UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
MARIANA LEJAMBRE MORAIS
A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 384 DA CLT
CURITIBA
2015
A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 384 DA CLT
Monografia de Conclusão de Curso apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora. Mariana Gusso Krieger
CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
MARIANA LEJAMBRE MORAIS
A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 384 DA CLT
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ____de _______ de 2015.
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Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenação do Núcleo de Monografia
Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
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Orientador: Prof. Mariana Gusso Krieger UTP – Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
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Examinador: Prof. (a):
UTP – Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
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Examinador: Prof. (a):
UTP – Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
Agradeço a Deus, pelo dom da vida e por me dar saúde para poder realizar todos os meus objetivos, pois sem ele nada seria possível, à ele minha eterna gratidão.
Agradeço também aos meus pais, Ciro e Cleusa por estarem sempre com as mãos estendidas para me apoiar, acolher, ajudar e levantar, foram eles que durante toda essa caminhada me incentivaram e me motivaram a seguir em frente.
Aproveito para agradecer ao meu irmão Leandro, pois com sua força sempre me motivou e incentivou a seguir meus sonhos e objetivos, obrigada por todo o apoio prestado.
Agradeço aos meus colegas de classe, Jonathas, Nicoly e Thuanny, pois juntos formamos um grupo de irmãos, amizade que irei levar para sempre.
Por fim agradeço a todos os meus professores que me ajudaram a trilhar esse caminho de cinco anos, tempo que alimente ainda mais uma paixão pelo direito, pois com mestres como os que passaram pela minha vida acadêmica inevitável não se encantar pelo curso.
Dedico esta conquista a Deus, aos meus pais, meu irmão, meus familiares e meus amigos, pois sempre estiveram ao meu lado. E a todos os meus professores que me ajudaram nesta caminhada durante estes cinco anos.
“Nossa Senhora do Perpétuo Socorro Rogai por nós...”
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo um estudo sobre a constitucionalidade do artigo 384 da Consolidação das Leis Trabalhistas a luz do princípio isonômico esculpido na Constituição Federal. Para poder analisar o presente tema será feito um estudo dos princípios norteadores das leis trabalhistas, bem como os entendimentos jurisprudenciais e pensamentos de doutrinadores acerca do tema.
Palavras-Chave: Constituição Federal. Igualdade. Trabalho. Mulher.
Inconstitucionalidade. Constitucionalidade.
Art. Artigo
AI Agravo de Instrumento CF Constituição Federal
CLT Consoli9dação das Leis Trabalhistas CPC Código de Processo Civil
ED Embargos de Declaração RO Recurso Ordinário
RR Recurso de Revista
STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça TST Tribunal Superior do Trabalho TRT Tribunal Regional do Trabalho
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 09
2 ANÁLISE HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHADOR DA MULHER ... 10
2.1 PRIMEIRAS LEIS DO TRABALHO DA MULHER NO BRASIL ... 11
3 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE ... 13
3.1 APLICAÇÕES DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA CLT ... 16
4 O PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO ... 19
5 O ART 384 DA CLT SOB A ÓTICA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ... 24
5.1 DO ENTENDIMENTO PELA CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 384 ... 25
5.2 DO ENTENDIMENTO PELA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 384 28 6 DA PLURALIDADE JURISPRUDENCIAL ... 32
7 CONCLUSÃO ... 35
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 37
INTRODUÇÃO
Analisaremos, inicialmente, o conceito histórico da inserção da mulher no direito do trabalho e passaremos a fazer uma breve e sucinta análise do princípio da Igualdade, o qual é o norteador do direito do trabalho, pois a discussão recai quanto a afronta ao constante no princípio.
O artigo 384 da CLT, elencado no capítulo lll, que trata da proteção à mulher, preceitua o direito ao intervalo de 15 (quinze) minutos antes do início da jornada extraordinária da mulher. Com efeito, deixando o empregador de conceder à mulher o intervalo entre a jornada normal e a extraordinária, a teor do art. 384 da CLT, impõe-se penalizá-lo com o pagamento do tempo correspondente, com acréscimo de 50%.
Todavia, discute-se a interpretação do dispositivo legal de proteção do trabalho da mulher, à luz do Principio Isonômico esculpido no artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal, que expressamente estabelece que: "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição".
Alegação feita por diversos Tribunais, baseados na CLT, é de que, em conformidade com a disparidade de força física entre homens e mulheres, se faz necessário que antes de sua jornada extraordinária seja lhe concedido o intervalo.
Verificar-se que o artigo em questão foi alvo de discussão em diversos Tribunais, passando pela discussão constitucional pelo TST e STF, os quais trouxeram um parâmetro mais seguro para diversas decisões quanto à constitucionalidade do artigo.
Haja vista a complexidade, não se pode falar em esgotar o tema, mas pretende-se demonstrar a problemática em voga, bem como o atual entendimento jurisprudencial quanto ao tão polêmico e discutido tema.
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2. ANÁLISE HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO DA MULHER
Analisando a história da mulher no Direito do Trabalho, podemos observar que suas tarefas eram as de menos esforços físicos, pois, na antiguidade, aos homens eram dadas as tarefas de caça e pesca, enquanto para as mulheres eram conferidas as colheitas de frutos, bem como a preparação dos alimentos.
Segundo Alice Monteiro de Barros “No Renascimento, as mulheres foram perdendo várias atividades que lhes pertenciam, como o trabalho com a seda, com materiais precisos, com a cerveja e com as velas, e se confinaram entre paredes domésticas, entregues ao trabalho a domicílio (...)” (BARROS, Alice Monteiro, Curso de Direito do Trabalho, LTR, 5º Edição, pagina 1084).
No século XIX na França e na Inglaterra com o surgimento da indústria têxtil, a mão-de-obra tanto da mulher como dos menores foram solicitadas, pois se alegava que tais trabalhadores seriam mais cuidadosos e dóceis para poder trabalhar com as máquinas. Ainda neste processo de industrialização em que a Europa viveu, este século ficou registrado historicamente pela exploração do trabalho desses que eram chamados de “meias-forças”.
Grande foi a luta da mulher para que pudesse receber o mínimo de reconhecimento que fosse no mercado de trabalho, porem, isto ainda estava longe de acontecer. Passou por humilhações e discriminações, até que a OIT (Organização Mundial do Trabalho) interviesse em seu favor visando regular o labor feminino.
