na c onstituição Da r ePública
1. Evolução normativa da Defensoria Pública na Constituição: quando da promulgação da Constituição da República, foi bastante comemorada a previsão expressa da Defensoria Pública em seu texto. De 1988 até hoje, a Instituição obteve ainda mais reconhecimento, e seu regramento cons- titucional foi sendo alterado paulatinamente. É importante conhecer e compreender a evolução alcançada pela Defensoria Pública em âmbito constitucional.
A Constituição da República de 1988 apresenta um extenso rol de direitos e garantias fundamentais em seu artigo 5°, com destaque para o inciso LXXIV, que estabelece o dever do Estado de prestar “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.” Para atender a esse direito fundamental, a Constituição da República de 1988 previu expressamente a instituição da Defensoria Pública, outorgando-lhe a missão de prestar serviços jurídicos aos necessitados. A redação original do artigo 134 foi alterada recentemente pela EC n. 80/2014. Confira-se o quadro:
Redação original Redação dada pela EC n. 80/2014 Art. 134. A Defensoria Pública é institui-
ção essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação ju- rídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do art. 5°, LXXIV.
Art. 134. A Defensoria Pública é insti- tuição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regi- me democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos di- reitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
A nova redação dá mais ênfase à amplitude da atuação da Instituição, com importante menção expressa à promoção dos direitos humanos.
Outro ponto de destaque foi a mudança na divisão do Capítulo IV, que trata das funções essenciais à Justiça. Originalmente, a Defensoria Pública estava prevista na Seção III, junto com a advocacia. Com a alteração da EC n. 80/2014, a advocacia permaneceu na Seção III e a Defensoria Pública passou a ser regulada na Seção IV, que é dedicada integralmente à Insti- tuição.
1.1. Previsão constitucional da Defensoria Pública em doutrina: “Rente ao que foi desenvolvido no n. 14 do Capítulo 1, supra, a respeito do incen- tivo que a Constituição Federal de 1988 empresta para o hipossuficiente para tutelar-se juridicamente – noção mais ampla do que judicialmente –, o art. 134 daquela Carta criou, inovando, no particular, com as Consti- tuições anteriores, as Defensorias Públicas. [...] Trata-se de passo funda- mental que foi dado pela Constituição Federal em prol da construção e aperfeiçoamento de um novo Estado Democrático de Direito para o país.
Antes do art. 134, a tutela jurídica do hipossuficiente era não só incipiente mas, também, feita quase que casuisticamente pelos diversos membros da Federação. O dispositivo da Constituição Federal, neste sentido, teve o grande mérito de impor a necessária institucionalização daquela função, permitindo, assim, uma maior racionalização na atividade de conscienti- zação e de tutela jurídica da população carente, providência inafastável para o engrandecimento de um verdadeiro Estado e do fortalecimento de suas próprias instituições, inclusive as que mais importam para o desen- volvimento deste Curso, as relativas à “Justiça”. [...] O ideal, em termos de realização dos valores constitucionalmente assegurados, seria a Defen- soria Pública poder se estruturar e se organizar com total independência dos demais Poderes e funções públicas como meio, até mesmo, de bem alcançar seus objetivos.” (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, vol. I. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 236-237 – grifos do original)
2. Métodos de prestação de assistência jurídica: em diversos países no mundo, o estado oferece serviços jurídicos a pessoas necessitadas. A aná- lise do direito comparado permite identificar três métodos de prestação de serviços de assistência jurídica, a saber:
(i) munus honorificum, também conhecido como advocacia pro bono ou voluntária, no qual um advogado particular, por altruísmo, aceita prestar os serviços gratuitamente;
(ii) judicare, no qual advogados particulares se credenciam para atuar na defesa dos interesses dos hipossuficientes e, para isso, são remunerados pelo Poder Público;
(iii) sistema público, em que o Poder Público contrata advogados públicos para atuar especificamente (e usualmente de modo exclusivo) em prol dos hipossuficientes.
A Constituição a República adotou o sistema público, com a contratação de defensores públicos – o que não impede o exercício de advocacia pro bono, pois ambas podem coexistir harmonicamente. A opção pelo sistema público permite o planejamento de uma atuação macro, que não se limita à tutela de direitos individuais, o que é traço comum nas outras formas de prestação de assistência gratuita. Isso porque faltam a esses outros méto- dos justamente unidade de atuação e comando central hierarquizado para planejar e coordenar o trabalho.
→ Aplicação em concurso
• (FCC – Defensor Público - PR/2012) Quanto aos sistemas de assistência judici- ária e jurídica gratuita, é correto afirmar que
A) o sistema judicare é mais eficaz, pois permite que ao lado de servidores pú- blicos atuem advogados em regime pro bono.
B) o sistema público é mais vantajoso, embora não esteja aparelhado para transcender os remédios individuais.
C) a Constituição Federal de 1988 adotou o sistema judicare, que implica no exercício da assistência jurídica por profissionais concursados, sem prejuízo da atuação de advogados pro bono.
D) o sistema público caracteriza-se por permitir às pessoas pobres maior cons- cientização de seus direitos e a transcendência da esfera individual.
