PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Ramon de Vasconcelos Negócio
Lex sportiva
Da autonomia jurídica ao diálogo transconstitucional
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Ramon de Vasconcelos Negócio
Lex sportiva
Da autonomia jurídica ao diálogo transconstitucional
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação
apresentada
à
Banca
Examinadora da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, como exigência
parcial para obtenção do título de MESTRE
em Direito Constitucional, sob a orientação
da Prof. Dr. Marcelo da Costa Pinto Neves.
BANCA EXAMINADORA
________________________________
________________________________
RESUMO
Autor: Ramon de Vasconcelos Negócio
Título: Lex sportiva: da autonomia jurídica ao diálogo transconstitucional
Este trabalho pretende estudar o funcionamento da autonomia jurídica da lex sportiva e o seu limite diante de outra ordem, quando presente um problema jurídico (especialmente constitucional) comum a ambas. Após esta análise, procurar-se-ão as possibilidades de entrelaçamento construtivo de ordens, o que permitirá novas percepções a respeito de questões tipicamente constitucionais. Partindo das Federações Internacionais, será mostrado que a globalidade do direito desportivo e sua forma vinculativa independem do contexto olímpico. Contudo, com o Movimento Olímpico, a Agência Mundial Antidoping e, sobretudo, o Tribunal Arbitral do Esporte, foi possível estabelecer maior harmonização global da ordem jurídico-desportiva. Essa globalidade não raramente conflitou com outras ordens, o que exigia o entrelaçamento proporcionado, destacadamente, pelos princípios constitucionais da igualdade e da liberdade. A documentação consultada – composta por casos jurídicos, Estatutos e legislações (nacionais, internacionais e transnacionais) – contribuiu também para dar nova compreensão com relação à “soberania”, ao “acesso aos procedimentos constitucionais” e à “nacionalidade”, que não apenas se limitarão ao âmbito nacional, como também transnacional.
ABSTRACT
Author: Ramon de Vasconcelos Negócio
Title: Lex sportiva: from the legal autonomy to the transconstitutional dialogue.
This work intends to study the lex sportiva’s legal autonomy operation and its limits against another order, when there is a legal problem (specially constitutional) which is common to both of them. Right after this analysis, one will search for the possibilities of constructive interlacements orders, which will allow new perceptions according to typically constitutional questions. From the International Federations, it will be shown that the sportive law and its binding form are independent from the olympic context. However, together with the Olympic Movement, the World Anti-Doping Agency and the Court of Arbitration for Sport, it was possible to establish a bigger global legal- sportive order harmonization. This global characteristic is not rarely conflicting with other orders, which demanded the proper interlacement of, prominently, equality and freedom constitutional principles. The documentation analyzed – composed by legal cases, Statutes and legislations (national, international and transnational) – contributed also to give a new comprehension regarding “sovereignty”, “constitutional procedures access” and “nationality”, which will not only be limited to the national scope, but also transnational.
Keywords: Lex sportiva; legal autonomy; transconstitutionalism; sovereignty.
AGRADECIMENTOS
Ao CNPq, pela bolsa de estudos que viabilizou a vida em São Paulo.
Sou imensamente grato ao “rei dos mestres”, Professor Marcelo Neves. Não seria novidade falar da sua capacidade acadêmica e de suas contribuições enquanto orientador e professor. Por isso, agradeço por ter me aceito como orientando. Minha gratidão também se estende à sua paciência (o que inclui a Elvira) por me receber em sua residência. Agradeço, ainda mais, pela postura humilde nas conversas extra-acadêmicas, que envolviam música (Cartola e Noel), cinema, teatro, política etc. Uma relação horizontal como essa só pode ser proporcionada por alguém que “aprendeu sem se ensinar...”.
Meus agradecimentos aos professores Rodrigo Mendes, que participou da minha banca de qualificação, sendo sempre educado em suas críticas e solícito ao indicar soluções; e ao professor Roberto Dias, que não só participou da minha qualificação como também presenciou toda minha vida acadêmica em São Paulo, incluindo os tempos de especialização. Sou muito grato por sua disponibilidade no exterior para adquirir importante livro para este trabalho.
À professora Maria Garcia, pela crença no meu potencial e pelas valiosas lições de vida. Agradeço ao professor Luiz Alberto David Araujo, por orientar meu primeiro projeto de mestrado. Aos professores Renato Mehanna, Luiz Guilherme e Derly Barreto, pelos incentivos em ingressar no mundo acadêmico. Aos amigos Hélio Silveira e Imre Horst, que, além de prestativos colegas de estudo, me foram verdadeiros mestres na vida.
exigência de reciprocidade” – é o sentimento que mais descreve a minha história com todos esses amigos.
Conheci alguns grandes camaradas nessa jornada acadêmica, como o Pedro Henrique e a galera do grupo de estudos, que foram responsáveis por encontros divertidos, destacadamente, em bares da cidade. Agradeço, ao mesmo tempo em que peço desculpas, ao Rui e Rafael (da PUC) e a Siméia por escutarem várias perguntas repetidas quanto a prazos e agendamentos com o orientador. Agradeço ao Wesley (vulgo Werlim) por resolver em meu nome burocracias na PUC, sem falar das nossas conversas no condomínio onde abrigava nossos “flats”. É impossível esquecer o amigo Hallison, que, apesar de acreditar em justiça enquanto prática, foi uma referência acadêmica. Ao Leonardo Sabino, minha eterna dívida pela estadia e amizade proporcionada nos meus últimos e queridos meses em São Paulo (sim, é possível ter saudade de São Paulo).
Sou grato aos amigos de Fortaleza, especialmente ao Filipe Jorge Ignácio Souto Maior Moura Nogueira, Lucas Jereissati – por terem lido extratos do meu texto – e Rafael Maia – que não só leu como também concedeu uma parte considerável da bibliografia. Acrescento ainda os amigos Dionir Lima, Mariana Dionísio e Ticiana Nobre, que foram grandes camaradas nas conversas da madrugada, e Nairo Régis, Thiago Alves e Tiago Gondim pelo companheirismo nos intervalos da minha escrita. Ao Afonso Lima, por ter dado força em um dos momentos mais críticos da minha estadia em São Paulo. Agradeço aos professores Gustavo Liberato, por ter sido meu primeiro orientador e exemplo acadêmico, e ao professor Evanilson, que, sem seus ensinamentos, esta dissertação seria impossível de ser feita. Aos da minha cidade, por fim, agradeço a todos que compreenderam que, nas minhas promessas não cumpridas de que eu ligaria para combinar algum evento social, havia um sincero “indireto afetivo”, cujo efeito era mostrar que, mesmo na minha ausência, existia um carinho por todos.