Contudo, importante salientar neste momento que ainda não se pode falar em um respeito total ao principio da isonomia, o qual visa a igualdade entre homens e mulheres, pois ainda muito se luta para que haja uma real equiparação entre os sexos, especialmente no âmbito trabalhista.
A Convenção n. 3, de 1919, regulamenta o trabalho da mulher antes e após o parto. Ela foi ratificada no Brasil através do Decreto n. 51.627, de 1962, que dispunha: “em hipótese alguma, deverá o empregador estar obrigado, pessoalmente, a custear as prestações referentes á licença-maternidade, a qual ficará a cargo de um sistema de seguro social obrigatório, ou de fundos públicos.”
Consoante tais acontecimentos passou-se a ter um olhar novo sobre o tema, e verificou-se, a cada dia, a necessidade de igualara remuneração, e também o tipo de labor, pois com o surgimento da tecnologia diminuiu-se os trabalhos com exigência de força física.
2.1 PRIMEIRAS LEIS REGULADORAS DO TRABALHO DA MULHER NO BRASIL
Em uma breve linha do tempo, podemos analisar as evoluções ocorridas quanto aos direitos da mulher no Brasil, pois conforme se verificará suas conquistas foram gradativas, as quais ainda ocorrem.
Em 1932, a mulher ganhou espaço nas leis trabalhistas, com o Decreto 21.417-A, de 1932, que regulamentou o trabalho nos estabelecimentos industriais e comerciais, o qual assegurou em seu artigo 7º, um descanso obrigatório de 01 (um) mês antes e 01 (um) mês após o parto, não importando ser em estabelecimento público ou particular.
É o artigo:
Art. 7º. Em todos os estabelecimentos industriaes e commerciaes, publicos ou particulares, é prohibido o trabalho á mulher gravida, durante um período de quatro semanas, antes do parto, e quatro semanas depois.
§ 1º. A época das quatro semanas anteriores ao parto será notificada, com a necessariaantecedencia, ao empregador, pela empregada, sob pena de perder esta o direito ao auxilio previsto no art. 9º .
§ 2º. No caso do empregador impugnar a notificação estabelecida no paragrapho anterior, deverá a empregada comprovar o seu estado mediante attestado medico.
§ 3º. A falta da notificação determinada no § 1º ou a sua inexactidão isenta o empregador de responsabilidade no que concerne ao disposto neste artigo.
§ 4º. Os periodos de quatro semanas antes e depois do parto poderão ser augmentados até ao limite de duas semanas cada um, em casos excepcionaes, comprovados por attestado medico.
Com o advento da Constituição Federal de 1934 ficou proibida a discriminação da mulher quanto a salários, vedou o trabalho em locais insalubres, garantiu o repouso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, assegurando instituição de previdência a favor da maternidade, consolidando a matéria do Decreto Lei 21.417-A, de 1932, artigo 1º.
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Transcreve-se a lei, “Art. 1º. Sem distincção de sexo, a todo trabalho de egual valor corresponde salário egual.”
Com a reformulação da Constituição em 1937 restou garantida a assistência médica e higiênica à gestante, antes e depois do parto, sem nenhum risco a sua estabilidade no emprego e modificação do salário.
Já em 1943, a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), consolidando todas as matérias relativas ao trabalho. Houve então a primeira alteração em 1944, que se admitiu o trabalho noturno da mulher, caso esta fosse maior de 18 anos, e ainda assim, apenas para algumas atividades.
Em 1946, a Carta Maior proibia a diferença salarial relativo ao sexo, e também regulou todos os direitos anteriormente assegurados pelas Constituições.
Enquanto a Constituição de 1967 surpreendeu no sentido de prever a aposentadoria da mulher aos trinta anos de trabalho, com salário integral.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 houve a equiparação formal entre homens e mulheres, “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”, fato é que exceto os casos de proteção exclusiva a mulher, todos os demais direitos e obrigações encontram-se igualitários entre homens e mulheres. Assim sendo, as peculiaridades da legislação trabalhista que não afronta essa proteção podem ser estendidas às mulheres.
3. O CONCEITO DE IGUALDADE
Em 1988 foi promulgada a atual Constituição Federal, que em seu artigo 5º inseriu alguns princípios norteadores do ordenamento jurídico, os quais trazem a regularização de um bom convívio social.
Inserido em cláusula pétrea, o princípio da igualdade deve ser respeitado por todas as normas e leis infraconstitucionais, ou seja, todas leis devem ser consoantes ao inserido na Constituição, com o ônus de ser inconstitucional em casos de contrariedade a Carta Magna.
O princípio da Igualdade está esculpido na Constituição de 1988, com o intuito de igualar homens e mulheres, bem como todas as pessoas com suas especificidades, é um dos princípios norteadores de todos os ramos do ordenamento jurídico, vislumbrando a igualdade entre os seres.
É a Constituição:
Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.
Em uma breve análise quanto ao dito pelo filósofo Rousseau, verifica-se que ele preceitua que ”existem duas espécies de desigualdades entre os homens.
Uma que chamava natural ou física, porque estabelecida pela natureza, consistente na diferença das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito e da alma; outra denominada de desigualdade moral ou política, porque depende de uma espécie de convenção, e é estabelecida pelo consentimento dos homens, consistindo-nos diferentes privilégios que existem uns em relação aos outros, como ser mais rico ou mais poderoso”( 1955 apud SILVA, J., 2001, p.215, apud inserido no EVOCATI Revista nº 68 25/08/2011)
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “é relevante salientar que o referido estabelece uma igualdade entre os cidadãos e a norma legal, normas estas que não podem ser elaboradas sem estarem consoante ao tratamento igualitário
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entre as pessoas” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed.
atual. São Paulo: Saraiva 2001.)
Tal princípio demonstra que a lei deve ser norma direcionada não somente para o judiciário, mas também para o próprio legislador, que será aquele a quem se destinará o preceito constitucional da igualdade perante a legislação.
Contudo, em relação ao princípio da igualdade encontra-se um verdadeiro abismo entre o ser e o dever ser, pois nota-se ainda que inúmeras são as discussões que envolvem a dificuldade de igualar homens e mulheres. Este trabalho exemplifica uma forma clara de diferenciá-los, pois nota-se que a força física e a estrutura corporal fazem com que seja uma justificativa para tal diferenciação.
