Superior Tribunal de Justiça
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 942.341 - RS (2007/0084744-6)
RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO
R.P/ACÓRDÃO : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA AGRAVANTE : GERSON DOS SANTOS DA SILVA (PRESO)
ADVOGADO : ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO -
DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
EMENTA
PENAL. FURTO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NECESSIDADE DO EXAME PERICIAL. INFRAÇÃO QUE DEIXA VESTÍGIO. EXIGÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO PENAL.
Segundo as recomendações dos arts. 158 e 159 do Código de Processo Penal, a infração penal que deixar vestígios exige o regular exame pericial, salvo quando se comprovar que os sinais do crime não se fazem mais presentes, podendo, neste caso, ser o fato comprovado por outros meios de prova.
O exame pericial para confirmação da qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo, no caso do crime de furto, é uma exigência do devido processo penal, na medida em que submete a constatação do resultado naturalístico do delito à perquirição técnico-científica, eliminando eventuais equívocos da mera observação humana.
Agravo Regimental provido e, por conseguinte, recurso especial improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "Prosseguindo no julgamento após o voto-vista antecipado da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura dando provimento ao agravo regimental, acompanhada pelos votos da Sra. Ministra Jane Silva e do Sr. Ministro Nilson Naves, e o voto do Sr. Ministro Paulo Gallotti acompanhando a Relatoria, a Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental nos termos do voto da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que lavrará o acórdão.
Vencidos os Srs. Ministros Relator e Paulo Gallotti, que lhe negavam provimento."
Votaram com a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura a Sra. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) e o Sr. Ministro Nilson Naves.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 07 de outubro de 2008(Data do Julgamento) Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Relatora
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AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 942.341 - RS (2007/0084744-6) RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator):
Agravo regimental interposto por Gerson dos Santos da Silva, às fls. 297/308, contra decisão que deu provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet estadual porque, inobstante a irregularidade do exame pericial, a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa pode ser comprovada por outros meios de prova, no processo da ação penal a que responde como incurso nas sanções do delito tipificado no artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, do Código Penal.
Alega a defesa agravante, em síntese, que:
"Em que pese o apreço que sempre tivemos pelas respeitáveis decisões dessa Corte Superior, entendemos, data venia, que a decisão monocrática do ilustre relator, o qual alega que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que para a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo no delito de furto, tem-se que o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para sua comprovação, sendo lícito, na busca pela verdade real, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, não se coaduna com o entendimento que vem sendo firmado pela Sexta Turma deste colendo STJ
(...)
Deste modo, consoante o artigo 159 do Código de Processo Penal, é indispensável à perícia quanto do crime deixa vestígios, devendo ser a perícia realizada por peritos oficiais ou por leigos, o que in casu não ocorreu.
(...)" (fls. 298/308).
Pugna, ao final, pela reconsideração da decisão agravada ou a
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apresentação do feito em mesa.
É o relatório.
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AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 942.341 - RS (2007/0084744-6)
VOTO
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
DIREITO PENAL. FURTO QUALIFICADO.
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA.
1. Demonstrado o rompimento de obstáculo no furto, não há falar em afastamento da causa de aumento inserta no inciso I do parágrafo 4º do artigo 155 do Código Penal, por falta de realização de perícia.
2. Agravo regimental improvido.
O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator):
Senhor Presidente, a decisão é de ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
Este Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento no sentido de que para a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo no delito de furto, tem-se que o exame pericial não se constitui no único meio probatório possível para sua comprovação, sendo lícita, na busca pela verdade real, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, por exemplo.
Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
"CRIMINAL. RESP. FURTO QUALIFICADO.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO
COMPROVADA. NÃO CONHECIMENTO.
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.
I. Não se conhece do recurso pela alínea 'c' se o
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recorrente deixou de transcrever trechos dos acórdãos recorrido e paradigma nos quais os julgados se assemelham e diferenciam, limitando-se à transcrição de suas ementas.
II. A prova técnica não é a única apta a comprovar a materialidade das condutas, podendo ser suprida por outros meios de prova capazes de levar ao convencimento o julgador.