Sou grato à minha mãe, dona Luci, que, com toques paternos e maternos, me deu coragem para seguir a vida acadêmica. Ao meu tio Weyne, pelo apoio a nossa família. À tia Elen, pela estadia em Brasília e por ter adquirido importante fonte bibliográfica.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...1
1 DA VONTADE DE PERFORMANCE À FEDERAÇÃO INTERNACIONAL...5
1.1Vontade de performance e Direito como características do esporte...5
1.2A Federação Internacional como resultante das vontades nacionais...12
1.2.1 Características da federação e da confederação...12
1.2.2 “Federação” Internacional?...15
1.3A produção jurídica nas Federações Internacionais ...20
1.3.1 Autorregulação...22
1.3.2 Autoadministração...23
1.3.3 Julgamento de suas próprias causas...24
2 O MOVIMENTO OLÍMPICO...27
2.1Origem...27
2.2Comitê Olímpico Internacional...28
2.2.1 Papel central...30
2.2.2 Organização interna do COI e seus mecanismos regulatórios...34
2.3Jogos Olímpicos e Comitê Organizador dos Jogos Olímpicos (COJO)...37
2.4Federações Internacionais e Comitês Olímpicos Nacionais: autonomia e função...40
3 AGÊNCIA MUNDIAL ANTIDOPING...44
3.1Origem...44
3.2Código Mundial Antidoping e sua aplicabilidade...47
3.3Função e composição da AMA...50
3.4Reconhecimento internacional e a previsão do TAS como órgão julgador...53
4 TRIBUNAL ARBITRAL DO ESPORTE: O CENTRO DA ORDEM DESPORTIVA....56
4.1Origem e organização...56
4.2O Tribunal como centro da ordem jurídico-desportiva e a eficácia de suas decisões...60
4.3Padrões interpretativos próprios...67
4.4Princípios gerais de direito revisitados...74
5 LIMITES DA AUTONOMIA JURÍDICA E O TRANSCONSTITUCIONALISMO...80
5.1O transconstitucionalismo...81
5.2A ordem internacional e a lex sportiva...85
5.4Autonomia da lex sportiva perante as ordens nacionais...93
5.5A força do direito comunitário...102
6 A SOBERANIA JURÍDICA: DA LOCALIZAÇÃO À DESLOCALIZAÇÃO...111
6.1Soberania jurídica...111
6.2Cidadania e o acesso aos procedimentos constitucionais...118
6.3Nacionalidade e um terceiro critério...123
CONCLUSÃO...126
ABREVIATURAS
ACNO: Associação dos Comitês Olímpicos Nacionais
AIBA: Associação Internacional de Boxe Amador
ASOIF: Associação das Federações Internacionais Olímpicas de esporte de verão
AIWF: Associação das Federações Internacionais Olímpicas de inverno
AMA (ou WADA): Agência Mundial Antidoping
CAAD: Comissão de Apelação e Arbitragem do Desporte
CMA: Código Mundial Antidoping
CNCDD: Comitê Nacional de Competição e Disciplina Desportiva
COI: Comitê Olímpico Internacional
COJO: Comitê Organizador dos Jogos Olímpicos
CON: Comitê Olímpico Nacional
FEI: Federação Eqüestre Internacional
FFC: Federação Francesa de Ciclismo
FI: Federação Internacional
FIA: Federação Internacional de Automobilismo
FIBA: Federação Internacional de Basquete
FIFA: Federação Internacional de Futebol e Associação
FIG: Federação Internacional de Ginástica
FIJ: Federação Internacional de Judô
FILA: Féderation Internationale de Luttes Associées
FINA: Federação Internacional de Natação
FMF: Federação Mexicana de Futebol
FN: Federação Nacional
ICAS: Conselho Internacional de Arbitragem em matéria de Esporte
IIHF: Federação Internacional de Hóquei no Gelo
ISU: International Skating Union
ITU: International Triathlon Union
LDIP: Lei Federal sobre Direito Internacional Privado
RFEC: Real Federação Espanhola de Ciclismo
TAS: Tribunal Arbitral do Esporte
TF: Tribunal Federal (suíço)
TJCE: Tribunal de Justiça das Comunidades Européias
UCI: União Ciclista Internacional
UEFA: União Européia de Futebol e Associação
UNESCO: United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization
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INTRODUÇÃO
Enquanto aguardava o resultado final de uma acusação por doping – por alto teor de testosterona exógena – em 2006 no troféu José Finkel, a atleta Rebeca Gusmão conquistou duas medalhas de ouro nos jogos Pan-Americanos de 2007, realizados no Rio de Janeiro. Após a condenação pela Federação Internacional de Natação (FINA) – que resultou na suspensão da atleta – as amostras coletadas no Pan-Americano mostraram dois DNA‟s diferentes; isto é, uma das amostras não correspondia ao seu DNA. Em face disso, o Ministério Público entrou com uma denúncia contra a atleta por falsidade ideológica, mesmo havendo um recurso da atleta sendo julgado junto ao Tribunal Arbitral do Esporte (TAS), a última instância esportiva. A atleta foi inocentada na ordem jurídica brasileira, mas foi considerada culpada pela ordem desportiva1.
Situações como essa ocorrem com certa freqüência, mas, com a mesma freqüência, passam despercebidas, inclusive, nos meios acadêmicos jurídicos. A riqueza do caso proporciona a inversão de uma lógica de enxergar os problemas jurídicos: ao invés de se investigar o direito a partir da teoria geral clássica para entender as ordens jurídicas, estuda-se a ordem jurídica transnacional para entender as mudanças na Teoria Geral do Direito. Na atual conjuntura, essa é, possivelmente, a melhor forma de se entender a lex sportiva.
No final do século XIX e início do século XX, o esporte tornava-se uma atividade de pretensão globalizante. Havia uma intenção de unir todos os povos, deixando de lado toda e qualquer diferença entre eles. A idéia de retornar a um passado, isto é, ao significado olímpico que existia na Grécia Antiga, servia como argumento fundamental para essa união. Se isso não aconteceu, pelo menos serviu como um germe para trazer autonomia e estabilizar regras do jogo em boa parte do mundo. O contexto atual nada se parece com aquele discurso antigo. A autonomia do esporte – o respeito às regras do jogo – ganha novos atores que tentam influir no discurso que meramente busca a performance: contratos publicitários e de direitos de transmissão, salários de atletas, venda de produtos esportivos etc. O esporte, como atividade completamente globalizada e meio que gera bilhões de dólares anuais, também configura um
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forte instrumento de política internacional de reconhecimento e afirmação de um país. Dessa forma, a autonomia do esporte requer órgãos que possam defendê-la de intromissões de outros sistemas sociais, desenvolvendo um Direito com critérios próprios para a resolução de conflitos.
Atuando de forma mais independente desde 1993, o TAS desenvolveu padrões interpretativos de decisão que vão desde a não-intervenção nas regras do jogo até o banimento de atletas. O crescimento da complexidade nos julgados esportivos é resultado de uma maior complexidade de problemas lá desenvolvidos, como no caso do doping: atletas, independentemente de idade e sexo, podem ser proibidos, por um órgão não-estatal, de exercer sua atividade remuneratória, se recorrentes no uso do doping. Esse fato vai tocar em várias áreas do saber jurídico. Desde já, o fenômeno do direito desportivo transnacional – lex sportiva – merece maiores considerações pelas doutrinas de Teoria Geral de Direito e Direito Internacional, da mesma forma ela merece considerações do Direito Constitucional. Os problemas constitucionais, nesse contexto, emancipam-se do Estado para ganhar novas aplicações de Tribunais fora do plano estatal. O poder de vinculação da lex sportiva – ordem jurídica sem Constituição – aos seus atores traz uma nova visão no que tange à soberania jurídica do Estado, principalmente quando a decisão dela se sobrepõe a algum órgão estatal. De forma dependente, outras situações aparecem, como a limitação ao Poder Judiciário e a nova significação à nacionalidade e à cidadania.
Tão importante quanto identificar esses problemas constitucionais é estabelecer os limites da lex sportiva. Muitas vezes, notar-se-á que a justificativa da ordem transnacional em se declarar competente para decidir eficazmente é de caráter constitucional, principalmente, quando confrontadas com ordens estatais. Contudo, a lex sportiva não se encontra isolada no sistema jurídico em relação a outras ordens. É importante verificar as situações que exigem estabelecer os limites e possibilidades para o diálogo quando mais de uma ordem encontra-se, especialmente, envolvida em problemas constitucionais. Mesmo que fragilmente, o sistema jurídico exige maior consistência e integração de seus atores constitucionalmente envolvidos.