Em que pese ambos terem em sua nomenclatura a igualdade, são diferentes em alguns aspectos. A igualdade formal advém da Constituição Federal, elencado no artigo 5º preconizando que todos são iguais perante a lei, sendo defeso a distinção por qualquer motivo no âmbito da Lei. Enquanto a igualdade material ou substancial está em outros âmbitos, mantendo também a idéia de que todos são iguais, contudo respeitando as diferenças dos desiguais na medida de sua desigualdade.
Fato é que ele está inserido como cláusula pétrea, preceituando que todos são iguais perante a lei, quer seja esta de conteúdo material ou substancial.
A igualdade formal esta relacionada a proibição de tratamentos diferenciados, ou seja, fazendo com que não se possa garantir privilégios a determinadas categorias. Esta igualdade não se preocupa com as qualidades ou os atributos do individuo, não leva em conta suas características, ela apenas surge com o intuito de equiparar a todos, sem nenhuma distinção.
José Afonso da Silva faz uma relevante distinção de igualdade na lei e igualdade perante a lei:
“A igualdade perante a lei corresponde a obrigação de aplicar as normas jurídicas gerais aos casos concretos, na conformidade como o que eles estabelecem, mesmo se delas resultar uma discriminação, o que caracteriza a isonomia puramente formal, enquanto a igualdade na lei exige que, nas normas jurídicas, não haja distinções que não sejam autorizadas pela
própria constituição. Enfim, segundo a doutrina, a igualdade perante a lei seria uma exigência feita a todos aqueles que aplicam as normas jurídicas gerais aos casos concretos, ao passo que a igualdade na lei seria uma exigência dirigida tanto àqueles que criam as normas jurídicas gerais como àqueles que as aplicam aos casos concretos”.(SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27a. edição - São Paulo:Malheiros, 2006.)
No entanto, vale ressaltar que a igualdade formal deve ceder lugar à igualdade real ou substancial, é necessário tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, sob pena de ferir este preceito basilar protegido pela Lei Maior, em seu artigo 5º, caput.
Fato é que o princípio da igualdade jurídica não está atrelado apenas ao aspecto formal, mas de forma principal, passa a ser tratado sob a visão da concepção material como um instrumento que seja capaz para tornar efetivo o alcance da igualdade real. Sendo assim, tal princípio no Estado de Direito insere-se também, de forma a proporcionar oportunidades no âmbito do Estado Social.
Neste sentido posicionou-se Celso Antonio Bandeira de Mello, ao relatar que:
“A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo assimilado pelos sistemas normativos vigentes”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da Igualdade. São Paulo:
Malheiros, 1993 p.10)
Ainda em se tratando da igualdade material, analisou-se que efetivamente os indivíduos devem ser tratados de forma isolada, para que com base nem suas especificidades sejam criados oportunidades para o tratamento igualitário.
Linear a este entendimento disse Fernanda Lopes Lucas da Silva.
“Igualdade material não consiste em um tratamento sem distinção de todos em todas as relações. Senão, só aquilo que é igual deve ser tratado igualmente. O princípio da igualdade proíbe uma regulação desigual de fatos iguais; casos iguais devem encontrar regras iguais e, por isso não devem ser regulados desigualmente. A questão decisiva da igualdade jurídica material é sempre aquela sobre os característicos a serem considerados como essenciais, que fundamentam a igualdade de vários fatos e, com isso, o mandamento do tratamento igual, ou seja, a proibição de um tratamento desigual ou, convertendo em negativo: sobre os característicos que devem ser considerados como não-essenciais e não devem ser feitos base de uma diferenciação” (SILVA, Fernanda Duarte
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Lopes Lucas da. Princípio constitucional da igualdade. 2. editora. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003,pagina 42)
A igualdade substancial surge com um olhar mais amplo quanto às diferenças existentes, verificou-se que com um olhar mais ampliado que os desiguais necessitavam de tratamentos desiguais para que pudessem se equiparar.
Diferenças físicas, econômicas dentre outras foram levadas em conta para que um novo olhar fosse dado ao princípio, assim notou-se que eram necessários instrumentos para que houvesse uma igualdade humana e jurídica.
3.1 APLICAÇÕES DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA CLT
O presente trabalho tem como tema a discussão específica do artigo 384 da CLT, mas não se pode deixar de esclarecer que o principio da igualdade regula também inúmeros artigos da Consolidação das Leis Trabalhistas. Pretende-se analisar alguns pontos em que detecta-se a efetividade do principio, como norteador destas normas.
Gustav Radbruch, político, jurista e professor de direito alemão anota que:
Aidéia central em que o direito social se inspira não é a da igualdade entre as pessoas, mas a do nivelamento das desigualdades que entre elas existem. A igualdade deixa assim de constituir uma ponte de partida do direito para converter-se em meta ou aspiração da ordem jurídica.”
(RADBRUCH, Introduccion a la Filosofia delDerecho. México: [s.l.], 1951, p.
162.).
Analisando tal afirmação, pode-se então dizer que, não somente igualar as pessoas faz com que o princípio seja respeitado, pois tratar os desiguais com desigualdade também é uma forma de tratamento isonômico, vez que por suas diferenças é necessário uma tratamento diferenciado de forma que lhes proporcione iguais oportunidades.
Um aspecto em que se faz necessário a aplicação enfática do princípio é referente à equiparação salarial entre homens e mulheres, e mesmo com esta real aplicação ainda notamos que a diferença salarial existe. Todavia são inúmeras as decisões em que requerem a equiparação salarial, embasados o principio isonômico.
É a Jurisprudência:
TRT-PR-25-10-2011 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IDENTIDADE DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇA DE TEMPO SUPERIOR A 2 ANOS NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. A equiparação salarial é devida quando provado que o empregado exercia função idêntica à do paradigma, com a mesma produtividade e perfeição técnica, sem que exista diferença superior a dois anos no exercício da função. O ônus de provar a identidade de função é do reclamante e o de provar os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito à equiparação (maior produtividade e perfeição técnica) é do reclamado ante a orientação preconizada pela Súmula 6, VIII, do C.TST: "É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial". Ainda, conforme o entendimento contido no inciso III da súmula 6, do TST: "a equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação". A situação em tela atrai a aplicação do disposto no art. 461, da CLT, no sentido de que "sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade". Conclusão diversa implicaria ofensa ao princípio da igualdade, insculpido no texto constitucional (art. 5º, caput). Recurso ordinário da reclamada ao qual se nega provimento.TRT-PR-04110-2010- 892-09-00-5-ACO-42553-2011 - 3A. TURMARelator: ARCHIMEDES CASTRO CAMPOS JÚNIOR Publicado no DEJT em 25-10-2011
Pode-se perceber que ao se inserir no disposto no artigo 461 da CLT, a equiparação se faz devida mesmo que de sexo oposto, baseando-se no caput do artigo 5º da Constituição Federal, deve-se tratar com igualdade os iguais.