III. Na hipótese, a condenação pelo crime de furto, qualificado pelo rompimento de obstáculo, se deu com base em outros elementos dos autos que não a perícia.
IV. Recurso parcialmente conhecido e provido, para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau." (REsp nº 715.023/SC, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 29/8/2005).
"HABEAS CORPUS. FURTO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. QUALIFICADORA CARACTERIZADA.
INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. POSSIBILIDADE.
A falta de perícia visando à constatação de rompimento de obstáculo para alcançar a res furtiva não é motivo para afastamento da qualificadora, visto que a circunstância pode ser provada por outros meios.
Habeas corpus a que se denega a ordem." (HC nº 39.754/RJ, Relator Ministro Paulo Medina, in DJ 6/2/2006).
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 155, § 4º, I, DO CP. DESCONSIDERAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS HÁBEIS A SUPRIR O LAUDO TIDO POR IMPRESTÁVEL.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO TENDO EM VISTA O
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RECONHECIMENTO DE ATENUANTES EM FAVOR DO RECORRIDO. SÚMULA 231 DO STJ.
I - Nos termos do art. 167 do CPP, o exame pericial, poderá ser suprido por prova testemunhal suficiente a demonstrar o objeto do laudo pericial, o que inocorreu na hipótese dos autos.
II - 'A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.' (Enunciado n.º 231 da Súmula desta Corte).
Recurso parcialmente provido." (REsp n°
661.159/RS, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ 28/2/2005).
In casu, inobstante a irregularidade do exame pericial realizado, tal como se verifica na sentença, a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa restou comprovada pelo auto de constatação de furto qualificado (fl. 37).
Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É O VOTO.
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ERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2007/0084744-6 REsp 942341 / RS
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 20400021790 66898 70017077009
EM MESA JULGADO: 17/06/2008
Relator
Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ZÉLIA OLIVEIRA GOMES Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAÇÃO
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : GERSON DOS SANTOS DA SILVA (PRESO)
ADVOGADO : ANTÔNIO FLÁVIO DE OLIVEIRA - DEFENSORA PÚBLICA E OUTRO ASSUNTO: Penal - Crimes contra o Patrimônio (art. 155 a 183) - Furto (art.155 e 156)
AGRAVO REGIMENTAL AGRAVANTE : GERSON DOS SANTOS DA SILVA (PRESO)
ADVOGADO : ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO - DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao agravo regimental, pediu vista antecipada a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Aguardam os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) e Nilson Naves."
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 17 de junho de 2008
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA Secretário
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AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 942.341 - RS (2007/0084744-6)
VOTO-VISTA
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Na sessão do dia 17/06 do corrente, pedi vista dos autos deste recurso especial, para analisar o agravo regimental interposto por GERSON DOS SANTOS DA SILVA, via Defensoria Pública da União, em face da seguinte decisão do Ilustre Ministro Hamilton Carvalhido, Relator (fls. 287/292):
"Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, dando parcial provimento ao apelo defensivo, reduziu a pena privativa de liberdade do réu Gerson dos Santos da Silva para 1 ano de reclusão, nos autos da ação penal a que responde pela prática do delito tipificado no artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, absolvendo-o com relação ao delito tipificado no artigo 307, do Código Penal, assim ementado:
"Apelação crime.
Furto. Materialidade e autoria demonstradas. Insubsistente o auto de constatação de rompimento de obstáculo, sem perícia sólida realizada por policiais civis. Artigo 155, “caput”, do Código Penal. Delito de falsa identidade; a absolvição é medida que se impõe. Artigo 307 do Código Penal. Artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." (fl. 224)
A insurgência especial está fundada na violação do artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, do Código Penal, cujos termos são os seguintes:
"Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Parágrafo 4º. A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;"
E teria sido violado, porque "A Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao considerar nula a perícia da fl. 37, pela inobservância dos requisitos previstos no artigo 159 do Código de Processo Penal, não valorando outros elementos de convicção idôneos para a comprovação da qualificadora do rompimento de obstáculo, acabou por negar vigência ao artigo 155, § 4º, inciso I, do código Penal" (fl. 247).
Pugna, o Parquet estadual, ao final, pelo provimento do recurso para
"(...) fins de reconhecer a qualificadora do rompimento de obstáculo."
