita, seu uso obrigatório, seu conteúdo vinculante e sua natureza primária em relação a outras fontes. Justamente por essas características, pode-se dizer que as fontes legisladas são as mais relevantes para o direito administrativo (MARRARA, 2014, p.29).
Além do mais, diferentemente das outras fontes do direito, estudadas na sequência, temos a legalidade presente no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988, dispositivo que centraliza os regramentos para a Administração Pública no texto constitucional (GASPARI, 2001), de modo que aqui também resta evidenciada a importância que essa fonte do Direito Administrativo detém.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...).
Entretanto, de modo diverso daquilo que era a regra para as relações jurídicas realizadas pela Administração Pública (NOHARA, 2011), mais recentemente desenvolveu-se o entendimento de que os operadores e intérpretes do Direito Administrativo não são obrigados à observância da estrita literalidade dos textos legais, segundo Lúcia Figueiredo:
Todavia, o princípio da legalidade não pode ser compreendido de maneira acanhada, de maneira pobre. E assim seria se o administrador, para prover, para praticar determinado ato administrativo, tivesse sempre que encontrar arrimo expresso em norma específica que dispusesse exatamente para aquele caso concreto. Ora, assim como o princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei, por aquele, necessariamente, deve estar submetido também ao Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais(...). (FIGUEIREDO, 2006, p.
42).
De modo que a legalidade passa a ter uma conotação diferente, conforme bem expressa Thiago Marrara:
Em outras palavras, a regra da “reserva legal” em sentido amplo, significa que o Estado não age sem suporte no Direito (relação de juridicidade necessária) e, sobretudo, na Constituição (relação de constitucionalidade necessária).
Em segundo lugar, prudente também esclarecer que a regra da reserva não significa que a Administração possa apenas agir na presença de uma regra autorizativa escrita e específica. A ideia de que a reserva legal tenha a ver com competências específicas e estritas é o principal motivo pelo qual tem- se erroneamente entendido que o princípio da legalidade administrativa é um óbice à atuação flexível do Estado. (...) (MARRARA, 2014, p. 4).
Portanto, conforme discorre o autor, além do princípio da legalidade, também para análise da atividade da Administração Pública é importante que se observe a questão da reserva legal, de modo que é apresentada a diferenciação entre a reserva legal em sentido estrito e reserva legal em sentido amplo na atuação do Estado. Sendo que para Marrara, só será necessária a obediência estrita da lei quando a atuação do agente público atingir direitos fundamentais do particular.
A regra da reserva legal em sentido estrito deve ser compreendida como uma inafastavel exigência de lei para atividades de restrição da esfera do administrado (atividade de poder de polícia, restringindo a liberdade e propriedade, bem como atividade de intervenção na economia). (MARRARA, 2014, p. 4).
Já nos demais casos, como nas atividades de prestação de serviços públicos, concessão de benefícios ao particular e referente aos atos materiais da Administração Pública, entende o autor que deva ser observada a reserva legal em seu sentido amplo, a fim de evitar um engessamento das atividades realizadas pela Administração Pública.
Justamente por esses motivos, vale frisar que a reserva legal não é simplesmente o dever de agir de acordo com regra específica e explícita no direito positivo. Reserva legal significa agir de acordo com o Direito existente e com as regras, princípios e objetivos implícitos e explícitos nele contidos.
Assim, salvo na existência de reserva específica para lei em sentido formal, o Poder Público também pode agir com base em regra não-escrita ou mesmo com fundamento direto na Constituição desde que cumpridos alguns requisitos
(...)
A regra da reserva legal em sentido amplo, portanto, exige que o Estado se comporte de acordo com o ordenamento jurídico como um todo. (MARRARA, 2014, p. 4 - 5).
Com isso, entende-se que a legalidade administrativa se pauta, além dos dispositivos legislativos formais, em tudo aquilo que o ordenamento jurídico cria e entende como correto, de modo que, em que pese a relevância reconhecida ao princípio da legalidade, da reserva legal e da necessidade de aplicação da lei ao caso concreto, observa-se também essencial o respeito às outras fontes e princípios do Direito Administrativo no momento de realização da atividade legiferante.
2.2.2 Atos normativos da administração pública
De acordo com Di Pietro (2017), todos os atos normativos exarados pela Administração Pública, seja na função típica ou atípica de atuação, podem ser enquadrados no conceito amplo de regulamento. Assim, verifica-se que os decretos, resoluções, portarias, instruções, circulares, regimentos, ordens de serviços, avisos, decretos legislativos e provimentos dos tribunais, entre outros, apresentam o comum fato de produzirem normas com efeitos gerais e abstratos, todos eles hierarquicamente subordinados à Constituição e à lei.
No mesmo sentido, Thiago Marrara discorre:
Eis as fontes administrativas, as quais podem ser conceituadas como os atos expedidos por autoridade pública no exercício de funções administrativas e que contenham normas gerais/abstratas ou concretas/individuais que direcionam a conduta de outros agentes internos ou externos à Administração Pública (MARRARA, 2014, p. 34).