Em suma, o princípio da igualdade preconiza que homens e mulheres são iguais perante a lei em seus direitos e deveres, salvo quando se há necessidade de tratamento desigual para os desiguais, é vedada a distinção de tratamento entre eles.
Contudo verifica-se que há o entendimento de que para haja uma equiparação igualitária entre os sexos no âmbito das desigualdades devem sim ser homens e mulheres tratados com a devida desigualdade, conforme disse Aristóteles,
“Devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade” (Aristóteles)
Seria então razoável dizer que na Constituição permite a distinção de tratamento entre homens e mulheres, de acordo com juízo e critérios valorativos, razoáveis e justificáveis, que sejam visando o tratamento isonômico com os desiguais.
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Em recente aplicação do princípio na jurisprudência é a ementa.
RECURSO ORDINÁRIO. INTERVALO QUE ANTECEDE A SOBREJORNADA DA MULHER. INAPLICABILIDADE AO HOMEM. A Constituição da República admite as diferenças e o maior desgaste natural do organismo das mulheres. Portanto, o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Carta Política, uma vez que visa a resguardar a mulher, levando em conta suas características próprias. Prestigia-se o principio da igualdade no sentido de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas diferenças. Assim, a dupla jornada desempenhada pela mulher aliada às suas condições físicas justifica a concessão de vantagens para igualar as situações de homens e mulheres no concorrido mercado de trabalho, admitido-se a vantagem do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, prevista no artigo 384 da CLT. Por essa mesma razão, a vantagem não é aplicável aos homens. (TRT-1 - RO:
00104019820145010039 RJ, Relator: FLAVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA, Data de Julgamento: 15/04/2015, Décima Turma, Data de Publicação: 18/05/2015).
Ora, é cristalino que o princípio da Igualdade é veemente citado pra justificar a real e efetiva aplicação do artigo, e suas devidas penalidades, mesmo que em sentido contraposto, ou seja, relatando que mesmo que se deva tratar homens e mulheres com igualdade, necessário é o pensamento isonômico no âmbito de sanar as desigualdades.
4. O PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO
O princípio da não discriminação que nada mais é que um desmembramento do princípio da Isonomia veda qualquer tipo de discriminação injustificada no ordenamento jurídico. Ou seja, embasado no principio da Isonomia, é vedado qualquer tipo de discriminação no âmbito trabalhista.
Para que se possa analisar o principio em questão, necessário conceituar a discriminação, o termo vem do latim, discrimináre, que significa separar, distinguir.Discriminação é a conduta que se diferencia alguém seja por cor, raça, sexo, religião, opção sexual, dentre outros, seria o tratamento desigual de forma negativa sem fatores que justifiquem a real necessidade de tal diferenciação.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento.
O Trabalhador tem direito de não ser discriminado. O fundamento da proibição é o princípio da igualdade. O preconceito (CF, art. 3º, IV), a garantia de igualdade entre brasileiros e estrangeiros (CF, art. 5º), a discriminação do trabalhador e, em especial, da mulher e do portador de deficiência (Lei n.9.029 de 1995, e CLT, arts. 461 e 373-a) são disciplinados pela lei brasileira. (Iniciação ao Direito do Trabalho, NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Ed 35, LTR 2009)
Em análise ao ato discriminatório, verifica-se que o mesmo pode se dividir em três pontos seja de forma direta, indireta e oculta, Segundo Alberto Emiliano Oliveira Neto.
A discriminação direita, indireta e oculta. Na direta ela é explicita, é notadamente verificada pelo ato discriminatório. A indireta baseada no direito norte americano refere-se ao impacto desproporcional causado por medidas legislativas, empresariais ou administrativas, acentuado assim o ato discriminatório. Por fim a discriminação oculta vinda do Direito Francês baseia-se pela intenção do ato, contudo de forma velada essa discriminação não se torna aparente. (OLIVEIRA NETO, Alberto Emiliano de. O princípio da não-discriminação e sua aplicação às relações de trabalho. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1176, 20 set. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8950>. Acesso em: 12set2015.)
No âmbito do direito do Trabalho a discriminação está presente na diferenciação por idade, cor, sexo, opinião política, credo, dentre vários outros, podendo ocorrer em diferentes fases do contrato de trabalho.
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Verifica-se que antes mesmo de firmar o pacto laboral, a discriminação pode estar presente, seja optando pela contratação por pessoas de determinados sexo, cor, idade entre outras exigências. Ainda, durante todo o período contratual tal discriminação pode se tornar aparente, ficando assim passível de reparação por danos morais ao ofendido, vejamos alguns julgados em que fora aplicado o principio da não discriminação.
TRT-PR-19-08-2014 DANO MORAL. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA.
IDADE. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. INDENIZAÇÃO. ART. 4º, II DA LEI 9.029/1995. Não demonstrada a alegação do empregador de que o fator determinante para o rompimento do contrato foi a queda de produtividade do empregado, é possível reconhecer a prática de ato discriminatório, diante da dispensa do empregado e da contratação, em seu lugar, de empregado de menor idade. Aplica-se, por analogia, a orientação contida na Súmula 443 do TST, no sentido de se presumir discriminatória a despedida, pois, assim como o empregado portador do HIV ou de outra doença grave, o idoso é objeto de preconceito na sociedade e os fundamentos que justificam a proteção especial de ambos são a dignidade da pessoa humana e o principio da não-discriminação, consagrados nos arts. 1º, III e 3º, IV da CF.
Tal raciocínio se ajusta à Constituição Federal de 1988, que introduziu no ordenamento jurídico uma série de princípios, com atenção especial àqueles chamados conformadores, sustentáculos da ordem constitucional e da própria República, como o princípio da dignidade humana (art. 1º, III), os valores sociais do trabalho e livre iniciativa (art. 1º, IV), a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), a proteção do emprego contra a dispensa abusiva ou sem justa causa (art. 7º, I), a valorização do trabalho humano (art. 170) e a função social da propriedade (art. 170, III). Não deve pairar dúvidas sobre o que seja prioritário quando se contrapõem a liberdade empresarial e o direito do trabalhador ao emprego que, além de prover sua subsistência, confere-lhe existência digna. No regime da Carta de 1988, a livre iniciativa não se sobrepõe ao valor social do trabalho. Além do que, o art. 7º, I da CF, veda a despedida arbitrária, que se caracteriza, entre outras hipóteses, pela ruptura contratual motivada por um fator discriminatório. A Lei 9.029/1995 proíbe a adoção de prática discriminatória por motivo de idade para efeito de manutenção da relação de emprego (art.