(fl. 254).
Recurso tempestivo (fl. 242), respondido (fls. 261/265) e admitido na origem (fl. 274).
Tudo visto e examinado.
DECIDO.
Conheço do recurso pela negativa de vigência à lei federal - eis que
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prequestionada a matéria argüida, enquanto se constituiu em tema do acórdão impugnado.
E, conhecendo do recurso, dou-lhe provimento.
É esta, com efeito, a letra do acórdão impugnado:
"(...)
O acusado Gerson dos Santos da Silva apelou postulando o provimento do recurso com a conseqüente absolvição com base no artigo 386, incisos VI ou IV, do Código de Processo Penal.
O réu foi denunciado por três fatos: 1) Subtração de duas facas de mesa, objeto que se encontrava no interior do veículo GM Corsa Pick-up, com rompimento de obstáculo; 2) Tentativa de subtração de uma motocicleta, momento em que foi flagrado por uma pessoa; 3) Uso de nome falso, eis que o réu foi ouvido pela autoridade policial (do fato 2) e afirmou que se chamava André dos Santos Frizon, sendo que o auto de prisão em flagrante foi autuado e homologado com o nome falso fornecido pelo acusado.
Quanto ao 1º fato:
A materialidade está demonstrada pelo auto de apreensão (fl. 19), auto de constatação de furto qualificado (fl. 37) e auto de avaliação indireta (fl.
80).
O réu ao ser interrogado negou a prática delitiva (fl. 77). Disse 'que não são verdadeiros o primeiro e segundo fatos'.
A versão defensiva, no entanto, resulta isolada nos autos.
A testemunha Breno Mello Padão (fl. 91) referiu '(...) residia no pátio da CORSAN ouviu um barulho e ao verificar o que estava acontecendo se deparou com o denunciado que por sua vez pulou o muro'.
Fato também confirmado pelo policial militar Renildo Fagundes que depois de passada informações pelo rádio '(...) abordaram o denunciado, sendo que encontraram duas facas na manga da camisa. Que levaram o denunciado até o local onde estava a vítima e foi reconhecido pelo proprietário da moto' (fl. 108).
Sendo assim, a prova coligida em juízo, representada pelo depoimento das testemunhas e pela apreensão da 'res furtiva' em poder do réu, não deixam dúvidas da autoria nem da natureza do delito praticado, o de furto.
No que concerne ao auto de constatação de rompimento de obstáculo da fl. 37, deve ser reconhecido a sua nulidade como prova pericial.
A teor do artigo 158 do Código de Processo Penal, a aplicação de qualificadora reclama exame pericial. Não basta simples vistoria ou auto de constatação do local realizado por autoridade policial ou investigador ou inspetor da polícia, vez que não se trata de pessoa eqüidistante e isenta. A prova testemunhal também não supre a ausência do exame pericial em se tratando de delito que deixa vestígios.
Nos termos do artigo 159 do Código de Processo Penal, é indispensável a perícia quando o crime deixa vestígios, devendo ser a perícia realizada por peritos oficiais ou por leigos.
No caso em exame, no auto de fl. 37, os peritos foram identificados como policiais civis (fl. 36), não se sabendo se possuem qualificação técnica na área em que vão atuar.
O dispositivo processual (artigo 159 do Código de Processo Penal) refere como condição serem os peritos leigos portadores de curso superior.
Tenho entendido não ser essa circunstância fundamental ou ensejadora de nulidade, mormente em um país como o Brasil em que não é fácil o acesso ao curso superior para pessoas com pouco poder aquisitivo. Tenho, sim,
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manifestado ser indispensável que fique comprovada a qualificação do perito, ou seja, o conhecimento técnico que lhe dá condições de oferecer um laudo com credibilidade. Além disso, necessária é a identificação dos mesmos para que seja possível aquilatar eventual impedimento ou circunstância que prejudique a neutralidade indispensável ao perito.
Por fim, também não foi indicado no auto da fl. 37 a metodologia aplicada à sua efetivação, conforme exigido pela sistemática processual.
Resulta nulo, portanto, o auto da fl. 37.