O autor reconhece essas fontes como sendo importantes pois vinculam o Administrador Público em sua atuação, bem como o juízo quando se depara com uma situação em que precisa analisar um caso que se refere à Administração Pública, de modo que estes regulamentos não podem ser considerados como meras ordens de efeito interno para Administração Pública (MARRARA, 2014).
Em síntese:
A despeito da mencionada classificação, há muitas dúvidas e discussões acerca dessas fontes. Na verdade, o problema fundamental que lhes diz respeito decorre da falta de sistematização legislativa e doutrinária no tocante às suas espécies, conteúdo e função. Dúvida não há de que resoluções,
portarias, deliberações, instruções normativas sejam espécies de fontes administrativas. (MARRARA, 2014, p. 34).
2.2.3 Costume
Thiago Marrara define e delimita a aplicação dos costumes no direito nos seguintes termos:
O costume, em sentido comum, consiste em uma prática reiterada ao longo de um período razoavelmente longo. No direito, porém, para que o costume se transforme em fonte, é preciso mais que esse simples elemento. Com efeito, além da prática reiterada (longa consuetudo), designada como elemento objetivo, exige-se o reconhecimento de seu poder normativo, ou seja, o convencimento, pela doutrina e pelos Tribunais, da necessidade da prática (opinio iures ou opinio necessitatis), designante do elemento subjetivo, bem como a possibilidade de formulação da prática reiterada como norma jurídica (elemento formal) (MARRARA, 2014, p. 19).
Frente a estas particularidades temos que, no entendimento de Di Pietro (2017), nem todos os autores reconhecem o costume como fonte do direito, ainda mais tratando-se de Direito Administrativo. Tal fator decorre principalmente, segundo a eminente professora, da ideia de legalidade e constitucionalização do Direito Administrativo, uma vez que essas disposições obrigam a Administração Pública a buscar fundamento para suas decisões no ordenamento jurídico vigente (DI PIETRO, 2017).
No entanto, Thiago Marrara (2014) entende que existirão alguns casos em que os costumes terão aplicação no âmbito do Direito Administrativo e da Administração Pública, de modo que inviável a total desconsideração desta fonte, como por exemplo nos casos que versem sobre direitos humanos em âmbito internacional podem ser reconhecidos como costumes internacionais que irão reger a autoridade pública em suas condutas.
Em suma: o costume administrativo não é fonte relevante do direito administrativo; mas o costume em geral, quando aceito como fonte, vincula a Administração Pública na medida em que constitui o bloco normativo que rege suas condutas em alguns setores (MARRARA, 2014, p. 43).
2.2.4 Jurisprudência
No ordenamento jurídico administrativo brasileiro, em face de sua característica mista, a jurisprudência não apresenta a mesma relevância como nos ordenamentos americanos e francês.
No direito pátrio, portanto, temos que os juízes adquirem muito mais uma função de intérprete do direito positivo do que de criador do direito (DI PIETRO, 2017).
Assim, como regra geral, a jurisprudência constitui uma fonte facultativa ou orientadora para o Direito Administrativo, caracterizando-se, portanto, como uma fonte material. Entretanto, como exceção a este entendimento, ou seja, casos em que a jurisprudência será considerada como fonte formal do direito, há os casos das Súmulas Vinculantes, previstas no artigo 103 - A, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988, DI PIETRO, 2917).
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Grifado (DI PIETRO, 2017, p. 67).
De acordo com aquilo que se retira do texto constitucional, a edição de Súmula pelos Tribunais Superiores, inclusive a administração pública direta e indireta em todas as suas esferas. Podendo-se citar como exemplo, a Súmula 473 do STF1, que regulamenta matéria de caráter administrativo por meio sumular.
1Súmula 473 STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. ”
2.2.5 Doutrina
No Direito Administrativo a doutrina assume um papel de orientação, fundamentação ou de referência para as decisões judiciais e administrativas referentes à matéria (DI PIETRO, 2017).
Ou seja, essa fonte apresenta um caráter indicativo, sem, no entanto, que deixe de se reconhecer sua importância prática na construção das mais diversas searas do estudo administrativo, como explica Thiago Marrara, baseando-se nos ensinamentos de Debbasch e Collin (2007).
Em primeiro lugar, a doutrina é responsável pela divulgação das fontes jurisprudenciais e por sua divulgação e perpetuação. Em segundo, exerce um papel fundamental na sistematização das mais diferentes fontes do direito administrativo, buscando conferir coerência ao sistema como um todo. Em terceiro, aponta, de modo crítico, os problemas das fontes legisladas, administrativas e jurisprudenciais frente à Constituição, contribuindo, pois, para evitar condutas ilegais. Em quarto, elabora sugestões de alteração do ordenamento jurídico a fim de permitir que o Poder Público cumpra suas finalidades constitucionais da melhor maneira possível, contribuindo, pois, para o desenvolvimento do direito administrativo. Em quinto lugar, elabora e transfere aos operadores do Direito as diretrizes de atuação segundo o ordenamento jurídico, fomentando o respeito à legalidade administrativa.
Assim, além da importante fonte consultiva que é a doutrina, entende-se que ela tem sua enorme relevância por ser a fonte que auxilia na fiscalização e análise de todas as demais, com o intuito de garantir uma sistematização e harmonia entre todas as questões que impactam o direito.