Diante dessas notas introdutórias, buscar-se-á, pois, desenvolver pesquisa que responda aos seguintes questionamentos:
1 Como a lex sportiva desenvolve sua autonomia jurídica?
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3 Que tipo de problemas jurídicos, especialmente constitucionais, aparecem, simultaneamente, à lex sportiva a à outra ordem jurídica, exigindo o entrelaçamento delas?
4 Quais problemas constitucionais passam a ganhar novas perspectivas a partir da lex sportiva?
No primeiro capítulo, serão tratadas as características das Federações Internacionais. Partir-se-á das características do esporte, ressaltando que a vontade de performance e o direito são características intrínsecas desta atividade. Posteriormente, serão analisados os aspectos federativos desta organização, mostrando que também existem atributos de confederação. Por fim, estudar-se-á como essas organizações produzem direito na autorregulação, autoadministração e no julgamento de suas próprias causas.
No segundo capítulo, o Movimento Olímpico será objeto de investigação. Ao examinar com atenção sua origem, será facilitada a compreensão de como foi possível a construção de uma instituição que se tornou global em função de sua grandiosa competição. Serão estudadas as características do Comitê Olímpico Internacional: seu papel central administrativo diante de outras instituições desportivas; e sua organização interna, isto é, como são eleitos seus representantes e como funcionam seus mecanismos regulatórios. Associado ao Movimento Olímpico, estudar-se-á também o Comitê Organizador dos Jogos Olímpicos, que servirá como entidade que intermedeia os interesses estatais da cidade sede e do COI sobre os Jogos Olímpicos. Finalizando o tema relacionado ao Movimento, serão estudadas a autonomia e função das Federações Internacionais e os Comitês Olímpicos Nacionais dentro do contexto olímpico.
Após ter sido analisado o Movimento, notar-se-á este tem o importante papel de harmonizar o direito desportivo transnacional. O que reforça tal afirmativa é a imposição do Código Mundial Antidoping, sob a fiscalização da Agência Mundial Antidoping. Tomando por base as primeiras legislações antidopings e suas difíceis execuções em âmbito global, o terceiro capítulo terá a finalidade de examinar a aplicabilidade do CMA e a função e composição da AMA, enquanto instrumentos que possibilitaram um discurso harmonizado mundialmente. Neste capítulo, mostrar-se-á a importância do reconhecimento internacional da Agência e seu Código, mas sem nunca lhe tirar a proeminência transnacional, também em razão da previsão recursal junto ao Tribunal Arbitral do Esporte.
jurídico-4
esportiva transnacional, declarando a licitude e ilicitude na ordem desportiva, sob o amparo de um programa próprio. Com participação de várias legislações esportivas, estudar-se-á como, diante de tantas diferenças, o Tribunal produz jurisprudência e padrões interpretativos. Da mesma forma, serão investigados os usos dados aos princípios gerais de direito pelo TAS. Serão examinadas, também, como suas decisões possuem eficácia transterritorial. Associado aos capítulos anteriores, o quarto terá a pretensão de mostrar o funcionamento estrutural da lex sportiva. Restará, então, compreender como esse funcionamento se dará ao conflitar com outra ordem.
O quinto capítulo examinará os limites da ordem desportiva em face das outras ordens jurídicas. Dando preferência aos conflitos de ordem constitucional, estudar-se-á o transconstitucionalismo, que servirá tanto como identificação problemas constitucionais comuns a mais de uma ordem, quanto uma proposta que tenta tornar praticável os vínculos construtivos horizontalizados, possibilitando o aprendizado e influência recíproca entre ordens jurídicas. Nesse contexto, será analisado o comportamento da lex sportiva diante das ordens nacionais, internacional e comunitária, sempre procurando identificar até que ponto suas decisões conseguirão ser eficazes diante de outra ordem.
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1 DA VONTADE DE PERFORMANCE À FEDERAÇÃO
INTERNACIONAL
O primeiro componente a ser estudado, dentro de um contexto jurídico-esportivo, é a Federação Internacional. Ela controla, inicialmente, todas as competições internacionais que digam respeito ao seu respectivo esporte. A partir dessa informação, cabe, preliminarmente, fazer duas observações a respeito dos objetivos deste capítulo: a primeira é que se terá a preocupação de mostrar que existe uma produção jurídica inicial, a começar da estrutura da Federação Internacional; a segunda trata de evidenciar, como preocupação maior, a coerência do funcionamento das Federações, originado por uma solidariedade interna, que permite admitir ou punir membros. Foram estudados nove Estatutos das mais diversas Federações Internacionais. A escolha de cada Estatuto teve por base a relevância mundial do esporte, o reconhecimento olímpico e a existência (quando existiu) de mais de um órgão regulador do mesmo esporte. Para ser mais específico, a FIFA e a FIA, enquanto FI‟s de grande relevância mundial, seja pelo espaço midiático, seja pelo número de Federações Nacionais federalizadas (a primeira é reconhecida pelo COI, a segunda, não); FIG, FIJ, IAAF, FIBA, FINA (vinculadas ao Movimento Olímpico, representadas nos Jogos Olímpicos de Verão) e a IIHF (representada nos Jogos Olímpicos de Inverno); e a WFK (como uma representante dentre várias sobre o esporte Caratê, mas que ainda não possui reconhecimento do Movimento Olímpico). Através de seus Estatutos, pretendeu-se apresentar algumas semelhanças na forma das Federações manterem sua solidariedade. É evidente que existirão diferenças profundas em várias legislações. Sabe-se que é impossível estudar todas as Federações Internacionais. Por isso, justifica-se, de antemão, que o capítulo tem o intuito dar um olhar geral a essas Federações, na tentativa de mostrar que existe uma lex sportiva anterior ao contexto olímpico.
1.1 Vontade de performance e Direito como características do esporte
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mãos ou empurrou qualquer adversário para conseguir êxito no seu feito por um motivo óbvio: as regras do jogo proíbem tal conduta.
O exemplo acima pode soar banal, mas pode servir para compreender inicialmente o funcionamento de uma estrutura que possui regras, árbitros e sanções. É que “existe uma gratuidade essencial à atividade esportiva”, isto é,“não responde a alguma utilidade que lhe seja exterior para pressupor regras”. Isso permite dissipar a aparência do arbitrário, ou do sem sentido. Aos praticantes, árbitros – cuja presença se deve para assegurar o respeito às regras – e espectadores, pressupõe o conhecimento dessas regras2, ou seja, é necessário nutrir expectativas normativas de um determinado comportamento esportivo.
Antes de adentrar na estrutura jurídica do esporte, é fundamental exprimir que existe uma característica que motiva a organização esportiva e a produção de regras: a performance. A performance é o produto mais característico da atividade esportiva, porque, ao contrário de outras atividades humanas, como o trabalho, não produz bens ou serviços. Porém, se o trabalho visa produzir algo, o esporte visa produzir performance. A vontade de performance é o que transforma em ato; é o que coloca o esporte em movimento. A sua motivação pode ser um recorde a ser batido ou uma valoração maior de uma performance comparada à de outro atleta3.
Para uma melhor caracterização do esporte, é possível fazer uma comparação deste os comportamentos do cotidiano. Contrariamente ao comportamento ordinário, a performance, como medida de valor esportivo, é valorizada em razão dos obstáculos. No cotidiano, busca-se não chegar perto de obstáculos para concluir mais rápido busca-seu objetivo. No esporte, o obstáculo é um componente próprio da atividade ao qual o atleta se opõe deliberadamente4.
A vontade de performance, acompanhada de seus obstáculos, é concretizada nas competições. É na competição o espaço onde se pode afirmar superioridade sobre o adversário5. Com isso, já é possível diferenciar o esporte da mera atividade física. Se, por exemplo, é possível realizar uma competição de futebol, não é possível realizar uma competição da simples caminhada na praia. Esta não possui, primariamente, a vontade de performance, tornando impossível verificar um comparativo entre atletas, que, somado à
2 Simon, 1990, pp. 1-2.
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ausência de espaço para a concretização performática, confirma a falta de caracterização desta atividade como esporte.