1º) e faculta ao empregado, vítima do rompimento do contrato de trabalho por motivo discriminatório, optar entre a reintegração e a indenização em dobro da remuneração do período de afastamento (art. 4º, I e II).
Constatada a inviabilidade da reintegração, devido o pagamento da indenização prevista no art. 4º, II da Lei 9.029/1985. Recurso ordinário do autor a que se dá provimento para majorar a indenização por danos morais e deferir o pagamento da indenização prevista no art. 4º, II da Lei 9.029/1985.TRT-PR-34599-2010-015-09-00-5-ACO-26226-2014 - 2A.
TURMARelator: MARLENE TERESINHA FUVERKI
SUGUIMATSUPublicado no DEJT em 19-08-2014
No presente julgado, analisou-se que a penalidade pela dispensa discriminatória por idade foi baseado no princípio da não discriminação, verifica-se que o princípio atua até mesmo na fase pós contrato laboral, casos em que o contrato é rescindido sem justo motivo, apenas por não mais atender as exigências físicas da empresa.
Diz a Jurisprudência.
TRT-PR-22-03-2011 MUNICÍPIO DE JACAREZINHO. EMPREGADO OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO FÍSICA PERTENCENTE AO QUADRO SUPLEMENTAR. DIFERENÇAS SALARIAIS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO. Ainda que a transferência do cargo de professor de educação física do quadro permanente para o quadro suplementar (em extinção) decorra de uma necessidade de adequação do quadro de servidores às necessidades do Município, enquanto subsistentes empregados ocupando tais cargos, não poderão sofrer tratamento diferenciado dos demais, sob pena de violação ao princípio da não-discriminação, não havendo justificativa razoável para que tais empregados sejam preteridos do reajuste concedido ao restante do funcionalismo municipal, por ocasião da reestruturação do plano de cargos e salários do Município. Não se trata, vale dizer, de equiparar empregados em situações jurídicas distintas, porquanto observa-se que antes da entrada em vigor da Lei 1686/2006, a autora, embora já ocupante de cargo inserido no quadro suplementar, estava equiparada aos demais profissionais de nível superior NS1. Violação ao princípio da não discriminação configurada.
Aplicação dos arts. 1º, IV, 5º, caput, 7º, XXX, XXXI, XXXII e 170, da Constituição Federal; Convenções n. 110 e 111 da OIT, que tratam da discriminação em matéria de emprego e profissão. Recurso ordinário do autor a que se dá provimento para deferir as diferenças salariais requeridas.
TRT-PR-00078-2010-017-09-00-7-ACO-09852-2011 - 3A. TURMA Relator:
ARCHIMEDES CASTRO CAMPOS JÚNIOR Publicado no DEJT em 22-03- 2011
Nesta ementa analisou-se que a discriminação é observada por vários ângulos, até mesmo a discriminação por profissões como analisado, notando-se então a necessidade da efetividade do referido princípio.
Ainda é a jurisprudência mais recente.
INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. ISONOMIA, NÃO DISCRIMINAÇÃO E NÃO RETROCESSO SOCIAL: Princípios Constitucionais que orientam a ressignificação do direito ao intervalo assegurado às mulheres pelo artigo 384 da CLT. 1. Inicialmente, cabe destacar que, na 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho, fixou-se o entendimento de que o art. 384 da CLT, que estabelece um intervalo intrajornada de 15 minutos para a mulher entre a jornada ordinária e a extraordinária, foi recepcionado pela CRFB, estendendo a sua aplicabilidade também aos trabalhadores do sexo masculino, conforme se depreende do Enunciado nº 22. No caso dos autos, é aplicável a decisão proferida no incidente de inconstitucionalidade suscitado no Recurso de Revista nº 540/2005-046-12- 00.5, no qual o Órgão Pleno do Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento de que o art. 384 da CLT não afronta a nova ordem constitucional. 2. Não obstante, a conquista de direitos por uma única parte da universalidade dos trabalhadores não implica em violação do princípio da isonomia, salvo quando comportar discriminação odiosa contra grupos sociais marginalizados e diferenciação irrazoável ou injustificada contra indivíduos. Não é o caso do artigo 384 da CLT que não contém, em si, nenhum tratamento discriminatório que reproduza mecanismos sociais de desqualificação das mulheres. De toda sorte, quando a consciência social ou jurídica não mais reconhecer como válida a diferenciação, repelindo como irrazoável o que antes fora concebido como razoável, os princípios constitucionais da proteção e do não-retrocesso social orientarão a
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interpretação de modo a concretizar os direitos, universalizando-os de modo isonômico para todos, jamais excluindo-os de seus titulares originais. 3. Em caso de inconstitucionalidade de lei por omissão, a melhor técnica para saná-la é a atuação positiva do Judiciário, ampliando o raio de incidência da norma, para beneficiar os originariamente excluídos, ao invés de atuar negativamente, suprimindo os direitos de todos. A isonomia entre homens e mulheres deve ser interpretada a partir da cláusula de vedação do retrocesso social e do princípio da proteção. (TRT-1 - RO:
00020380620125010262 RJ , Relator: Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, Data de Julgamento: 04/08/2014, Sétima Turma, Data de Publicação: 04/09/2014).
Em suma, notou-se a semelhança e a linha tênue que separa o principio da igualdade e o principio da não discriminação, estando os dois atrelados a assegurar que todos os cidadãos recebam tratamentos respeitosos e igualitários.
Aponta-se neste tópico que todos os seres humanos possuem suas peculiaridades, de tal forma que seria inconcebível que fosse levado ao exagero de que todos são iguais, até mesmo porque os seres humanos se diferenciam entre si (pela cor dos olhos, cabelo, estatura, digital, etc.). Inviável seria um tratamento idêntico para todas as pessoas, haja vista suas peculiaridades.