Como conclusão a esta revisão doutrinária realizada sobre as fontes do Direito Administrativo, é possível compreender que existem questões centrais e substanciais das normas administrativas que já estão consolidadas dentro do ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, conteúdos que devem ser observados sempre que houver alguma questão envolvendo a Administração Pública (MEIRELLES, ALEIXO, BURLE FILHO, 2013).
Desse modo, corroborando com aquilo expressado pelos ensinamentos de José Cretella Jr. (2002), entende-se que, apesar das questões políticas que inevitavelmente envolvem a Administração Pública e trazem características transitórias e mutáveis para uma parcela do Direito Administrativo, seria possível
discriminar pontos da matéria administrativista passíveis de integrarem uma codificação central para este ramo do direito. Em um aprofundamento a essa ideia, passa-se a um breve estudo da ideia de bloco normativo apresentada por Marrara (2014).
2.3 BLOCO NORMATIVO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Com base no estudo das principais fontes do Direito Administrativo, Thiago Marrara conceituou aquilo que acabou chamando de bloco normativo. Esse conceito refere-se a tudo aquilo que, segundo o autor, efetivamente caracteriza e constitui o Direito Administrativo em seu âmbito de aplicação prática. Desse modo, todas as questões legais, principiológicas ou indicativas que apresentam influência no Direito Administrativo e nos negócios jurídicos que a Administração Pública realiza constituem esse bloco normativo.
A despeito dos esforços e do papel da doutrina, uma apresentação panorâmica das fontes do direito administrativo brasileiro revela, além de problemas pontuais diversos, as dificuldades enfrentadas pelo administrador público para identificar, no seu dia-a-dia, o bloco normativo ou “bloco de legalidade” que rege suas condutas (MARRARA, 2014, p. 47).
Portanto, segundo o autor, é esse bloco que define a legalidade em que a Administração Pública deve se basear na realização de suas ações, de modo que, para existir uma atuação legal e válida do administrador (ou outro agente vinculado ao Estado), tal conduta deve ocorrer à luz dos ditames preceituados e retirados da conjugação das diversas fontes que influenciam o Direito Administrativo (MARRARA, 2014).
Ainda segundo o autor:
Apenas se houver a relação de compatibilidade ou conformidade entre as condutas praticadas pelo Poder Público e o bloco normativo válido é que estará presente a legalidade no caso concreto (MARRARA, 2002, p. 27-28).
Ao se relacionar tal entendimento expressado por Marrara com os ensinamentos dados pelo professor José Cretella Júnior (2002)2, é possível afirmar que existem diversas questões relativas ao Direito Administrativo que apresentam um caráter consolidado em nosso ordenamento jurídico, não sendo relevante, neste
2 Tópico 2.1 do presente trabalho.
momento, a análise se essas questões são de caráter normativo, principiológico ou de outra natureza, importando, apenas, para o bom andamento do estudo, o entendimento de que haveria a possibilidade de ser discriminado um centro de normas administrativistas passiveis de codificação (MEIRELLES; ALEIXO; BURLE FILHO, 2013), sem que houvesse, como consequência disso, prejuízo ao caráter mutável do Direito Administrativo, característica reconhecida por parcela dos doutrinadores como sendo um óbice à codificação, conforme discorrido anteriormente.
Diante disso, observa-se superado o ponto sobre a possibilidade da codificação do Direito Administrativo em função de seu conteúdo, de maneira que se passa a investigar a viabilidade da realização de um código sob um viés formal-constitucional.
3 POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UM CÓDIGO ADMINISTRATIVO
Concluído o estudo nos capítulos anteriores quanto ao conteúdo do Direito Administrativo ser passível de codificação, a presente pesquisa busca, neste momento, a compreensão de se, além da possibilidade material, seria também viável, em caráter formal, a codificação do Direito Administrativo brasileiro.
Para tanto, inicialmente, a investigação baseia-se na busca de uma compreensão acerca do modo como ocorre a distribuição das competências legislativas no ordenamento jurídico pátrio. Assim, observa-se necessário uma análise profunda do texto constitucional com a finalidade de buscar o entendimento da maneira que as peculiaridades das definições federativas brasileiras influenciam na atividade legiferante do Direito Administrativo e, por consequência, na realização de sua codificação (MOREIRA NETO, 2006).
A existência de uma federação, que na sintética expressão de Paulino Jacques é um “Estado de Estados”, depende de uma nítida distribuição de competências, de modo que fique claramente definido o que compete ao Poder Central (a União), aos Estados-membros (ou simplesmente Estados, Províncias, Cantões etc.), e, no caso brasileiro, ao Distrito Federal e aos Municípios, que são unidades federadas sui generis (MOREIRA NETO, 2006, p. 35).
Desse modo, os próximos subcapítulos analisarão as especificidades presentes na República Federativa do Brasil pertinentes ao tema, assim como serão estudadas as características próprias que diferenciam a atividade legislativa no Direito Administrativo dos outros ramos jurídicos, objetivando, com isso, alcançar o entendimento da possibilidade (ou não) de realização da codificação administrativa em face do disposto na Constituição Federal de 1988.