E) o sistema pro bono consiste na atuação caritativa de advogados particulares e é vedado pela Constituição Federal de 1988.
Gabarito: letra D.
• (FCC – Defensor Público - AM/2013) O parágrafo 5o do artigo 4o da Lei Com- plementar Federal no 80/94, ao estabelecer que a assistência jurídica integral e gratuita custeada ou fornecida pelo Estado será exercida pela Defensoria Pública, reconheceu
A) o modelo público de assistência jurídica gratuita, fundado na convivência en- tre defensores públicos e advogados dativos custeados pelo Estado.
B) o modelo misto de assistência jurídica gratuita, que assegura a atuação de organizações não governamentais, mediante o repasse de recursos públicos.
C) a prevalência do modelo judicare, fundado na advocacia voluntária ou pro bono.
D) que o direito fundamental previsto no artigo 5o, LXXIV, da Constituição Fede- ral deve ser instrumentalizado pela Defensoria Pública.
E) a titularidade do direito à assistência jurídica integral e gratuita à Defensoria Pública.
Gabarito: letra D.
• (DP-RR – 2013 – Cespe) À luz da CF, assinale a opção correta no que diz res- peito à DP.
A) À União compete privativamente legislar sobre a organização da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios.
B) A competência para legislar sobre assistência jurídica e DP é concorrente en- tre a União, os estados e o DF.
C) A incumbência da DP, como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, é limitada à instrução jurídica dos processos movidos contra os inca- pazes.
D) O Estado só prestará a gratuidade de justiça aos cidadãos brasileiros que comprovarem insuficiência de recursos.
E) Os mesmos princípios e regras que, nos termos da CF, regem as DPs dos esta- dos são aplicados à DPU.
Gabarito: letra B.
3. Função essencial à Justiça e dever de aparelhamento – EC n. 80/2014: a redação do artigo 134 traz importantes características acerca da Institui- ção. Primeiro, trata-se de instituição essencial à função jurisdicional, o que significa que sua criação e manutenção não são meras faculdades ou opções políticas dos governantes, que poderiam criar ou extinguir a De- fensoria Pública, por conveniência e oportunidade. Pelo contrário, a cria- ção da Defensoria Pública é dever, é imposição constitucional, de modo que o chefe do Poder Executivo que não cria, nem a equipa adequada- mente, está violando a Constituição da República.
Exatamente por isso, a EC n. 80/2014 inseriu regra expressa no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) imposição para que a De- fensoria Pública seja devidamente organizada no prazo de 8 anos. Confira- -se o artigo 98 do ADCT, inserido pela EC n. 80/2014:
Art. 98. O número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população.
§ 1º No prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdi- cionais, observado o disposto no caput deste artigo.
§ 2º Durante o decurso do prazo previsto no § 1º deste artigo, a lota- ção dos defensores públicos ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento popu- lacional.
Há três pontos a destacar do artigo acima transcrito. O primeiro é o dever de que todos os entes políticos possuam em seus quadros defensores pú- blicos atendendo em todas as unidades jurisdicionais do país. Trata-se de um dever de capilarizar a carreira, ou seja, de levar às cidades mais distan- tes dos grandes centros um defensor público para efetivamente atender à população local. O segundo ponto é que essa imposição deve ser atendida no prazo máximo de 8 anos. Logicamente, a colocação de defensores pú- blicos em todas as unidades jurisdicionais implica o dever de redistribuir lotações e também contratar novos defensores, aumentar o quadro das carreiras. Bem por isso, a EC n. 80/2014 fixa prazo de 8 anos para que os governantes planejem seus orçamentos. Por fim, cumpre destacar que du- rante esse período de transição para o atendimento pleno da Defensoria Pública em todo o País deve-se dar prioridade a áreas de maior exclusão social e adensamento populacional. De fato, essas são justamente as áreas em que o atendimento ao hipossuficiente é mais necessário.
4. Competência legislativa e EC n. 69/2012: o § 1° do artigo 134 determina que cabe à Lei Complementar organizar a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal, bem como estabelecer normas gerais para as Defen- sorias Públicas dos Estados. Trata-se precisamente da LC n° 80/1994, obje- to de nosso estudo. Ao lado das normas gerais trazidas pela Lei Orgânica nacional, os Estados devem criar suas legislações próprias para reger a carreira.
Esse dispositivo constitucional acabou parcialmente revogado de forma tácita pelas alterações implementadas pela EC n. 69/2012, que retirou a competência da União para legislar e manter a Defensoria Pública do Dis- trito Federal.
Confira-se o quadro:
Redação original da CR (com renumera-
ção do dispositivo pela EC n. 45/2004 Dispositivos modificados pela EC n. 69/2012 Art. 134. [...]