Reconhece-se, a pluralidade presente na sociedade, razão pela qual o ordenamento jurídico não pode adotar um único método de tutela, devendo-se analisar a situação dos desiguais de forma desigual, dando espaço à vedação das discriminações injustificadas, além de legitimar as discriminações que sejam necessárias para efetivar a igualdade entre todos.
Fala-se muito em igualdade social e direito, que todos devem ter direito a educação, alimentação, saúde, cultura, entre outros. Contudo, é precioso enfatizar que é necessário atentar-se para o respeito às diferenças.
Em verdade todos são diferentes cada um com suas especificidades, pois somos uma sociedade com diferenças. Fundamental é o respeito a essas peculiaridades e respeito ao outro, pois com esse respeito temos a possibilidade de contribuir para a construção de uma sociedade mais justa.
Assim sendo, cada vez mais, a sociedade deve concentrar forças para a difícil tarefa de tornar-se uma sociedade de qualidade, e que respeite as diferenças de cada sujeito. O ordenamento jurídico por sua vez tem a difícil tarefa de tentar
ajustar sempre as diferenças, de forma que o respeito seja o norteador de toda a sociedade.
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5. O ARTIGO 384 DA CLT SOB A ÓTICA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Preceitua o artigo, “Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos, antes do início do período extraordinário de trabalho“.
Em uma análise quanto ao artigo, Amauri Mascaro Nascimento, apresentou a seguinte explanação: "Se da mulher forem exigidas horas extraordinárias, para compensação ou em se tratando de força maior, será obrigatório intervalo de 15 minutos entre o fim da jornada normal e o início das horas suplementares (CLT, art. 384).” (NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 7º ed. São Paulo: Saraiva 1989. p. 534).
Decisões das Cortes Trabalhistas são diversas manifestando-se pela constitucionalidade do art. 384 da CLT, senão veja-se a título de exemplo:
INTERVALO PRECEITUADO NO ARTIGO 384 DA CLT – CONSTITUCIONALIDADE E VIGÊNCIA – NÃO CONCESSÃO – O princípio da isonomia visa a impedir que diferenças arbitrárias encontrem amparo em nosso sistema jurídico, e não cumpre seu objetivo quando é interpretado em termos absolutos, servindo de fundamento para tratamento igual àqueles que são desiguais. Desta forma, considerando a inquestionável diferença física existente entre homem e mulher, o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela atual ordem constitucional, não se havendo falar que sua aplicação viola o artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal. Assim, vigente o referido dispositivo, sua inobservância, deixando o empregador de conceder à mulher o intervalo de 15 (quinze) minutos entre a jornada normal e a extraordinária, impõe-se penalizá-lo com o pagamento do tempo correspondente, com acréscimo de 50%. Recurso conhecido a que se dá parcial provimento. (TRT 23ª R. – RO 00643.2002.021.23.00-9 – Cuiabá – Relª Juíza Maria Berenice – DJMT 25.02.2003)
Caso o intervalo referido no artigo não seja respeitado terá o empregador que indenizar com o pagamento do tempo correspondente e o acréscimo de 50% o empregado, conforme artigo 384 da CLT ou seja, deve ser respeitado tal norma pois o seu descumprimento acarreta em indenizações trabalhistas.
Entendeu o Ministro Levenhagen
Que embora a Constituição afirme que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, "é forçoso reconhecer que elas se distinguem dos homens, sobretudo em relação às condições de trabalho, pela sua peculiar identidade biossocial". O relator acrescentou que foi justamente em razão desta peculiaridade que o legislador concedeu às mulheres, no artigo 384 da CLT, um intervalo de 15 minutos antes do início do período da jornada
extra. (FONTE: BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, www.tst.gov.br acesso em 03 de Set de 2015).
O referido artigo veio com o intuito de preservar a saúde e a higiene da mulher, pois o mesmo está inserido no capítulo de proteção a mulher, logo sua aplicação se faz necessária e exclusiva à mulher. Porém, a discussão recai quanto à constitucionalidade do artigo, vez que há entendimento que estaria em desconformidade com o princípio isonômico constante em nossa Constituição.
Posicionou-se Alice Monteiro de Barros
Considerando que é um dever do estudioso do direito contribuir para o desenvolvimento de uma normativa que esteja em harmonia com a realidade social, propomos a revogação expressa do artigo 376 da CLT, por traduzir um obstáculo legal que impede o acesso igualitário da mulher no mercado de trabalho. Em conseqüência, deverá também ser revogado o artigo 384 da CLT, que prevê descanso especial para a mulher, na hipótese de prorrogação de jornada. Ambos os dispositivos conflitam com os artigos 5º, I, e artigo 7º, XXX, da Constituição Federal. (BARROS, Alice Monteiro, A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTR, 1995. p. 479).
Nota-se que tal entendimento foi baseado no dever que o legislador tem de contribuir para o desenvolvimento de normas que sejam harmônicas com a realidade social, alegando por fim que o artigo conflitaria com norma constitucional.
5.1. DO ENTENDIMENTO PELA CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 384
Com o advento da Constituição de 1988, a CLT enfrentou alguns problemas por se tratar de lei anterior a promulgação da nova constituição.Salienta- se então o disposto no artigo 384 da CLT objeto do presente trabalho.
Contudo,apontamentos são cada vez mais eloqüentes de que tal artigo estaria ferindo o principio da isonomia, presente em cláusula pétrea da Constituição.
Baseando-se na equiparação de tratamento desigual com os desiguais, o entendimento da constitucionalidade do artigo toma vem cada vez mais uma proporção maior, pois inúmeras são as decisões apontando a constitucionalidade do artigo.
Em uma análise aprofundada dos julgados, observou-se que a constitucionalidade do artigo vem cada vez mais sendo aplicada.
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Diz a jurisprudência.
TRT-PR-10-09-2014 INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. NORMA DE PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. CONSTITUCIONALIDADE. Nas relações de emprego, quando se exige da mulher serviços além da jornada normal, é aplicável a regra de que não se pode tratar igual os desiguais. Em que pese a Constituição Federal estabelecer a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres (art. 5º, I, CF), denota-se que o legislador constituinte não pretendeu excluir direitos já existentes na legislação infraconstitucional, cuja proteção se justifica diante da evidência da menor força física da mulher, não se tratando de discriminação, antes, pelo contrário, estabelece a desigualdade entre desiguais. Nesse contexto, não é inconstitucional o art. 384 da CLT, que assegura à mulher o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário. No caso de não concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT, impõe-se o provimento do recurso para deferir à trabalhadora o pagamento como horas extras dos minutos correspondentes e reflexos.TRT-PR-31071-2012-005-09-00-9- ACO-29068-2014 - 4A. TURMA Relator: LUIZ CELSO NAPP Publicado no DEJT em 10-09-2014
Neste mesmo sentido é o julgado.