3.1 DETERMINAÇÕES CONSTITUCIONAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E SUAS INFLUÊNCIAS NA CODIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA
Inicialmente, para o correto andamento da análise da viabilidade de um Código Administrativoo Brasileiro, é fundamental o estudo da Constituição Federal. Isso se dá não apenas pelo fato de essa ser o ponto central de todo o Direito brasileiro, mas, principalmente, pela necessidade de ser analisada a forma como o texto constitucional determinou e organizou a estrutura da República Federativa do Brasil, fator que, conforme se verá, reflete diretamente nas competências legislativas.
O modo de organização do Estado brasileiro apresenta uma direta consequência no regimento do direito administrativo nacional, uma vez que todos os entes federados têm o dever de respeitar ao determinado pela Carta Magna, conforme expressa Manoel Gonçalves Ferreira Filho: “Prevê o novo texto a auto-organização dos Estados e dos Municípios sujeitando-os ao respeito aos princípios constitucionais”
(FERREIRA FILHO, 2015, p. 88).
Assim, para o êxito da pesquisa, faz-se necessário compreender determinados conceitos e regramentos basilares da estrutura do nosso ordenamento jurídico.
Para tanto, no presente capítulo será analisada a organização estrutural, político e administrativa da República Federativa brasileira, assim como o modo que a forma de Estado determinada pela Constituição influencia na organização, e na consequente distribuição de competências legislativas entre União, Estados, Municípios e Distrito Federal.
3.1.1 Forma de estado determinada pelo legislador constituinte
Meirelles, Aleixo e Burle Filho (2013) explicam a relação existente entre o Direito Constitucional e o Direito Administrativo, afirmando que tais ramos jurídicos
“[...] mantêm estreita afinidade e íntimas relações, uma vez que ambos cuidam da mesma entidade: o Estado” (MEIRELLES; ALEIXO; BURLE FILHO, 2013, p. 41).
Aduzem os autores que as diferenças se dão no fato de que o Direito Constitucional determina a estrutura estatal e a instituição da política governamental, ao passo que
o Direito Administrativo cuida da organização interna da Administração Pública e de seus agentes, objetivando a satisfação das finalidades constitucionalmente atribuídas ao Estado. Sintetizando, o pensamento do autor, na seguinte passagem de sua obra:
Daí termos afirmado que o Direito Constitucional faz a anatomia do Estado, cuidando de suas normas, de sua estrutura, de sua substância, no aspecto estático, enquanto o Direito Administrativo estuda-o na sua movimentação, na sua dinâmica. Encontram-se, muitas vezes, em setores comuns, o que os leva ao entrosamento de seus princípios e, sob certos aspectos, à assemelhação de suas normas. (MEIRELLES; ALEIXO; BURLE FILHO, 2013, p. 41).
Diante disso, tem-se que a Constituição Federal, logo em seu artigo 1º, caput, deixa expresso o modo como será organizada a República Federativa do Brasil, elencando, nesse dispositivo, a forma de Estado que será dominante no país (BRASIL, 1988).
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)
Segundo Nunes Junior a forma de Estado:
Além dos sistemas de governo e das formas de governo, é imperioso verificar as Formas de Estado, que afetam diretamente a estrutura da organização política. Atualmente, três são as formas de Estado: a) Estado Unitário: os que têm um poder central que é a cúpula e o centro do poder político; b) Estado Federal (Federação): vários centros de poder autônomo convivem; c) Estado Regional: menos centralizado que o Estado Unitário, mas sem chegar ao extremo da descentralização federal (como no caso da Itália)31; d) Estado Autonômico.
Na leitura do texto, compreende-se, desde já, que o legislador constituinte entendeu que a forma de estado que melhor se aplicaria ao Brasil seria a do federalismo. Para tanto, afirmou que a República Federativa do Brasil seria composta pela conjugação dos Estados, Municípios e Distrito Federal, somado, ainda, à figura da União, que nesta análise, também é considerada como ente componente da estrutura federativa, conforme se verá.
Nunes Junior conceitualiza federalismo como:
A palavra Federação vem do latim foedus, foederis, que significa pacto, aliança. Federação é a união de vários Estados, cada qual com uma parcela de autonomia. É a forma do Estado brasileiro. O Brasil é composto de vários Estados e cada um deles tem autonomia para legislar (fazer sua própria constituição, inclusive), administrar etc.
Não bastando a simples menção à forma de estado, a Constituição Brasileira apresenta em sua composição um Título exclusivo elencando o modo como o estado será organizado estruturalmente. Desse modo, de acordo com os entendimentos expressados por Alexandre de Moraes e José dos Santos Carvalho Filho, o Título III da Carta Magna, principalmente com a redação do artigo 18, caput3, determina o modo de organização política e administrativa da República Federativa do Brasil:
O art. 1º da Constituição Federal afirma que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal; sendo completado pelo art. 18, que prevê que a organização político- administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos e possuidores da tríplice capacidade de auto-organização e normatização própria, autogoverno e autoadministração (MORAES, 2012, fl. 288).
Desde a Constituição de 1891, quando passou a ser república, o Brasil tem adotado o regime da federação como forma de Estado, hoje tal forma tem previsão expressa na Constituição Federal (arts. 1º e 18) (CARVALHO FILHO, 20113, p. 5).