Para que seja possível a realização da competição, é necessário que haja previamente um acordo das vontades competitivas. Apresenta-se como um acordo contratual que é formado pela troca das vontades dos competidores, que se reúnem para definir as regras da disputa. Sua execução, que é o desenrolar da competição, deve possuir correspondência com as condições fixadas previamente pelas “partes”. Mais do que para prevenir ou encerrar um conflito, o acordo das vontades competitivas elabora, como singularidade, o conceito de conflito. Ou seja, a competição é o resultado de um consenso para que se possa desenvolver a concorrência6.
Ao contrário das guerras, a concorrência nas competições se caracteriza em não haver formas destrutivas de eliminação do adversário, mesmo nas mais agressivas. O caráter pacífico é outra condição intrínseca do esporte, porque, sem ela, haveria a destruição do sentido de rivalidade competitiva7. Nessa condição, afirma Simon:
[...] a competição combina nela esses dois elementos aparentemente contraditórios, mas absolutamente recíprocos um ao outro, a cooperação e a oposição, não somente o afrontamento dos adversários não destrói o pacto inicial, mas é precisamente na oposição mesma que este se realiza.8
No esporte, o paradoxo da relação entre cooperação e oposição serve como combustível para a inexistência das conquistas definitivas, eis que um vitorioso jamais será um proprietário de um título, mas um detentor provisório. Isso é possível porque, uma vez derrotado, o adversário terá outra chance de vencer em uma próxima competição. A reprodução desse paradoxo contribui na perpetuação das competições9.
Além da contribuição da relação entre cooperação e oposição, cabe destacar que a perpetuação das competições depende da institucionalização das vontades competitivas10. É necessário criar órgãos pelos quais defenderão essa perpetuação da competição e suas regras, resultadas de acordos de vontades competitivas. Portanto, para que exista esporte, é necessário que haja direito. Não se nega que a produção de performances gere uma apreciação estética. Além da performance ser um fim em si mesma, isso pode aproximar o esporte da arte11.
6 Ibidem, pp. 26-27.
7 Ibidem, p. 28. O Estatuto da FIBA assegura, em seu art. 4º, C, a busca por um esporte justo e competitivo. 8 Ibidem, p. 27.
9 Ibidem, p. 29. 10 Ibidem, p. 31.
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Contudo, o ponto importante que vai diferenciar o esporte da arte é a presença do direito. Apesar de regular a performance (e não determiná-la)12, o direito aparece no esporte como um elemento necessário, o que não se verifica necessariamente na arte. A atividade esportiva se desenvolve efetivamente em aplicação de uma regulamentação, adotada pelas instituições responsáveis de cada esporte. O meio esportivo é de caráter jurídico na medida em que boa parte dos gestos esportivos se qualifica pela relação com alguma regulamentação técnica. Isso permite afirmar que no esporte a regra de Direito reveste-se de um aspecto original, “em que as regras do jogo, próprias de cada esporte, conferem direitos e deveres relativos ao desenvolvimento da prova. Assim, toda infração incorre uma sanção”13.
Diante desse aspecto jurídico constituinte do esporte, torna-se necessário explicar as funções do direito, para, desde já, afastar a possibilidade de redução destas ao enquadramento hierárquico das Constituições estatais14. O direito possui dimensões para que o comportamento social, em um mundo altamente complexo e contingente, exija a “realização de reduções que possibilitem expectativas comportamentais recíprocas e que são orientadas a partir das expectativas sobre tais expectativas”. A dimensão temporal estabiliza as estruturas de expectativas contra frustrações através da normatização, o que, frente à crescente complexidade social, “pressupõe uma diferenciação entre expectativas cognitivas (disposição à assimilação) e normativas, além da disponibilidade de mecanismos eficientes para o processamento de desapontamentos”. Na dimensão social, “essas estruturas podem ser institucionalizadas, ou seja apoiadas sobre o consenso esperado a partir de terceiros”. Na dimensão prática, “essas estruturas de expectativas podem ser fixadas externamente através de um sentido idêntico, compondo uma inter-relação de confirmações e limitações recíprocas15”.
Em razão dessas três dimensões, que devem ser consideradas em conjunto, é possível afirmar que se criam possibilidades de para que exista uma generalização de expectativas:
Dessa forma a normatização dá continuidade a uma expectativa, independentemente do fato de que ela de tempos em tempos venha a ser frustrada. Através da institucionalização o consenso geral é suposto, independentemente do fato de não existir uma aprovação individual. A identificação garante unidade e a inter-dependência do sentido, independentemente das diferenças objetivas entre as expectativas. Dessa forma a generalização gera uma imunização simbólica das
12 Ibidem, p. 146.
13 Latty, 2007, p. 25.
9 expectativas contra outras possibilidades; sua função apóia o necessário processo de redução ao possibilitar uma indiferença inofensiva16 (grifos do autor).
O direito, assim, não se apresenta, primariamente, como um ordenamento coativo, mas como um alívio para as expectativas, isto é, “na disponibilidade de caminhos congruentemente generalizados para as expectativas, significando uma eficiente indiferença inofensiva contra outras possibilidades, que reduz consideravelmente o risco da expectativa contrafática”17. Portanto, em razão do que acima foi exposto, a função do direito deve ser definido como “estrutura de um sistema social que se baseia na generalização congruente de expectativas comportamentais normativas18” (grifos do autor).
O direito existente no esporte não pode ser comparado com um mero costume. O conhecido exemplo de costumes praticados na Igreja, como o de não entrar com chapéu no recinto, não pode ser igualado ao estabelecimento de regras esportivas. É certo que somente a especificação da função do direito não é suficiente para mostrar que há direito no esporte19. Este depende de estrutura. É fundamental apontar para o código que orienta o direito. Ao distinguir os lados opostos que o do código do direito promove, nota-se que eles se caracterizarão pela diferença lícito/ilícito (um valor positivo, quando o assunto coincide com as normas do sistema; um valor negativo, quando infringe as normas do sistema20). Este código binário, sob a forma da biestabilidade, garante que o sistema pode ligar suas operações seguintes, tanto na declaração de licitude, quanto na ilicitude21. Dessa forma, o código utiliza ambas as possibilidades para confirmar a si mesmo, rechaçando código de outros sistemas funcionais22. Contudo, o código em si não oferece nenhuma possibilidade de adaptação do sistema ao ambiente e não produz informação23. A solução para este problema é a formação de uma distinção interna entre codificação e programação, sendo o primeiro condição de possibilidade de condicionamentos que “regulam qual de ambos os valores se aplicará adequadamente”, enquanto que o segundo serve como critério de determinação dos valores do código binário24, isto é, há o preenchimento da codificação com conteúdo. Relacionado com a função de estabilização de expectativas, os programas dão direção semântica, determinando
16 Ibidem, p. 110.
17 Ibidem, p. 115. 18 Ibidem, p. 121.
19 Mendes, 2010, p. 79, a respeito da insuficiência da explicação do direito somente a partir da função. 20 Luhmann, 2005, p. 236.
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de antemão o comportamento aceitável juridicamente, mas, ao mesmo tempo, condicionado por um código25.