Em decorrência da nulidade do auto da fl. 37, afasta-se a qualificadora do rompimento de obstáculo, condenando o apelante pelo delito de furto na forma simples, conforme prevê o artigo 155, 'caput', do Código Penal.
Quanto ao 2º fato:
A sentença absolveu o acusado da prática do segundo fato delituoso descrito na denúncia, vez que ausente prova da participação do denunciado na tentativa de furto noticiada.
No que se refere ao 3º fato:
No que concerne ao delito tipificado como falsa identidade, a absolvição é medida que se impõe.
Conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 11 e seguintes), e demais documentos do inquérito policial, o apelante disse que se chamava André dos Santos Frizon.
Pretendia, utilizando nome falso, esconder seus antecedentes judiciais.
A fim de obter vantagem, identificou-se com o nome falso.
O apelante poderia ocultar, apenas por curto espaço de tempo, seu nome verdadeiro. É que cabe à autoridade policial, através de método datiloscópico proceder a coleta das impressões digitais e identificar o agente do delito. A auto-defesa é direito do indiciado, que pode permanecer calado ou até ocultar a verdade sobre os fatos que lhe são imputados.
O meio utilizado pelo apelante para ocultar sua verdadeira identidade era, portanto, ineficaz, circunstância que torna o fato atípico, orientação que vem sendo adotado pela jurisprudência, v.g.:
'APELAÇÃO (...) FALSA IDENTIDADE. ABSOLVIÇÃO (...) O fato se mostra atípico quando o réu atribui-se falsa identidade como forma de autodefesa, impondo-se o decreto absolutório. APELAÇÃO PROVIDA'.
(Apelação Crime n.º 70004765822, 8ª Câmara Criminal, TJRS, Rel. Des.
Umberto Guaspari Sudbrack, j. em 2002)
'FALSA IDENTIDADE. FLAGRADO QUE MENTE NO NOME.
CRIME INEXISTENTE. Não existe crime na ação do agente que, preso em flagrante delito, mente seu nome. Considerando que o Estado tem a possibilidade de identificar fisicamente o flagrado ou indiciado, através de método datiloscópico com a coleta de impressões digitais, torna impossível a ocultação do verdadeiro status personae do agente, deste modo, os elementos inverídicos declinados à autoridade policial com o intuito de passar-se por outra pessoa, são absolutamente ineficazes. Apelo improvido.
Unânime'. (Apelação crime n.º 70004869236, 6ª Câmara Criminal, TJRS, Rel Des. Sylvio Baptista, j. 24.10.2002)
Deve, pois, ser provido o apelo nesse aspecto para absolver o apelante do delito tipificado no artigo 307 do Código Penal, forte no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
Diante de tais circunstâncias, cumpre redimensionar a pena do réu Gerson dos Santos da Silva.
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Na análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal se verifica que nada há de desfavorável ao réu, que apresenta culpabilidade ordinária. Embora o acusado apresente condenação com trânsito em julgado, esta se deu em data posterior ao fato descrito na denúncia do presente processo (fl. 163). Conduta social não desabonada e personalidade sem qualquer registro. Os motivos são comuns à espécie. As circunstâncias não apresentam qualquer relevo. As conseqüências são inerentes à espécie. A vítima não contribuiu para a prática do delito.
Fixo, portanto, a pena-base em um ano de reclusão.
Não há agravantes ou atenuantes, bem como não existem circunstâncias modificadoras de aumento ou diminuição da pena.
Assim, fixo a pena definitiva em um ano de reclusão.
Ficam mantidas as demais cominações sentenciais, inclusive quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a pena de multa.
Voto, pois, no sentido de dar parcial provimento ao recurso, condenando o réu Gerson dos Santos da Silva como incurso na sanção do artigo 155, 'caput', do Código Penal. Ficam mantidas as demais cominações da sentença. Absolvo o réu quanto ao terceiro fato delituoso descrito na denúncia de falsa identidade." (fls. 230/236).
Este Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento no sentido de que para a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo no delito de furto, tem-se que o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para sua comprovação, sendo lícito, na busca pela verdade real, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, por exemplo.
Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
"CRIMINAL. RESP. FURTO QUALIFICADO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. NÃO CONHECIMENTO.
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL.
CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.
I. Não se conhece do recurso pela alínea 'c' se o recorrente deixou de transcrever trechos dos acórdãos recorrido e paradigma nos quais os julgados se assemelham e diferenciam, limitando-se à transcrição de suas ementas.
II. A prova técnica não é a única apta a comprovar a materialidade das condutas, podendo ser suprida por outros meios de prova capazes de levar ao convencimento o julgador.
III. Na hipótese, a condenação pelo crime de furto, qualificado pelo rompimento de obstáculo, se deu com base em outros elementos dos autos que não a perícia.
IV. Recurso parcialmente conhecido e provido, para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau." (REsp nº 715.023/SC, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 29/8/2005).
"HABEAS CORPUS. FURTO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.
QUALIFICADORA CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA.
POSSIBILIDADE.
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A falta de perícia visando à constatação de rompimento de obstáculo para alcançar a res furtiva não é motivo para afastamento da qualificadora, visto que a circunstância pode ser provada por outros meios.
Habeas corpus a que se denega a ordem." (HC nº 39.754/RJ, Relator Ministro Paulo Medina, in DJ 6/2/2006).
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 155, § 4º, I,
DO CP. DESCONSIDERAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS
PROBATÓRIOS HÁBEIS A SUPRIR O LAUDO TIDO POR IMPRESTÁVEL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO TENDO EM VISTA O RECONHECIMENTO DE ATENUANTES EM FAVOR DO RECORRIDO. SÚMULA 231 DO STJ.
I - Nos termos do art. 167 do CPP, o exame pericial, poderá ser suprido por prova testemunhal suficiente a demonstrar o objeto do laudo pericial, o que inocorreu na hipótese dos autos.
II - 'A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.' (Enunciado n.º 231 da Súmula desta Corte).
Recurso parcialmente provido." (REsp n° 661.159/RS, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ 28/2/2005).
In casu, inobstante a irregularidade do exame pericial realizado, tal como se verifica da sentença, a qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa restou comprovada pelo auto de constatação de furto qualificado (fl. 37).
Pelo exposto, com fundamento no artigo 557, parágrafo 1º-A, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 3º, do Código de Processo Penal, dou provimento ao recurso para, reformando o acórdão impugnado, fixar as penas do recorrido Gerson dos Santos da Silva em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, obtidas a partir da pena-base no mínimo legal, mantido, no mais, o acórdão impugnado."
Tomando por base a decisão proposta pelo eminente relator, resta asseverar que o ponto candente da discussão está em verificar se o exame pericial, conforme exigido pelas normas processuais, poderia se conformar ao auto de constatação ou se o furto qualificado pelo rompimento de obstáculo pode ser consagrado pela indicação de outras provas que não a pericial.
Primeiramente, os eminentes pares já são conhecedores da minha posição quanto à necessidade de realização do exame técnico-científico para qualificação de crime ou mesmo tipificação. Refiro-me aos crimes de arma de fogo ou mesmo praticados com o auxílio destas.
Na hipótese dos autos, o agravante preconiza que o exame pericial se fazia absolutamente necessário para a incriminação da qualificadora, porquanto, sendo infração que deixa vestígio, a sua configuração demanda o ato pericial.
A questão remanesce de certo modo discordante no âmbito das Turmas de Direito Penal desta Corte, cabendo destacar desde logo o entendimento dominante na Quinta Turma, através dos seguintes precedentes:
Superior Tribunal de Justiça
“RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
APLICAÇÃO. REINCIDÊNCIA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA.
NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 158 E 159 DO CPP. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS.
1. A sugerida divergência jurisprudencial não cumpriu os pressupostos exigidos nos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255,
§§ 1.º e 2.º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
2. Restando comprovada a reincidência, a reprimenda deverá ser sempre agravada, sob pena de violação ao comando contido no art. 61, inciso I, do Código Penal. Precedentes.
3. O exame de corpo de delito é indispensável para comprovar a materialidade do crime, sendo que sua realização de forma indireta somente é possível quando os vestígios tiverem desaparecido por completo ou o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos.