Assim, com a adoção da analisada estrutura de Estado, verifica-se que a Constituição, além de organizar a União, prevê e reconhece os Estados, Municípios e Distrito Federal, dando e conferindo autonomia para autogoverno e autoadministração. Portanto, para que haja o pleno exercício do direito de realização de regimento próprio entre os entes federados, é que ocorre a repartição de competências legislativas entre poder central, poder regional e poder local (MOREIRA NETO, 2006).
Para o autor:
Define-se, assim, na federação brasileira, três ordens jurídicas federativas autônomas em suas respectivas esferas de competência, delimitadas pela Constituição Federal (art. 18, caput): a federal, as estaduais e as municipais.
Integra, ainda, a organização federativa, também, com sua própria ordem
3 Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. (...)
jurídica autônoma, o Distrito Federal, sede da Capital da República, situando- se constitucionalmente como um Estado anômalo, embora autônomo, com personalidade jurídica e competências políticas próprias (arts. 23 e 32, §1º) (MOREIRA NETO, 2006, p. 37).
Manoel Gonçalves Ferreira Filho explica com grande êxito o modo como ocorre essa repartição de competência, denominando e diferenciando as competências horizontais e verticais:
Essa partilha dá-se por duas técnicas principais: uma, a de reserva de matérias à União ou aos Estados, daí competências reservadas ou exclusivas da União ou dos Estados. Neste caso, somente quem recebeu a competência pode dispor sobre a matéria, com exclusão de qualquer outro. Daí, por exemplo, o poder constituído da União não poder invadir a esfera de competência dos Estados, sob pena de inconstitucionalidade. Esta técnica é chamada de repartição horizontal, porque separa competências como se separasse setores no horizonte governamental.
Por vezes, a mesma matéria é deixada ao alcance de um (União) ou de outro (Estados - Distrito Federal). Fala-se então em competência concorrente. De acordo com a constituição em vigor (art. 24, §1º), nesse campo cabe à União apenas estabelecer normas gerais. Consequentemente cabe aos Estados (ou ao Distrito Federal) complementar essas normas gerais, adaptando-se às peculiaridades locais (art. 24, §2º). Se, todavia, inexistem as normas gerais editadas pela União, pode o Estado, exercendo a chamada competência supletiva, estabelecer as próprias normas gerais (art. 24, §3º), as quais perderão eficácia quando vier a ser editada a lei federal de normas gerais (art. 24, §4º).
Esta técnica de repartição de competências é chamada de vertical porque separa em níveis diferentes o poder de dispor sobre determinada matéria.
Isto, na verdade, favorece a coordenação no tratamento de uma questão por parte de diversos entes federativos (FERREIRA FILHO, 2015, fl. 83).
Corroborando a isso, tem-se o entendimento do constitucionalista Paulo Roberto Dantas:
O caráter autônomo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, como vimos, encontra-se explicitado no artigo 18, de nossa Carta Magna. Particularmente no que se refere aos entes parciais, tal caráter também pode ser evidenciado, por exemplo, pela competência que a Constituição Federal lhes conferiu de instituir suas respectivas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas.
A Constituição de 1988 conferiu a todos os entes de nossa Federação, ainda, a capacidade de instituírem e exercerem suas próprias atividades administrativas, para darem cumprimento às leis que editam, por força de suas competências legislativas, fixadas pela Carta Magna. Contam, ademais, com receitas próprias, como se pode verificar no Título VI da Constituição Federal (da Tributação e do Orçamento) (DANTAS, 2012, p. 548).
Diante dessas características, decorrentes principalmente dos artigos 1º e 18 da Constituição Federal, ficam evidenciadas as delimitações determinadas pelo legislador primário ao estabelecer os componentes do federalismo brasileiro, especificando o modo como a Administração Pública deve existir, funcionar, ter validade e produzir eficiência e efetividade em seu modo de atuação (DELGADO, 2012, p. 745).
Portanto, tendo em vista a distribuição de competências resultantes das atribuições estipuladas pelo texto constitucional, bem como o modo que ocorre a autonomia de cada um dos entes para o exercício da atividade legiferante, para que seja realizável uma sistematização das normas jurídicas administrativas é necessária, inicialmente, observar qual ente que detém a prerrogativa para legislar sobre cada matéria. Assim, a fim de não ser criado um código inconstitucional, o legislador deverá analisar o rol de competências da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. E, além do mais, também precisará atentar para como a matéria está dividida entre os entes, observando as competências horizontais e as verticais, para que não haja sobreposição de regramentos.
3.1.2 Leis nacionais e leis federais
Além da distribuição de competências analisadas no capítulo anterior, é fundamental ressaltar, também, as diferentes espécies de atribuições legislativas que foram atribuídas ao Congresso Nacional, podendo o órgão do legislativo realizar leis de caráter Nacional e leis de caráter Federal, conforme se passa a estudar.
Inicialmente, verifica-se que essa diferença é resultado da divisão presente na estrutura político-administrativa da República Federativa do Brasil, uma vez que era necessário determinar quem poderia legislar em nome dessa.