§ 1º Lei complementar organizará a De- fensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pú- blico de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibi- lidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
Art. 21. Compete à União:
XIII - organizar e manter o Poder Judi- ciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios;
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XVII - organização judiciária, do Minis- tério Público do Distrito Federal e dos Territórios e da Defensoria Pública dos Territórios, bem como organização ad- ministrativa destes;
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da Repúbli- ca, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
IX - organização administrativa, judici- ária, do Ministério Público e da Defen- soria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal;
Como se vê, a partir das modificações trazidas pela EC n. 69/2012, a União tem competência para legislar e manter a Defensoria Pública da União e dos Territórios. Já o Distrito Federal tem legislativa e material para organi- zar sua própria Defensoria Pública.
Inclusive, o art. 2º da Emenda prevê a aplicação à Defensoria do Distrito Federal as mesmas regras aplicáveis às Defensorias Públicas estaduais.
5. Ingresso na carreira, garantias e vedação: com relação ao ingresso na car- reira, o § 1º do artigo 134 exige a aprovação em concurso público de pro- vas e títulos. Além disso, foi estabelecida uma garantia e uma vedação. O defensor público tem garantida constitucionalmente sua inamovibilidade, o que se significa que não pode ser removido de seu posto de trabalho – ressalvadas hipóteses excepcionais. Além disso, foi vedado o exercício de advocacia fora das atribuições institucionais.
6. Autonomia e Emendas Constitucionais: a disciplina constitucional da De- fensoria Pública segue com o § 2° do artigo 134, inserido pela Emenda Constitucional n° 45/2004, que promoveu a chamada Reforma do Judi- ciário. O § 2° garantiu às Defensorias Públicas dos Estados autonomia funcional e administrativa, bem como a iniciativa de sua proposta or- çamentária – as Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal não foram contempladas com tais autonomias em 2004. Por sua vez, o artigo 168 determina que “os recursos correspondentes às dotações orçamen- tárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos”.
A inserção desse dispositivo na Constituição significou conquista impor- tante para a Defensoria Pública, pois lhe garante independência para atu- ar somente com os olhos voltados a seu objetivo constitucional, que é a prestação de serviços jurídicos aos necessitados.
Posteriormente, com a Emenda Constitucional n. 69/2012, a Defensoria Pública do Distrito Federal também passou a gozar de autonomia funcio- nal, administrativa e iniciativa de proposta orçamentária, em razão do pre- visto em seu artigo 2º: “Sem prejuízo dos preceitos estabelecidos na Lei Orgânica do Distrito Federal, aplicam-se à Defensoria Pública do Distrito Federal os mesmos princípios e regras que, nos termos da Constituição Federal, regem as Defensorias Públicas dos Estados.” Se as Defensorias Públicas estaduais detêm tal autonomia, esse mesmo regime passou a ser aplicável também a do Distrito Federal.
Por fim, foi promulgada nova Emenda Constitucional, a de n. 74/2013, que garantiu expressamente no texto constitucional a autonomia às Defenso- rias da União e do Distrito Federal. Confiram-se os dispositivos constitu- cionais pertinentes:
Art. 134. [...]
§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e su- bordinação ao disposto no art. 99, § 2º. (Incluído pela Emenda Consti- tucional nº 45, de 2004)
§ 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 74, de 2013)
Em conclusão, do quadro constitucional atual, extrai-se que a Defensoria Pública, em todas as esferas políticas, possui autonomia funcional, admi- nistrativa e iniciativa de lei orçamentária.
7. Princípios institucionais: a EC n. 80/2014 inseriu o parágrafo 4º ao arti- go 134 para consolidar no texto constitucional os princípios pertinentes à Defensoria Pública, quais sejam unidade, indivisibilidade e independência funcional.
8. Simetria constitucional entre Defensoria Pública, Magistratura e Minis- tério Público: a EC n. 80/2014 previu ainda aplicação, no que couber, dos artigos 93 e 96, inc. II da Constituição Federal. Essa previsão importa na aplicação de um regime jurídico paritário entre Magistratura, Ministério Público e Defensoria Pública.
Os artigos 93 e 96, II da Constituição preveem o seguinte:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes prin- cípios:
I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, me- diante concurso público de provas e títulos, com a participação da Or- dem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigui- dade e merecimento, atendidas as seguintes normas:
a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecuti- vas ou cinco alternadas em lista de merecimento;
b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;
c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
d) na apuração de antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros,
conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo- -se a votação até fixar-se a indicação; (Redação dada pela Emenda Cons- titucional nº 45, de 2004)
e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
III o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
IV – previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e pro- moção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por esco- la nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V – o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados se- rão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4º; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
VI – a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40; (Redação dada pela Emenda Constitu- cional nº 20, de 1998)
VII – o juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VIII – o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistra- do, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, as- segurada ampla defesa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VIII-A – a remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas a , b, c e e do inciso II; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a
lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em ses- são pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria abso- luta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
XI – nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, pode- rá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo- -se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
XII – a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias co- letivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão perma- nente; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
XIII – o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população; (Incluído pela Emen- da Constitucional nº 45, de 2004)
XIV – os servidores receberão delegação para a prática de atos de ad- ministração e atos de mero expediente sem caráter decisório; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
XV – a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Art. 96. Compete privativamente:
II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribu- nais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o dis- posto no art. 169:
a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores;
b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais infe- riores, onde houver; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores;
d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;