No campo do jogo do esporte, essa óptica sobre o direito se confirma. Não somente no plano funcional da estabilização de expectativas, como também a declaração de uma “licitude/ilicitude” dos atos de campo. No âmbito esportivo, existem regras institucionalizadas através de códigos, que determinam ao juiz (ou comissão julgadora) qual é o comportamento dentro do campo de jogo que é permitido ou não. Exemplificando, um juiz de futebol não pode declarar que houve falta sem que haja uma correspondência com as regras institucionalizadas em seu código desportivo. Não há, portanto, arbitrariedade na validação das regras. Da mesma forma, elas não podem ser consideradas meros convencionalismos sociais. A presença do direito – não somente reduzida à sua função – no esporte é marcante a tal ponto que, sem ela, o esporte seria impraticável. Vale ressaltar, por fim, que esta presença é necessária, mas não pode ser comparada à complexidade de uma ordem jurídica estatal, por exemplo. No campo, ao contrário das ordens estatais, as decisões são tomadas sem uma profunda discussão do fato, isto é, sem uma densa operacionalização do contraditório (por mais que as tecnologias tenham aumentado, gerando maior espaço para contestação/reforma da decisão tomada, como é o caso no tênis). Isso, porém, não representa que não haja direito no esporte, senão um direito menos complexo.
O esporte – enquanto movimento unitário e coerente – só consegue assegurar sua concretização nas contínuas e regulares competições através da unificação de regras esportivas institucionalizadas, que são criadas, observadas, aplicadas e executadas por instituições específicas para isso26. Além da garantia de permitir o jogo pacífico, quando, por exemplo, codificam o fair-play, as instituições devem garantir da mesma forma a igualdade esportiva e a incerteza do resultado final. A igualdade esportiva é a garantia inicial de que todos os atletas terão as mesmas condições de conquistar a vitória, permitindo a “confrontação equilibrada das forças que dá plenamente seu sentido à comparação das performances”27. É possível que algum atleta, em razão da qualificação, consiga uma melhor posição no momento da competição, o que lhe facilitaria a vitória. Todavia, essa condição benéfica só pode ser conquistada em função de uma condição jurídica inicial igualitária. Sem igualdade esportiva, dificilmente poderia vislumbrar a incerteza do resultado final. Este
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aspecto, que deve ser garantido pelas instituições, permite que não haja a intromissão de outros elementos estranhos ao esporte que garantam a certeza do resultado. Fica mais fácil de ser vislumbrada quando se tomam medidas em que dois clubes de futebol diferentes não podem ter o mesmo dono ao disputarem o mesmo campeonato28.
Inicialmente, as instituições esportivas começam no âmbito territorial. São geralmente oriundos da reunião de clubes locais, que formam uma federação para organizar eventos. Essa instituição pode tomar corpo, crescendo em dimensões nacionais, quando somadas às outras instituições localizadas que tratam da mesma matéria. O resultado desse processo é a Federação Nacional. As regras ganham domínio nacional, sendo cumpridas pela totalidade de seus membros, dada a solidariedade necessária para se fazer parte desse contexto. Ou seja, para que se possa participar de competições nacionais, os membros terão de cumprir as regras formuladas pelas instituições do mesmo âmbito29.
Essa mesma lógica também servirá para a construção de Federações Internacionais esportivas (FI), que servirão de mote para a construção de uma solidariedade transnacional. Esta, para se afastar de um contexto politizado ou meramente localizado, terá como formação uma produção privada na institucionalização de regras e órgãos. Isso tudo para garantir que a identificação de sentido global das regras esportivas possa ser realizada nas competições internacionais, tendo em vista que existirão órgãos que produzirão e resguardarão as regras, aplicando sanções aos que tentarem burlá-las. É possível, nesse sentido, que as ordens desportivas enxerguem os programas jurídicos de forma diferente do Estado. Tudo isso para que, de fato, se possa garantir a igualdade e a incerteza do resultado final nas competições. Nesse sentido, Teubner afirma:
Nos regimes privados globais, ocorre uma eficaz autodesconstrução do direito, capaz de tornar simplesmente ineficazes os princípios básicos do direito estatal, a saber: a dedução da validade das normas jurídicas a partir de um modelo hierárquico de fontes normativas, a legitimação do direito por uma constituição politicamente posta, o processo legislativo em instâncias parlamentares, a segurança conferida por instituições, processos e princípios do Estado de direito e a garantia de espaços de liberdades individuais pelos direitos fundamentais politicamente conquistados30. Com o processo de globalização do esporte, globalizou-se, também, o seu Direito31. Seria impossível dissociar o Direito do esporte, dado que, para o esporte ser o que é, é
28 Cf. Sentença nº 98/200, de 20 de agosto de 1999 – AEK Athens and SK Slavia Prague c/ Union of European
Football Associations (UEFA).
29 Latty, 2007, p. 50. 30 Teubner, 2005, p. 111.
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necessário que possua direito em sua constituição. Com o crescimento da complexidade do esporte, muito em função de interesses diversos sobre a matéria (farmacêuticos, médicos, políticos, econômicos etc.), as instituições esportivas se viram compelidas a criar uma carga argumentativa mais forte. Assim, para garantir a solidariedade interna no plano transnacional esportivo, foi organizada uma lex sportiva que fosse além das regras do jogo para que pudesse garantir a manutenção de aspectos fundamentais em face de atores externos, como a autonomia do esporte global, a igualdade e a incerteza do resultado final.
O termo lex sportiva pode ser considerado como o direito transnacional esportivo. Não se deve limitar seu campo a só jurisprudência do Tribunal Arbitral do Esporte, pois o fenômeno engloba regras e decisões de outras organizações esportivas transnacionais. Através da lex sportiva, não se quer reforçar um discurso “independente” para inventar uma autonomia do direito transnacional esportivo desligada de influências de outras ordens jurídicas. Também é condenável a postura oposta, que, ao negar a existência ou minimizar a eficácia jurídica da lex sportiva, comparam-na a “um contra-poder dos Direitos estatais”. A idéia, aqui, é entender como a noção de direito transnacional consegue ser aplicada no campo esportivo32.
Para que a compreensão de direito transnacional possa ser compreendida, é essencial estudar a estrutura organizacional da lex sportiva, seu funcionamento e como se processa a unidade, resultante da solidariedade interna dos componentes da ordem. A seguir, o primeiro ator a ser focado nessa estrutura transnacional será as Federações Internacionais.
1.2 A Federação Internacional como resultante das vontades nacionais
As Federações Internacionais esportivas (FI) são fruto da reunião das vontades nacionais competitivas. É possível notar que a afirmativa anterior possui uma proximidade com o conceito de federalismo, tão estudada pela Teoria Geral do Estado. Porém, no caso esportivo, não haverá uma pureza do conceito federalista nessas instituições esportivas, havendo proximidades também com o conceito de confederação. Sob o olhar desta, um estudo geral sobre federação e confederação facilitará o conhecimento das FI‟s.1.2.1 Características da federação e da confederação
A federação “é uma união permanente, baseada no livre convênio, e ao serviço de uma estrutura comum da auto-conservação de todos os membros, mediante a qual se altera o total
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status político de cada um dos membros em atenção ao fim comum”33, representando uma ausência no direito de secessão. Dessa forma, não se terá uma união de Estados soberanos, eis que, dentro de uma óptica federalista, a soberania é única do Estado Federal. Há, assim, o nascimento de um novo Estado e, conseqüentemente (em regra), uma nova cidadania e nacionalidade com o advento da Federação34.
Por não se falar em soberania dos entes federativos, falar-se-á, no plano interno, de autonomia destes. Essa autonomia há de estar prevista na Constituição do país, de forma oposta ao que ocorre na confederação, em que os poderes são expressos em um tratado. Delineiam-se, na Constituição, todas as competências que cada ente terá (repartição de competências). A necessidade de divisão constitucional das competências é importante para “determinar as atribuições e impedir a sua mudança ao bel-prazer dos mesmos”35.