Assim, percebe-se que a atividade legislativa da União apresenta características especiais, sendo válida a compreensão, portanto, da clássica divisão de competências expressada por Geraldo Ataliba (2011).
Em um primeiro momento, o autor realiza uma análise da diferenciação das competências legislativas em consonância com o já exposto anteriormente.
Há leis federais (ou da União), estaduais (ou dos Estados) e municipais (ou dos Municípios), dirigidas às pessoas na qualidade de administrados da União, dos Estados e dos Municípios e emanadas dos Legislativos dessas entidades políticas, respectivamente. (ATALIBA, 2011, p. 291).
No entanto, ressalta Ataliba (2011), a diferenciação existente entre os tipos de normas exaradas pelo Congresso Nacional, uma vez que a União tem a prerrogativa de exercer diferentes atividades dentro da organização político-administrativa do Brasil. Com isso, existirá a diferenciação de ordenamentos que serão “Nacionais”, quando competência da União se aplica para determinar regramentos com abrangência a todos os membros da federação; e aqueles denominados como
“Federais”, em que os efeitos legais observarão as divisões de competências de cada um dos entes federados e a lei exarada pelo Congresso Nacional aplicar-se-á somente aos órgãos referentes à União na esfera federal. Transcreve-se as palavras do autor, nesse ponto, a fim de obter maior clareza na compreensão desse tema, frente à importância de tal divisão para o prosseguimento do trabalho:
Com efeito, ao Congresso Nacional incumbe editar leis nacionais e leis federais, cumulativamente. Embora sejam estas essencialmente distintas e inconfundíveis, dotadas que são de naturezas jurídicas diversas - o que as coloca em campos e níveis diferentes - difícil parece, muita vez, discerni-las, principalmente em razão da circunstância de formalmente se assemelharem e, sobretudo, originarem-se, por processos semelhantes, do mesmo órgão.
(...)
E há leis nacionais, leis brasileiras, voltadas para todos os brasileiros, indistintamente, abstração feita da circunstância de serem eles súditos desta ou daquela pessoa política. É que o Estado Federal brasileiro é pessoa de direito público internacional, categoria esta que nenhuma relação guarda com as eventuais divisões políticas internas. É o Brasil - Estado brasileiro - pessoa soberana que figura, ao lado dos demais Estados do mundo, no palco do Direito das Gentes. É a perspectiva “exterior” ou de “efeitos exteriores” da personalidade jurídica do Brasil Estado brasileiro.
Por outro lado, o Estado Federal brasileiro é formado pela aliança, pela união dos diversos Estados federados, tem, portanto, os mesmos súditos e o mesmo território, sendo que o instrumento do pacto federal - do “tratado de união” - é, concomitantemente por exigência lógica, a constituição da nova pessoa assim nascida, o Estado Federal, o Brasil.
Esta nova pessoa, criada pela reunião das diversas pessoas federadas, tem atribuições, competências e finalidades próprias, distintas das dos entes que a compõem. Daí a necessidade de ser dotada de órgãos e instrumentos
capazes de habilitá-la ao desempenho de seu múnus constitucional próprio, que se não confunde com o das demais.
Deve-se, nela, entretanto, distinguir a feição ou o aspecto nacional do aspecto federal - em oposição a federado. Seus órgãos são alternativos ou cumulativamente nacionais (vale dizer, brasileiros) e federais (vale dizer, da União), pessoa que se não confunde com Estado federado algum. Seus instrumentos, entre os quais a lei, não são, concomitantemente, nacionais e federais. São-no, exclusivamente, uma ou outra coisa.
A grande dificuldade, pois, demora-se exatamente aqui: o órgão e o mesmo - no que interessa ao nosso tema, o Congresso - e o fruto de sua ação formalmente idêntico, embora substancialmente tão diverso: lei federal e lei nacional. Leis que o Congresso edita enquanto órgão do Brasil - Estado Federal - e leis da pessoa da União (ATALIBA, 2011, p. 291 – 292).
Decorrente desse entendimento, tem-se que a União detém a competência para realização de leis nacionais, as quais são voltadas para todos os brasileiros sem que haja a observância da necessidade de qual ente regional ou local ele está vinculado, diferentemente das leis federais, também exaradas pelo Congresso Nacional, mas que não serão aplicáveis, como regra, aos demais entes (MAFFINI, 2016).
Portanto, seja a lei nacional, federal, estadual, distrital ou municipal, cada uma destas tem sua seara de competências estipuladas pela Constituição e, dessa maneira, não podem ir de encontro a ela, sob risco de serem contrárias formal ou materialmente ao estabelecido pelo constituinte primário. No mesmo sentido, as leis nacionais, que devem respeito à Constituição, precisam ser observadas pelo legislador na elaboração de leis federais, estaduais, distritais e municipais.
Com isso, é possível estruturar essas legislações em níveis a serem respeitados: no primeiro plano observa-se a Constituição Federal, como fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico; subsequente a ela, as leis nacionais, que devem observância apenas à Constituição; após verificam-se as leis federais, estaduais, distritais, que não poderão ir de encontro com as lei nacionais nem com a constituição, uma vez que seriam ilegais ou inconstitucionais, respectivamente; e, em última análise, as leis municipais, às quais a produção deverá observar o ordenamento constitucional, nacional e estadual (MOREIRA NETO, 2006).