4. Assim, caso não haja peritos oficiais, o laudo pericial poderá ser realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, o que não ocorreu no caso em tela.
5. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp 731.076/RS, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 15/09/2008)
“PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. INCIDÊNCIA DE QUALIFICADORA.
VIOLAÇÃO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA.
NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. ARTIGOS 158 E 167 DO CPP.
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
SÚMULA 7-STJ. PENA AQUÉM DO MÍNIMO. ATENUANTES.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 231-STJ.
I - O exame de corpo de delito, em regra, é indispensável quando a infração deixar vestígios. Não obstante, sendo inviável a realização de tal exame, poderá a prova testemunhal suprir-lhe a falta (arts. 158 c/c 167, CPP). No presente caso, era perfeitamente viável a realização de tal exame.
Além do mais, a constatação de eventual violação a obstáculo, no caso concreto, demandaria inevitavelmente incursões em matéria fático-probatória (v.g. prova testemunhal), o que é vedado na presente via (Súmula n.º 07 - STJ).
II - A pena privativa de liberdade não pode ser fixada abaixo do mínimo legal com supedâneo em meras atenuantes (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ/Súmula n.º 231 - STJ).
Recurso parcialmente provido.” (REsp 668.867/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2004, DJ 14/02/2005 p. 236)
Neste último precedente, o Ilustre relator bem consignou a controvérsia, verbis:
“A questão da prescindibilidade do laudo pericial para a configuração da qualificadora do art. 155, § 4º, I, do CP enseja discussão.
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O exame de corpo de delito, em regra, é indispensável para a demonstração da materialidade nos casos de crimes que deixam vestígios (delicta facti permanentis). Esta a conclusão que advém da exegese do art.
158 do CPP. Constituindo tal regra uma exceção ao sistema do livre convencimento motivado, a jurisprudência vem admitindo temperamentos.
Não obstante, impõe-se, nesse ponto, o disposto no art. 167 do CPP, que expressamente admite a substituição pela prova testemunhal apenas nos casos em que inviável a realização do exame.
Não foi o que ocorreu no caso em tela. Viável o exame e determinada a sua realização pela autoridade policial (fl. 32), esta não veio a compor o conjunto probatório dos autos por omissão do órgão competente (fl. 128).
Por outro lado, cabendo ao Parquet o onus probandi, deveria o seu representante ter concentrado esforços no sentido de que o precitado exame viesse a ser realizado, requisitando a medida na fase do art. 499 do CPP, o que não fez (fl. 135).”
Noutra linha de indagação, a Sexta Turma tem se inclinado por considerar dispensável o exame pericial, consoante se denota do julgado:
“RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. FURTO TENTADO.
ALÍNEA "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO.
MATÉRIA NÃO SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM GRAU DE APELAÇÃO.
PRECLUSÃO. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE
OBSTÁCULO. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA QUE NÃO A PERÍCIA. POSSIBILIDADE.
REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. ELEMENTOS
DIVERSOS. BIS IN IDEM.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA.
1. A divergência jurisprudencial, autorizativa do recurso especial interposto, com fundamento na alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, requisita comprovação e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não se oferecendo, como bastante, a simples transcrição de ementas ou votos.
2. A matéria federal não argüida pelo Ministério Público em grau de apelação não pode ser suscitada em recurso especial, protegida que está pela preclusão.
3. O exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental. Precedentes do STJ.
4. Não há entre as denominadas circunstâncias judiciais e as circunstâncias legais, diferença ontológica qualquer, afastando, por isso, a reincidência os maus antecedentes, enquanto circunstância judicial, pois que tem a mesma função, determinada pela mesma causa, possuindo apenas força e grau de intensidade diversas.
5. Recurso, em parte, conhecido e parcialmente provido. Declaração de prescrição da pretensão punitiva.” (REsp 924.254/RS, Rel. Ministro
Superior Tribunal de Justiça
HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2007, DJ 22/10/2007 p. 391)
Registre-se que neste julgamento acompanhei o voto do Ilustre relator.
Analisando o problema posto, e pensando melhor sobre o tema, peço vênia para divergir do entendimento apregoado no seio desta Turma, que outrora me fiz partidária.