Para a manutenção e reforço da descentralização, mostra-se necessário que as competências estejam descritas para o real exercício da autonomia que cada ente possui. A respeito da definição de autonomia, Baracho entende que “A autonomia constitui uma pluralidade de ordenamentos. Por isso, sua mais elevada realização, no domínio da forma do Estado, encontra naquela pluralidade inconfundível36”. Essa autonomia necessária aos entes federativos dividir-se-á em política, legislativa, administrativa e financeira.
A autonomia política refere-se ao autogoverno, e a legislativa, à liberdade de se produzir leis conforme as necessidades locais, regionais ou nacionais. Já a autonomia administrativa “permite que as comunidades federadas conservem, cada uma, certa independência, que lhes permite efetuar a gestão de seus negócios37”. Todas sempre hão de respeitar os ditames da Constituição. Não adianta, contudo, o ente federativo possuir competências nominalmente se não possui meios para colocá-los em prática. Sendo assim, os tributos são as representações maiores da efetividade da autonomia financeira.
Os doutrinadores colocam como sustentáculo do federalismo, além da autonomia, o princípio da participação38. Pode a participação ser direta ou indireta. A primeira prevê participação do ente federativo, além da União, no processo revisional da Constituição. Em sentido mais amplo, Zippelius expressa:
33 Schmitt, 2003, p. 348.
34 Dallari, 2005, p. 260. 35 Liberato, 2005, p. 310. 36 Baracho, 1986, p. 50. 37 Ibidem.
14 Na mesma direção aponta também a reivindicação democrática de, através de uma descentralização política e democrática, assegurar ao indivíduo a maior participação possível na formação da vontade comunitária e na regulação das tarefas públicas. As oportunidades de uma participação democrática e responsabilidade cívica do indivíduo são tanto maiores quanto mais poder de decisão for depositado nos níveis organizativos mais baixos39.
Outro elemento importante do federalismo é a delimitação territorial do ente. A delimitação territorial está intimamente ligada ao exercício da autonomia e até onde ela pode ser exercida. Pode soar óbvio o presente aspecto, porém, ao se falar de intervenção federal, o caráter territorial soa necessário. Nessa perspectiva, destaca-se:
Se garante, pois, dentro da Federação o status quo político. No sentido da existência
política. A isto corresponde também normalmente a garantia do status territorial.
Não pode ser privado nenhum membro federal, contra sua vontade, de uma parte de seu território, e muito menos pode ser suprimido contra sua vontade em sua existência política. Não quer dizer-se com isso que toda garantia da existência política ou de um status de possessão territorial signifique já um pacto federal.
Porém, o contrário, a toda Federação corresponde essa garantia, que resulta tanto da finalidade de auto-conservação como do conceito de permanência, essencial à Federação (grifos originais)40.
A existência de um Tribunal Constitucional é também requisito importante para a consecução de uma federação. Há a necessidade de um órgão neutro que atue nos conflitos de competência entre os diversos entes federativos41, sendo necessário o controle de constitucionalidade.
Existe a exigência da previsão da intervenção para a manutenção da federação. É uma medida excepcional, pois, por meio dela, um dos entes federativos fica autorizado a intervir em outro, suspendendo-lhe a autonomia de que gozava, nos termos da Constituição42. Isso ocorre quando há algum ato desrespeitoso à conservação da Federação. Exemplo típico é a luta pela separação de um Estado-membro, na luta por sua soberania.
Não é possível determinar com critérios absolutos se um país é ou não uma Federação, pois esta é uma construção social e histórica43. Já se foi mostrado que, em vários países unitários, há mais descentralização regionalizada que em alguns países que se proclamam federais44. Além disso, se todos os critérios fossem tidos como absolutos, seria impossível encontrar uma federação no mundo. Não significa, porém, que não se possam abstrair algumas características comuns ou ideais que se vislumbrem a construção de uma federação.
39 Zippelius, 1997, p. 506.
40 Schmitt, 2003, p. 350. 41 Tavares, 2007, p. 963. 42 Ibidem, p. 964. 43 Bercovici, 2003, p. 146
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Ao contrário da federação, a confederação “é a aliança de dois ou mais Estados soberanos que, mesmo unidos para a consecução de objetivos comuns, conservam a liberdade de se autogovernarem”45. A confederação liga-se a fins, enquanto que a federação é uma realização estrutural. Ela nasce de um tratado entre Estados independentes e ainda soberanos que “deferem ao órgão central algumas atribuições, tendo em vista a defesa comum, a segurança de suas liberdades, a manutenção do bem-estar de seus habitantes etc.”46
Há uma permanente relação jurídica internacional, cujos Estados são independentes e não dão origem a um novo Estado. A confederação apenas cria “um sistema de coordenação de vontades políticas, cuja base contratual assenta visivelmente sobre uma limitação consentida da soberania de cada Estado-membro para consecução de fins comuns”47. Na confederação, não se fala em cidadania ou nacionalidade distinta das já existentes, visto que não se possui, nesse caso, território próprio. É uma simples união. Com isso, há de se reconhecer o direito de secessão, eis que cada Estado possui soberania, matéria intacta em uma Confederação. Tem-se o direito de denunciar o tratado ou retirar-se da Confederação48. Nessa união de Estados soberanos existe um corpo deliberante denominado Dieta. É composto por embaixadores e Chefes de Estados, que, por maioria, podem vetar decisões, além de diminuir ou aumentar os poderes dessa união de Estados. Vale ressaltar que todas essas modificações hão de passar pelo crivo dos governos dos Estados componentes49. Por ter caráter eminentemente internacional, as ações unitárias expressam-se, em regra, na política externa, ditadas pelas razões que justificam a sua existência.
Essas características, comuns em estudos doutrinários, têm grande importância como elemento crítico das federações e confederações ou como base comparativa de institutos que conservam sua unidade fundamentada em elementos de teorias sobre as duas. É o caso da FI, que absorve características de ambos os institutos.
1.2.2 “Federação” Internacional?
As Federações Internacionais constituem agrupamentos de organizações nacionais esportivas. Da mesma forma que uma federação, convive-se com a combinação entre liberdade de ação dos associados e unidade da união entre eles. Significa que existe uma
45 Carrazza, 2005, p. 130.
46 Ibidem.
47 Bonavides, 2006, p. 179. 48 Ibidem, p. 180.
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tentativa eterna de conciliar as tendências contraditórias entre a autonomia dos entes e a hierarquização da comunidade global que agrupa todas as unidades elementares50. Essa construção federativa será possível por três motivos: o monopólio sobre o tema esportivo; o controle sobre a competição internacional; e a coerência interna das regulamentações federativas.
Os Estatutos das FI‟s apresentam os objetivos fundamentais da união entre os membros. Entre os objetivos estatuídos está a afirmação de que a FI é responsável pela regulação, fiscalização, aplicação e execução das regras que englobam o mundo no que tange à sua matéria esportiva, conforme expressa o artigo 4.1, do Estatuto da Federação Internacional de Basquete (FIBA)51. O aspecto de fiscalização do cumprimento das regras é comum em praticamente todas as FI‟s, mesmo que não expressas em Estatuto. O artigo 3.6 da Federação Internacional de Atletismo (IAAF) afirma que é obrigação desta “supervisionar e fazer cumprir as obrigações dos membros”, servindo, como será mais à frente analisado, de condição para a participação do contexto esportivo específico. Existem objetivos secundários, como “melhorar a qualidade do ensino de Judô” ou “promover e encorajar o desenvolvimento de relações internacionais”52. O que de mais importante há nos objetivos principais das FI‟s é a afirmação de que possui o domínio global em sua matéria, “pois, sem a existência de um poder capaz de estabelecer e de impor uma regulamentação se aplicando a todos os países interessados, não seria possível dar na prática esportiva uma dimensão universal”53. Portanto, na FI, é possível enxergar uma característica com respeito a fins, aproximando-se dos atributos das confederações
O monopólio federal é condição lógica da organização do sistema esportivo no que diz respeito a uma vontade unitária54. As razões da manutenção no tempo do monopólio federal se devem à vontade de independência, notadamente em face dos poderes públicos, e por “um tipo de mentalidade de „primeiro ocupante‟ na constituição das disciplinas, cujos responsáveis federais atuais se sentem herdeiros”. Para os dias atuais, essa explicação ainda é digna de registro, mas não é sustentável por si só. A razão de sua manutenção “reside nos mecanismos
50 Latty, 2007, p. 123.
51 No mesmo sentido, está previsto nos artigos 2º da AIBA, da FIFA e da IIHF, artigo 5º da FINA, artigo 3.5 da
IAAF.