3.2 CARACTERÍSTICAS LEGISLATIVAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Com base no entendimento da presença de um Bloco Normativo referente à matéria de Direito Administrativo4 e à luz da maneira como o ordenamento jurídico constitucional brasileiro estipula as competências legislativas para seus entes federados, concluiu-se que a atividade legiferante sempre deverá respeitar o disposto na Constituição Federal a fim de ser evitada a inconstitucionalidade da norma exarada. No entanto, para além dessas questões, a análise da viabilidade de uma codificação das leis administrativas depende não só das questões constitucionais de competência, mas também se o Direito Administrativo, com suas especificidades, comportaria formalmente uma sistematização de seus preceitos e dispositivos jurídicos.
Desse modo, sendo o Direito Administrativo “[...] o ramo do direito público que trata de princípios e regras que disciplinam a função administrativa e que abrange entes, órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público” (NOHARA, 2011, p. 6). Frente ao estudado anteriormente, faz-se necessário entender com maior especificidade como as competências legislativas impactam a atividade legiferante desse ramo.
3.2.1 Distribuição das competências no direito administrativo
Uma das características de toda Federação é a existência de regras claras de distribuição de competências entre os entes federativos, previstas na Constituição Federal (NUNES JUNIOR, 2018), portanto, como resultado da já analisada forma de estado brasileiro, há o entendimento de que cada um dos entes autônomos poderá criar, dentro do rol de suas competências, um ordenamento administrativo próprio, de modo a ser possível afirmar que existem “[...] tantos Direitos Administrativos quantos
4 Estudado no capítulo 2.2 do presente trabalho.
são os entes federados que compõem a República Federativa do Brasil.”(MAFFINI, 2016, p. 28).
Além dessas competências inerentes ao sistema federativo, tem-se presente no texto constitucional, a discriminação e organização das demais competências legislativas delimitadas para os entes em matéria administrativa, estando os regramentos mais importantes relativos a essa matéria presentes nos artigos 21, 22, 23, 24, 25, 30, 32 e 33 da Constituição Federal (MOREIRA NETO, 2006).
Assim, conforme leciona Di Pietro (2017), algumas matérias relevantes ao Direito Administrativo são de competência privativa da União, nos termos do artigo 22 da Constituição:
(...) a União dispõe de competências privativas, previstas no artigo 22, como desapropriação (inciso II), requisições civis e militares (inciso III), serviço postal (inciso V), diretrizes da política nacional de transportes (inciso IX), regime dos portos, navegação lacustre fluvial, marítima, aérea e aeroespacial (inciso X), trânsito e transportes (inciso XI), normas gerais de licitação e contratação (inciso XXVII), dentre outras (DI PIETRO, 2017, p. 60).
Na mesma toada, a autora explica o artigo 24, exemplificando quais serão de competência concorrente entre Estados e União.
Em outras hipóteses, a Constituição prevê a competência legislativa concorrente da União e Estados, como ocorre no artigo 24, para a legislação sobre florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição (inciso VI), responsabilidade por dano ao meio ambiente (inciso VIII), educação, cultura, ensino e desporto (inciso XV). Nessas matérias de competência concorrente, os Estados têm que observar, em suas leis, as normas gerais contidas na legislação federal; na omissão desta, os Estados exercem a competência legislativa plena (art. 24, §§ 1º a 4º) (DI PIETRO, 2017, p. 60).
Já quanto aos Estados, além das competências concorrentes analisadas anteriormente e dos casos em que os Estados poderão legislar frente a ideia de autolegislação e auto-organização (artigo 25)5, como regra geral, há o entendimento
5 Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
consagrado pelo artigo 25, §1º6, da Constituição Federal que delimita as competências legislativas remanescentes, ou seja, aquelas que não lhe forem vedadas por já terem sido deferidas à União ou aos Municípios (MOREIRA NETO, 2006).
No que tange à competência dos Municípios, é possível esse ente assumir duas espécies de competências. A primeira é a determinada como exclusiva, em que o ente poderá legislar nos casos de interesse local, sendo esta complementar ou originária, nos termos dos incisos do art. 30 da Constituição, excetuando-se, nesses casos, apenas o inciso II. Outro caso são as denominadas competências supletivas, que serão realizadas à luz da legislação federal e estadual, nos casos em que haja a possibilidade de suplementação (art. 30, II7) (MOREIRA NETO, 2006).
Conjugando este entendimento de que a Carta Magna determinou à União, Estados e Municípios as competências supramencionadas para legislar, com as características já analisadas decorrentes do pacto federativo, é possível compreender a diferença no modo como ocorre a distribuição das competências em matéria administrativa quando comparado a outros ramos do direito.
Por premissa, deve-se ter que, com o Direito Administrativo, a distribuição de competência não ocorre tal como com o Direito Penal, Direito Civil, Direito Processual e outros tantos ramos da ciência jurídica, em relação aos quais se destina a competência privativa da União (art. 22, I, da CF). Do mesmo modo, a distribuição de competências no Direito Administrativo não se apresenta exatamente do mesmo modo - concorrente - que em relação ao Direito Tributário. Há concorrência, sim, na distribuição de competência legislativa sobre o Direito Administrativo, mas ela se apresenta peculiar, própria de tal área do Direito (MAFFINI, 2016, p. 27).