TRT-PR-12-09-2014 INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. APLICAÇÃO EXCLUSIVA ÀS MULHERES. CONSTITUCIONALIDADE. O artigo 384 da CLT não se opõe ao texto constitucional, mas por este foi recepcionado ao reconhecer, também, direitos exclusivos da mulher. Com base no princípio da unidade de interpretação da Constituição Federal, pelo qual não se admitem antinomias entre normas originárias, verificam-se outros dispositivos relacionados a direitos exclusivos da mulher, tais como o art. 7º, XVIII, que prevê a licença à gestante e a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, no inciso XX. Recurso do reclamante ao qual se nega provimento.TRT-PR-01678-2013-673-09-00-2- ACO-30334-2014 - 1A. TURMA Relator: ADAYDE SANTOS CECONE Publicado no DEJT em 12-09-2014.
Atualmente é o entendimento do TST, ao afastar qualquer inconstitucionalidade, o Pleno daquela Corte, em seu voto o Min. Ives Gandra Martins Filho, disse:
MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando oart. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do
trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr.
OJ nº 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam a casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. (Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado.Proc. TST-IIN-RR- 1.540/2005-046-12-00.5, de 17.11.08 Comércio e Indústria Breithaupt S.A.
vs. Simone de Fátima Vaz de Jesus Junkes. Rel.: Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho)
Ainda, em defesa da constitucionalidade do artigo Amauri Mascara preconiza que “o peculiar benefício juslaboral em prol da mulher é integralmente hígido, sendo verdadeira “conditio sinequa non” para a prorrogação da jornada de trabalho.” (NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 7º ed.
São Paulo: Saraiva, 1989. P. 534).
Em uma análise de tais decisões e entendimentos verificou-se que a constitucionalidade é embasada nas diferenças físicas entre homens e mulheres, o que faz com que as mulheres sejam inseridas em um capítulo próprio para sua proteção.
Ocorre que não poderia se falar em inconstitucionalidade do artigo pelo simples fato de diferenciação de sexo, se faz necessária uma análise histórica e fisiológica entre homens e mulheres.
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5.2 DO ENTENDIMENTO PELA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 384 DA CLT
Em sentido oposto à constitucionalidade, alguns doutrinadores e decisões são enfáticos ao entender que o referido artigo estaria na contramão da Constituição Federal, a qual em cláusula pétrea inseriu a igualdade entre homens e mulheres.
Inúmeras são as decisões entenderam pela inconstitucionalidade do artigo,sob a alegação de ferir a Carta Constitucional, apontando inda uma possível discriminação ao tratar com desigualdade os sexos.
Em análise, Sérgio Pinto Martins relata o conflito constitucional do artigo, diz ele.
em que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Não há tal descanso para o homem. Quanto à mulher, tal preceito mostra-se discriminatório, pois o empregador pode preferir a contratação de homens, em vez de mulheres, para o caso de prorrogação do horário normal, pois não precisará conceder o intervalo de 15 minutos para prorrogar a jornada de trabalho da mulher” MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 4. ed.
São Paulo: Atlas, 2001. p. 307-8.
Ainda no âmbito da inconstitucionalidade, Alice Monteiro de Barros sustentou em sua tese doutoral.
Considerando que é um dever do estudioso do direito contribuir para o desenvolvimento de uma normativa que esteja em harmonia com a realidade social, propomos a revogação expressa do art. 376 da CLT, por traduzir um obstáculo legal que impede o acesso igualitário da mulher no mercado de trabalho. Em consequência, deverá também ser revogado o art.
384 da CLT, que prevê descanso especial para a mulher, na hipótese de prorrogação de jornada. Ambos os dispositivos conflitam com os arts. 5º, I, e 7º, XXX, da Constituição Federal. (BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 479)
Fato é que, de todo modo os argumentos elencados pelos doutrinadores são baseados na Constituição Federal, portanto deextrema relevância e respeito.
Entendimentos nesse sentido salientam que as diferenças entre homens e mulheres não traduz fundamento para tratamento desigual, salvo caso de maternidade.
É a Jurisprudência.
EMENTA:. TRABALHO DA MULHER. ARTIGO 384 DA CLT. INTERVALO PARA DESCANSO. DISPOSITIVO NÃO RECEPCIONADO PELA
CONSTITUIÇÃO. Em conseqüência da revogação expressa do art. 376 da CLT, pela Lei n. 10.244, de junho de 2001, está também revogado, tacitamente, o art. 384 da CLT, que prevê descanso de quinze minutos, no mínimo, para a mulher, na hipótese de prorrogação de jornada. Ambos dispositivos conflitavam, sem dúvida, com o art. 5º, I, da Constituição da República: "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição". Não está recepcionado o artigo 384 da CLT pelo preceito constitucional. A diferença entre homens e mulheres não traduz fundamento para tratamento diferenciado, salvo em condições especiais, como a maternidade. O intervalo do art. 384 só seria possível à mulher se houvesse idêntica disposição para trabalhadores do sexo masculino. A pretensão almejada pelo art. 384 da CLT poderia caracterizar um obstáculo à contratação de mulheres, na medida em que o empregador deveria certamente admitir homens, pois não teria obrigação de conceder aquele descanso, que é feminino. Logo, o que seria uma norma protetiva, acabaria por se tornar um motivo para preterição. (RO 0177900-84.2009.5.03.0053 – Relatora: Alice Monteiro de Barros, DJ 24/06/2010).
No mesmo sentido decidiu o TRT 9ª Região.
EMENTA: INTERVALO PREVISTO NO ART. 384, DA CLT - INAPLICÁVEL. Não se aplica o art. 384, da CLT, haja vista não ter sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Sob pena de violação ao princípio da isonomia, reforma-se a sentença primária para excluir da condenação o pagamento de 15 minutos diários a título de horas extras e seus reflexos, por inobservância do artigo 384 da CLT. Sentença que se mantém. (TRT-PR-31106-2008-651-09-00-3 - Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS).
Frisou o Tribunal da 2ª Região.