Tenho que as recomendações do art. 158 e 159 do Código Processo Penal remetem o intérprete a considerar uma única exceção para a não realização do exame pericial, qual seria, quando os vestígios do crime não se mostrarem mais presentes.
Esta maneira de notar a indispensabilidade do exame pericial, por sinal, tem servido para resolver, nesta Corte, outros casos, como o que se refere ao homicídio sem a apreensão do cadáver.
Ao ensejo, cabe o magistério de Guilherme de Souza Nucci, lembrado pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima no voto proferido no REsp n.º 1030417 (DJE 1/9/08), verbis:
59. Furto qualificado: refere-se a lei especificamente ao furto qualificado, nada impedindo que outra figura típica qualquer, prevendo a mesma situação, possa valer-se do disposto neste artigo do Código de Processo Penal. É imperioso que, existindo rompimento ou destruição de obstáculo, possam os peritos atestar tal fato, pois facilmente perceptíveis. O mesmo se diga do furto cometido mediante escalada, ainda que, nesta hipótese, os rastros do crime possam ter desaparecido ou nem ter existido.
Tal ocorrência não afasta, em nosso entender, a realização da perícia, pois o lugar continua sendo propício para a verificação. Ex.: caso o agente ingresse em uma casa pelo telhado, retirando cuidadosamente as telhas, recolocando-as depois do crime; pode ser que a perícia não encontre os vestígios da remoção, mas certamente conseguirá demonstrar que o local por onde ingressou o ladrão é alto e comporta a qualificadora da escalada.
Sabe-se, por certo, que tal não se dá quando o agente salta um muro baixo, sem qualquer significância para impedir-lhe a entrada, algo que a perícia tem condições de observar e atestar. Por isso, as testemunhas somente podem ser aceitas para suprir a prova pericial, no caso da escalada, quando for para indicar o percurso utilizado pelo agente para ingressar na residência, mas não para concluir que o lugar é, de fato, sujeito à escalada, salvo se a casa tiver sido, por alguma razão, demolida. Em síntese, pois, o exame pericial é indispensável nesses dois casos (destruição ou rompimento de obstáculo e escalada), podendo ser suprido pela prova testemunhal somente quando os vestígios tiverem desaparecido por completo e o lugar se tenha tomado impróprio para a constatação dos peritos. (Código de Processo Penal Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 5ª edição, 2006, pág. 388.)
Essa me parecer ser a recomendação que melhor se amolda ao devido processo penal, na medida em que prima pela exigência técnico-científica da constatação
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de um resultado naturalístico, enquanto equivalência de efeitos jurídico-penais e de configuração da verdade real.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para que se negue provimento ao recurso especial.
É o voto.
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ERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2007/0084744-6 REsp 942341 / RS
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 20400021790 66898 70017077009
EM MESA JULGADO: 07/10/2008
Relator
Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO Relatora para Acórdão
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA CELIA MENDONÇA Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAÇÃO
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : GERSON DOS SANTOS DA SILVA (PRESO)
ADVOGADO : ANTÔNIO FLÁVIO DE OLIVEIRA - DEFENSORA PÚBLICA E OUTRO ASSUNTO: Penal - Crimes contra o Patrimônio (art. 155 a 183) - Furto (art.155 e 156)
AGRAVO REGIMENTAL AGRAVANTE : GERSON DOS SANTOS DA SILVA (PRESO)
ADVOGADO : ALESSANDRO TERTULIANO DA COSTA PINTO - DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo no julgamento após o voto-vista antecipado da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura dando provimento ao agravo regimental, acompanhada pelos votos da Sra. Ministra Jane Silva e do Sr. Ministro Nilson Naves, e o voto do Sr. Ministro Paulo Gallotti acompanhando a Relatoria, a Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental nos termos do voto da Sra.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que lavrará o acórdão. Vencidos os Srs. Ministros Relator e Paulo Gallotti, que lhe negavam provimento."
Votaram com a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura a Sra. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) e o Sr. Ministro Nilson Naves.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Superior Tribunal de Justiça
Brasília, 07 de outubro de 2008
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA Secretário