Essa diferença, tanto das legislações privativas quanto das legislações concorrentes, decorre do fato que, em se tratando de Direito Administrativo, existirão matérias que poderão ser da competência da União, dos Estados, dos Municípios, ou até mesmo, de todos os entes. É o que ocorre, por exemplo, no caso do sistema jurídico dos servidores públicos, em que havendo a prerrogativa para cada ente
6 (...)§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
7 Art. 30. Compete aos Municípios: (...) II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.
realizar regramento próprio, temos as seguintes leis para a cidade de Porto Alegre, para o Rio Grande do Sul e, em caráter federal, respectivamente, Lei Municipal n.
133/85 (PORTO ALEGRE, 1985) Lei Complementar Estadual n. 10.098/94 (RIO GRANDE DO SUL, 1994); e Lei Federal n. 8.112/90 (BRASIL, 1990), todas prevendo o estatuto que regra o modo de provimento, direitos, deveres, regime disciplinar, entre outras questões dos servidores públicos, variando a incidência de norma conforme o ente a qual ao servidor está vinculado.
Tal questão leva Thiago Marrara (2014) a afirmar que no direito administrativo as fontes legisladas de cada um dos entes adquirem uma importância isonômica entre si, não apresentando, nesses pontos, hierarquia, uma vez que o fator que diferencia uma das outras será a competência e não a própria matéria em si.
Para o direito administrativo, contudo, dada a competência de auto- organização dos entes federativos, bem como a competência material exclusiva ou comum para determinados serviços e atividades (art. 23 CF), as fontes legisladas das três diferentes esferas são de igual importância. Na prática, tais fatores multiplicam as fontes e as normas que regem esse ramo do Direito, tornando-o bastante complexo em relação àqueles regidos, por exemplo, por Códigos expedidos pela União (MARRARA, 2014, p. 30).
Assim, verifica-se fundamental que a competência legislativa em matéria administrativa deva observar as características resultantes do pacto federativo e da forma de estado adotada, apresentando tal ramo do direito um segmento diferente dos demais.
Destarte, neste momento do trabalho, podes-se concluir não ser possível que a União realize uma codificação do direito administrativo de maneira similar ao modo que acontece com os outros ramos do direito. Ou seja, um Código Administrativo expedido pelo Congresso Nacional, frente ao disposto na Constituição brasileira, não poderia ter a intenção de suprir integralmente a legislação administrativa aplicável a todos os entes da federação. Sendo necessário, para tanto, uma alteração substancial no modelo de distribuição de competências constitucionais, passando, para isso, uma maior incumbência de legislar para a União (MAFFINI, 2016).
Frente a todas peculiaridades observadas no direito administrativo, observa-se que a União poderia realizar uma codificação das normas federais. Além disso, há a
possibilidade da União realizar uma codificação também das normas nacionais8. Isso porque, conforme visto, a Constituição Federal determinou matérias que necessitam de legislação Nacional realizada pelo Congresso Nacional (MOREIRA NETO, 2006).
Portanto, na busca por uma maior sistematização do Direito Administrativo (CAETANO, 1970), tem-se que a União poderia, desse modo, realizar uma codificação com as normas nacionais estipuladas pelo texto constitucional, vinculando todos os entes, e uma parte com as normas federais, as quais vinculariam apenas àqueles que realizam relações jurídicas com a Administração Pública na esfera federal.
Ademais, tendo em vista que o objetivo dos códigos não é somente a reunião de dispositivos que interessam a determinada matéria legislativa, mas também a reunião sistemática, metódica e harmônica das leis e institutos jurídicos que regulam um campo do Direito (GASPARI, 2001). Dentro desse possível capítulo nacional, o que poderia a União fazer é realizar a centralização, por meio da codificação, das normas e características gerais regentes do direito administrativo. Positivando, assim, diversos princípios, conceitos, preceitos e entendimentos que, em que pese presentes dentro do ordenamento jurídico brasileiro administrativo (bloco normativo), não se encontram legislados ou, se se encontram, estão presentes na legislação esparsa, fator que dificulta seu acesso (MEDAUAR, 2016).
Para Medauar:
No ordenamento brasileiro, o direito administrativo não está codificado.
Existem textos sobre matérias específicas, como licitações e contratos, direitos e deveres dos servidores (estatutos), concessões e permissões de serviço público, por exemplo, sem que formem um todo sistematizado. Daí algumas dificuldades no estudo, conhecimento e aplicação do direito administrativo e a importância que adquirem os princípios que o informam, pois atuam como fio a ligar os diversos institutos (MEDAUAR, 2016. p. 56- 57).
Portanto, o que se passa a analisar agora seriam questões pertinentes à codificação nacional da União, tendo em vista superados os conhecimentos acerca das competências relativas a cada um dos entes. Para isso, realiza-se uma
8 Conforme estudado no ponto “3.1.2 - Leis Nacionais e Leis Federais”.