ARTIGOS 5.º, INCISO I, E 7.º, INCISO XXX. O preceito constante do artigo 384 consolidado é discriminatório à luz dos princípios constitucionais insculpidos nos artigos 5.º, I e 7.º, XXX da Carta Magna de 1988, por estabelecer diferença que não se justifica. Não se nega que, em determinadas situações, justifica-se a
imposição de tratamento distinto entre homens e mulheres, como por exemplo, na gravidez. Em situações que tais, quando a lei concede tratamento diferenciado à mulher, ela se justifica, porque há uma situação determinante para essa distinção, não se afrontando o princípio da igualdade. Reconhecer à reclamante o direito ao pagamento de quinze minutos extraordinários pela não concessão de descanso antes do início da prorrogação da jornada, consiste em imprimir odiosa e inconstitucional distinção entre homens e mulheres que estão submetidos a um mesmo trabalho e em idênticas condições, implicando limitação ao já restrito mercado de trabalho da mulher.” Recurso ordinário da ré a que se dá parcial provimento para excluir esse item da condenação. ” (TRT – 2ª Região, 11ª Turma, processo nº02043.2006.102.02.00.8, relatora Desembargadora Dora Vaz Trevizo, revisora Desembargadora Maria Aparecida Duenhas, DOEletrônico 14/10/2008)
Ora, observou-se então que o entendimento pela inconstitucionalidade está amparado no sentido de que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, assim como preconiza o princípio da isonomia, sendo defeso ao artigo ir contra a Constituição Federal.
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Outrora, ressalta-se que doutrinadores e jurisprudências ao aplicarem o princípio da isonomia para alegar a inconstitucionalidade do artigo, não deferem o intervalo para mulher, assim como para os homens por ser o artigo inconstitucional, e não amplificam seus efeitos para ambos os sexos.
Neste sentido, o TRT da 9º Região entendeu pela inconstitucionalidade da extensão aos homens,
INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT PARA
MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA.
CONSTITUCIONALIDADE. EXTENSÃO AOS HOMENS.
IMPOSSIBILIDADE. O debate acerca da constitucionalidade do artigo 384 da CLT já não suscita discussão no âmbito desta Corte, que, por intermédio do julgamento do Processo nº TST-IIN-RR- 1.540/2005-046-12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno, no dia 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. Homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher um tratamento distinto quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras. Na hipótese dos autos, o Regional acolheu o pedido formulado pelo reclamante, concluindo pela aplicabilidade do artigo 384 da CLT aos homens. Verifica- se, portanto, que o Regional, ao julgar procedente o pedido de pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT ao reclamante, trabalhador do sexo masculino, decidiu em dissonância com a jurisprudência desta Corte . Recurso de revista conhecido e provido .(TRT-PR-RO 2.659/01. Rel. Juiz Roberto Dala Barba. AC. 29.654/01. DJ/PR 19.10.01TST,Data de Julgamento: 17/06/2015, 2ª Turma).
Entendimentos contrários são favoráveis a interpretação ampliativa do artigo, pois, baseando-se novamente no princípio da isonomia, aplicaria o referido artigo para ambos os sexos. No sentido ampliativo, temos como um dos pensadores dessa vertente Mozart Victor Russomano, pois em sua análise ele de uma forma clara mostra como se da ampliação da aplicação do artigo.
Disse Mozart Victor Russomano.
“Já vimos, através dos artigos 59 e 61, os casos em que a jornada de trabalho pode ser prorrogada, mediante a prestação de trabalho em horas extraordinárias e, bem assim, as condições de pagamento de serviço suplementar.
Vê-se, entretanto, através do texto desses dispositivos, que, entre o fim da jornada normal e o início do trabalho extraordinário, não foi, expressamente, marcado nenhum intervalo para descanso.
Poder-se-á, com efeito, entender de modo diferente, conjugando-se o artigo 71, parágrafo 1º, com os citados artigos 59 e 61. Por outras palavras: o serviço extraordinário pressupõe a prorrogação de um turno de trabalho.
Assim, o turno de trabalho prorrogado, para efeito das horas extras,
normalmente, ultrapassará o limite de quatro horas de serviço contínuo e, ipso facto, por força do artigo 71, parágrafo 1º, será assegurado ao trabalhador um descanso de quinze minutos, no mínimo. "(RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p.344)
Observa-se por fim que a interpretação do artigo de uma forma ampla, também vem baseada constitucionalmente, interessante ver que tal artigo em suas diversas interpretações é baseado no mesmo princípio, qual seja, da isonomia.
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6. DA PLURALIDADE JURISPRUDENCIAL
Observou-se que as atuais decisões jurisprudenciais recaem quanto à negativa de provimento da concessão do intervalo de 15 minutos para os homens, e o reconhecimento da constitucionalidade do artigo, concedendo assim o intervalo para as mulheres, e aplicando o pagamento de hora extra com adicional de 50% caso não seja respeitado.
Em relação a negativa de concessão ao homem é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho.
RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. SEXO MASCULINO. Quanto ao "intervalo da mulher", previsto no art. 384 da CLT, o Apelo não comporta conhecimento, porquanto a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho assentou-se no sentido de que o referido intervalo de quinze minutos é específico para a mulher, não se aplicando ao trabalhador homem. É o caso dos autos.
Nesta esteira, no ponto, aplica-se como óbice ao provimento do Apelo o disposto no art. 896, § 7.º, da CLT e na Súmula n.º 333 do TST. Recurso de Revista não conhecido. (TST - RR: 3731920135090028 , Relator:
Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 05/08/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015)
Em análise das jurisprudências, notou-se que o assunto ainda é um tema de grande repercussão e vem motivando inúmeras discussões doutrinárias.
É o entendimento do TST.
RECURSO DE REVISTA. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER.
INTERVALO ANTES DA SOBREJORNADA. ARTIGO 384 DA CLT. O debate relativo ao intervalo previsto no art. 384 da CLT não comportava mais discussão nesta Corte, visto que o Pleno, por meio do julgamento do TST - IIN - RR 1.540/2005-046-12-00, o qual ocorreu na sessão do dia 17/11/2008 (DEJT de 13/2/2009), havia decidido que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República. Essa decisão foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 658312- SC, com repercussão geral, cujo conteúdo vinculante torna superado o debate em definitivo . Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR:
9531920115020447 , Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 18/03/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015)
Recentemente, o TRT de Minas Gerais sumulou a matéria no sentido de frisar que o não cumprimento desta norma implica não somente em penalidades administrativas, mas também no pagamento da hora extra com o adicional de 50%.