52 Artigo 2º da FIJ, e C-5.3 da FINA. 53 Simon, 1990, p. 46.
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internos que seu funcionamento prova eficácia”55. Vale ressaltar que o monopólio sobre a matéria esportiva tem sido diluído. A criação de federações esportivas profissionais tem feito migrar atletas de uma federação à outra. É o caso do boxe, cuja matéria esportiva é regulada por mais de uma Federação Internacional. No caso, a Associação Internacional de Boxe Olímpico (AIBA) divide atenção com outras Federações, como a World Professional Boxing Federation. Da mesma maneira, a FIBA por muitos anos recusou a participação em suas competições de atletas que jogassem na NBA. A criação de Federações profissionais esportivas se deve ao crescimento de interesses econômicos na matéria. A migração de atletas se dá, muitas vezes, por razões econômicas, não mais técnicas. Além disso, por situação como essa, corre-se o risco de o entretenimento ser mais importante que a performance e suas regras, resultando na “espetacularização” do esporte, provocando mudanças no jogo para, em nome da estética, satisfazer quem “consome” o esporte.
O controle das competições é o fator principal que permite a manutenção da unidade e coerência interna das FI‟s. Os interesses de Federações Nacionais (FN) e atletas girarão em torno de uma competição, representados pelas vontades competitivas. Quanto mais FI‟s controlarem algum esporte mundialmente, mais opções de competições e regramentos federativos um atleta poderá se submeter. A conseqüência do reagrupamento das vontades competitivas é a separação entre a instância federal e seus diferentes membros. A federação aparecerá pelos seus efeitos, pelos seus poderes, pela autoridade manifesta sobre a disciplina esportiva, “como um „ser‟ distinto e superior às individualidades e grupos que ela emana”. Assim como na teoria clássica do federalismo, a reunião dessas vontades competitivas faz nascer uma entidade distinta dos órgãos que a compõem: a Federação Internacional. Ela aparece como a estrutura ideal de resolução do paradoxo do acordo das vontades competitivas, porque representa este conjunto de vontades sobre uma mesma disciplina, sendo, ao mesmo tempo, parte integrante do sistema competitivo da qual constitui peça essencial. Representa a vontade coletiva e unitária das competições, assegurando o funcionamento delas56. Porém, essas funções exercidas pela FI só poderão se concretizar caso haja previsão em um Estatuto federal.
Nesse processo de traçar paralelos entre as características do federalismo (e da confederação) e as FI‟s, depara-se com as semelhanças entre a Constituição e os Estatutos federais. Se a Constituição é fundamento escrito da unidade federativa, o Estatuto serve como
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representação da união entre vontades nacionais esportivas. Não se quer, contudo, afirmar que o Estatuto de uma FI seja uma “Constituição civil”57, mas uma regulamentação de caráter privado que possui características parecidas com algumas funções exercidas por uma Constituição Federal. Assim como esta, existe uma preocupação por parte dos Estatutos em manter a unidade federativa. Para tanto, porém, existem instrumentos regulatórios que prevêem critérios de admissão e exclusão de seus membros58, gerando uma situação paradoxal no âmbito de uma dita federação: para manter sua unidade estrutural, usa de meios típicos de uma confederação.
A admissão como membros das associações esportivas nacionais é fruto da representação, a título esportivo, do conjunto dos praticantes, de dirigentes, de treinadores etc. da disciplina esportiva nacional59. A conseqüência “do reconhecimento é o de dar à FN a qualidade para representar a disciplina considerada sobre o território nacional”60. A admissão, submetida ao reconhecimento da FI, requer a obediência ao Estatuto, gerando algumas obrigações, que, descumpridas, podem gerar a exclusão do membro. Se em uma federação comum existe o instituto da intervenção federal como elemento garantidor da unidade, nas FI‟s existe a exclusão de um membro como instrumento protetor da unidade. Na intervenção federal, há, provisoriamente, a suspensão de autonomia do membro, assim como a sua capacidade representativa na Federação. A exclusão do membro tem objetivo semelhante, mas lida com a perda de autonomia e capacidade representativa, não com sua suspensão. Isso, como afirmado, aproxima-se de uma característica de confederação ao invés de federação. O artigo 15 do Estatuto da FIFA exprime bem esse instrumento de manutenção da unidade quando prevê a possibilidade de expulsão de algum membro que não cumpre com suas obrigações financeiras (o que garante, em parte, a autonomia financeira da FI em relação a outros órgãos estranhos à organização); do membro que viola o Estatuto, regulações ou decisões; ou quando se perde o status de uma associação representativa do futebol em seu país. Cria-se a expectativa de que todos os membros da Federação Nacional seguirão o Estatuto. A expulsão torna-se a pena mais forte para quem foge dessa expectativa, garantindo a submissão ao direito transnacional da FI‟s. Ou seja, da mesma forma que as regulações da
57 Teubner, 2005, pp. 123-24.
58 Isso não significa que as Constituições possuam critérios de admissão ou exclusão de membros. O que se quer
ressaltar é a função de manutenção da unidade como característica constitucional, a partir do momento em que há a união de membros federativos.
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“União” encontram ressonância nos outros membros federativos, as regulações das FI‟s encontram ressonância nas FN‟s.
As regras das FI‟s não têm por destinatários apenas as FN‟s. Elas visam algo maior e mais importante: atingir diretamente os atletas em qualquer lugar do mundo. Afiliando-se a uma FN, um atleta encontra-se, por efeito cascata (pela simples afiliação de sua FN à FI), submetido aos regulamentos da FI61. Vale ressaltar que o atleta não tem opção de não se filiar a uma FN, eis que a filiação é uma imposição por parte das FI‟s, subordinando à deliberação das licenças para a disputa de uma competição internacional. Por um lado, a licença dá o direito de competir; por outro, o dever de se submeter ao poder federal62.
Embora haja um grande poder das FI‟s em face das FN‟s, estas ainda possuem espaço de autonomia, compreendendo certa liberdade na organização das entidades federadas. Isso, porém, é variável entre as FI‟s quando se compara o Estatuto da FINA com o da FIBA. O artigo C-8 da FINA pouco fala sobre as liberdades das FN‟s. Ao contrário, o Estatuto da FIBA prevê em seu artigo 7º, além da participação nas políticas internacionais, a possibilidade de administrar suas próprias competições, que, de forma geral, é o principal exercício de autonomia que uma FN pode ter. No âmbito geral, as Federações Internacionais tendem ao centralismo. Uma das possíveis razões para isso é o forte poder da maioria dos esportes globalizados, cuja popularidade contribui no enquadramento estrito do exercício das competências de seus membros nacionais. A pressão exercida sobre as FN‟s conhece uma intensidade que restringe a sua autonomia63. Isso, contudo, não representa, necessariamente, uma hierarquização entre legislações. A sobreposição da legislação transnacional tende a acontecer em casos de envolvimento de competições internacionais, ao passo que nas competições nacionais o exercício da autonomia das FN‟s permite que as regras nacionais tenham maior voz perante as outras.
Mesmo diante desse centralismo, as FI‟s e FN‟s são regidas por repartições verticais e horizontais. Estas ocorrem quando, por exemplo, se tem em vista a regulamentação da organização das competições nacionais (FN) e internacionais (FI). Existe, ao mesmo tempo, um compartilhamento vertical na implementação de regras transnacionais no respeito das formas e procedimentos ou aplicação direta das regras antidoping transnacionais64. Cabe
61 Latty, 2007, pp. 85 e 125-128. 62 Simon, 1990, p. 35 e 109-115.
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ressaltar que existe uma preocupação com a autonomia dos entes nacionais por parte das FI‟s, principalmente com relação a atores estranhos ao esporte. O artigo 17 do Estatuto da FIFA prevê que os membros devem agir de forma independente, excluindo a influência de terceiros. O sucesso dos ditames transnacionais está ligado à autonomia que uma FN deve exercer sobre terceiros estranhos, pois só assim as regras de uma FI serão concretizadas no plano nacional. Assim, a FN se impõe às autoridades públicas como o interlocutor representativo da disciplina65.
O principal ponto que se propôs trabalhar no presente tópico foi o paralelo da unidade estrutural do federalismo, somada às finalidades de uma confederação, e a unidade das FI‟s, com sua “soberania”, espaço de autonomia dos entes federativos membros e finalidades esportivas. Existem outras características que servem como paralelo, principalmente, na teoria federativa, mas que, por razões metodológicas, serão discutidas no tópico seguinte. Tais características referem-se à autorregulação, autoadministração e ao julgamento de suas próprias causas, que poderiam ser discutidas no plano da autonomia “política” e “administrativa”. Porém, elas também são características da produção jurídica nas FI‟s. Assim, o próximo tópico pode ser encarado também como extensão desse paralelo.
1.3 A produção jurídica nas Federações Internacionais
A lex sportiva, como toda ordem jurídica, visa regrar comportamentos e estabelecer as condições para que isso possa ocorrer. Pôde-se verificar que há uma vasta compreensão normativa em razão da matéria, limitada pelas metas perseguidas pelas FI‟s; em razão da pessoa, visando FN‟s, clubes e atletas; em razão do lugar, que, apesar das ordens transnacionais não serem fundadas na territorialidade, as FN correspondem os espaços territoriais onde se concretiza o direito transnacional66. Existe uma estrutura que possibilita prever quais comportamentos devem ser regrados e a forma pela qual devem sê-los. Abre-se espaço para aproximar tal estrutura com os estudos de Kelsen e Hart. Não se pretende igualar o que foi o estudado pelos autores. Pretende-se, a partir das FI‟s, mostrar o fenômeno da lex sportiva – embora em um contexto de multiplicidade de identidades do direito para além do Estado67 – pode ser compreendido dentro de uma revisitação da perspectiva tradicional do direito.
65 Simon, 1990, p. 59-60.
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Hart afirma que o caráter autovinculativo da legislação tem de acrescentar a noção de regra que defina o que tem de ser feito para legislar, diferenciando os legisladores na qualidade de oficial e pessoa68. Existem, assim, regras de cunho primário, que impõem deveres; e de cunho secundário, que asseguram a aplicação daquela, atribuindo poderes e garantindo a criação ou alteração de deveres e obrigações69. A forma mais simples de remédio para a incerteza das regras primárias é a “regra de reconhecimento”, especificando aspectos de uma regra do grupo que deve ser apoiada pela pressão social que a exerce. O crucial é o reconhecimento do texto dotado de autoridade, que pode ter sido oriundo de legislação ou, até, por decisão judicial. Além disso, um critério de superioridade serve como solução em possível conflito de critério de identificação. Um texto dotado de autoridade, além de um sistema, traz a idéia de validade jurídica70. Já as “regras de alteração” são remédios que evitam o caráter estático das regras primárias e conferem poder de criação de novas regras, especificando quem legisla e o seu processo71. A “regra de julgamento”, por sua vez, atribui poderes e um estatuto especial às declarações judiciais, tornando-as regras de reconhecimento72. Essas regras estão no centro do sistema jurídico e contribuem para uma a apreciação de comportamentos, mas, por si só, não iluminam todos os problemas73.
Em Kelsen, a norma jurídica é válida por ser criada por outra norma superior, que, em uma escala, chega à norma fundamental, formando uma unidade74. A Constituição, nível mais alto no Direito nacional, no sentido formal (não é essencial e é característica das Constituições escritas), é um conjunto de normas que pode ser modificado apenas com prescrições especiais; no sentido material (essencial e, no caso do Direito consuetudinário, não há diferença das leis ordinárias e constitucionais), são as regras que regulam a criação de outras normas jurídicas gerais75. Em Kelsen, as “fontes” de Direito não apenas designam métodos de criação de Direito, mas caracterizam o fundamento de validade do Direito e o fundamento final. A “fonte” do Direito está sempre no próprio Direito76. Destarte, a criação de Direito é a sua própria aplicação (inclusive na função judicial), pois a criação de uma norma é “aplicação” na criação de outra – fazendo da primeira Constituição ser considerada aplicação
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da norma fundamental77. A decisão judicial é constitutiva não só quando ordena uma sanção, mas por averiguar os fatos condicionantes da sanção, passando a existir dentro da esfera jurídica. Nesse caso, apenas a confirmação pelo órgão competente tem relevância jurídica78.
O Estatuto tem a função de ser o nível mais alto na estrutura da FI que condiciona todas as outras regulações. O artigo 17.3 do estatuto da Federação Mundial de Caratê (WFK) afirma que todas as regras ou regulações devem ser conformes aos princípios do Estatuto. Assim como a maioria das Constituições, o Estatuto precisa de quorum especial para que possa ser modificado. O artigo 26.1 do Estatuto da Federação Internacional de Judô prevê o quorum especial de dois terços das FN‟s para que possa ser aprovada uma modificação. Se anteriormente foi possível verificar a existência de regras no âmbito “primário” ou “formal”, será igualmente verificável a existência de regras “secundárias” ou “materiais” nos Estatutos federais, principalmente na previsão de órgãos e condições para se criar, administrar e julgar tais regras.
1.3.1 Autorregulação
Comumente conhecido como “Congresso” entre as FI‟s, o órgão que regula a FI tem como composição membros, em especial, as FN‟s79. Seu principal poder é adotar regras técnicas (regras do jogo) para o desenvolvimento das competições80. Compete também ao Congresso adotar e modificar o Estatuto federal; decidir a introdução de novas competições e, em alguns casos, determinar o país cede de competições internacionais; aprovar as contas e votar o orçamento; aprovar a agenda de governo; eleger o Presidente; nomear os membros de determinadas comissões; examinar e aprovar os relatórios; ratificar decisões; decidir pela expulsão dos membros; e declarar a dissolução da administração81. Não cabe aqui afirmar que existe democracia nas estruturas de federações esportivas82. Contudo, vale ressaltar que as FN‟s, dentro dessa dinâmica institucional, conseguem trazer questões localizadas do desenvolvimento esportivo que merecem modificações no plano global. Quando, por exemplo, uma FN procura demonstrar os males à saúde de se jogar em lugares de altitude elevada, tenta modificar a regulamentação global do esporte. Assim, a FN representa transnacionalmente os interesses daqueles que a apóiam: Federações locais, clubes e atletas. É
77 Ibidem, p. 193-194.
78 Ibidem, p. 196-199.
79 Conforme exprime o artigo 5.11 do Estatuto do IAAF. 80 Latty, 2007, pp. 59 e 75.
81 Nesse sentido, artigo 14 do Estatuto da FIBA.
