UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
COORDENAÇÃO DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E MONOGRAFIA JURÍDICA
THIAGO CONSTANTINO DE SOUZA AMORIM
BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE DE CARÁTER SUBSTITUTIVO E SEUS EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO
THIAGO CONSTANTINO DE SOUZA AMORIM
BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE DE CARÁTER SUBSTITUTIVO E SEUS EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO
Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito para obtenção do grau de bacharel. Orientador: Prof. André Studart Leitão.
Amorim, Thiago Constantino de Souza.
Benefícios por incapacidade de caráter substitutivo e seus efeitos no contrato de trabalho. – Fortaleza, 2011.
THIAGO CONSTANTINO DE SOUZA AMORIM
BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE DE CARÁTER SUBSTITUTIVO E SEUS EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO
Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito para obtenção do grau de bacharel.
Aprovada em / /
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________ Prof. André Studart Leitão (Orientador)
Universidade Federal do Ceará - UFC
___________________________________________ Defensora Carolina Botelho de Deus
Defensoria Pública Federal – DPU/CE
__________________________________________ Mestrando Tibério Carlos Pinto
O fim do Direito é a paz; o meio de atingi-lo, a luta. O Direito não é uma simples idéia, é força viva. Por isso a justiça sustenta, em uma das mãos, a balança, com que pesa o Direito, enquanto na outra segura a espada, por meio da qual se defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a impotência do Direito. Uma completa a outra. O verdadeiro Estado de Direito só pode existir quando a justiça bradir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança.
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela grandiosa importância em minha vida, fazendo-se onipresente nos momentos de maior necessidade e dando a força e sabedoria indispensáveis para seguir em frente.
Aos meus pais, pelo apoio e amor constantes, não poupando esforços e oferecendo todas as condições necessárias para a realização deste trabalho.
Aos meus amigos e amigas, por serem tão importantes e pelos incentivos na busca da realização pessoal e profissional.
A Carolina Botelho de Deus, pelas lições profissionais e pelos conselhos acadêmicos, bem como pelo precioso acervo bibliográfico disponibilizado.
Ao professor André Studart, exemplo de profissional competente e dedicado, pelas valiosas orientações prestadas na realização deste trabalho.
Ao Tibério, pela paciência e por ter aceitado participar desta ilustre banca examinadora.
RESUMO
O trabalho representa um dos pilares básicos no alcance aos objetivos do bem-estar e justiça sociais. No entanto, diversos são os percalços da vida que podem comprometer a capacidade de trabalho do empregado, não sendo justo deixá-lo ao alvedrio da própria sorte nos momentos de maior necessidade. Daí a importância da participação do Estado e de toda a sociedade, através da Previdência Social, na proteção do trabalhador brasileiro. Dessa forma, serão avaliados os efeitos que o recebimento dos benefícios por incapacidade de caráter substitutivo proporciona nos contratos de trabalho, destacando-se as situações de suspensão, interrupção e extinção, bem como a possibilidade de aquisição de estabilidade. Os dispositivos acerca desses efeitos nem sempre são tão claros, cabendo principalmente à doutrina e à jurisprudência especificar e delimitá-los. Procura-se, nesse estudo, apresentar a melhor compreensão acerca da matéria, tendo como principal intuito, obviamente, sempre garantir a maior segurança jurídica nas relações trabalhistas e previdenciárias.
ABSTRACT
The work represents one of the basic pillars in achieving the objectives of welfare and social justice. However, many are the pitfalls of life that may impair the ability of the employees to work and it is not fair to leave them at the discretion of their fate in times of greatest necessity. Because that it is important the State involvement and the whole society, through Social Security, protecting the Brazilian worker. Thus, will be analyzed the effects that receipt of disability benefits for substitutive provides employment’s contracts, especially the suspension, cessation and extinction, and the possibility of acquiring stability. The norms concerning these effects are not always so clear, being the doctrine’s and case law’s responsibility to specify and delimit the subject. Wanted in this study provide a better understanding about the matter, with the primary objective, of course, always ensure the biggest legal security in labor and social security relations.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 11
1 SEGURIDADE SOCIAL ... 18
1.1 Breve histórico do direito da Seguridade Social no Brasil... 18
1.2 Aspectos Gerais: definição, conceito, importância e componentes... 21
2 A PREVIDÊNCIA SOCIAL NO DIREITO BRASILEIRO... 26
2.1 Previdência Social e a proteção ao trabalhador brasileiro... 26
2.2 Regime Geral de Previdência Social... 30
2.2.1 Considerações gerais... 31
2.2.2 Beneficiários do Regime Geral de Previdência Social... 33
2.2.2.1 Segurado obrigatório empregado... 34
3 DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PREVIDENCIÁRIO... 40
3.1 Contrato individual de trabalho e o disposto na CLT: conceito, classificação e características... 42
3.1.1 Sujeitos do contrato de trabalho... 44
3.1.1.1 Empregado x segurado empregado... 45
3.1.1.2 Empregador trabalhista x empregador previdenciário... 47
3.2 Interrupção, suspensão, extinção e estabilidade no contrato de trabalho... 48
4 EFEITOS DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPACIDADE DE CARÁTER SUBSTITUTIVO NO CONTRATO DE TRABALHO... 55
4.1 Aposentadoria por invalidez e seus efeitos no contrato de trabalho... 58
4.1.1 Conceito, requisitos e considerações gerais... 58
4.1.2 Efeitos do recebimento da aposentadoria por invalidez no contrato de trabalho... 63
4.2 Auxílio doença e seus efeitos no contrato de trabalho... 70
4.2.1 Conceito, requisitos e considerações gerais... 70
5 CONCLUSÃO... 77
INTRODUÇÃO
A Previdência Social representa uma grande conquista do trabalhador brasileiro, sendo entidade integrante da Seguridade Social e o seu acesso um direito regulamentado constitucionalmente. Afinal, como a própria Constituição (art. 194, caput) traduz, a seguridade social pode ser definida como o conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos à saúde, à previdência e à assistência social.
Em razão da importância que a previdência possui em nosso país, a sua filiação é compulsória (art. 201, caput, CF/88), exceto no caso do segurado facultativo, cabendo ao Estado assumir o papel de principal responsável pela proteção social de todos aqueles que sob o manto previdenciário se encontram. Não há como prever quando ocorrerão os infortúnios da vida, lembrando que, na maioria das vezes, o principal resultado é a perda de capacidade para o trabalho, sem o qual não é possível a implementação, dentre outros direitos, da dignidade da pessoa humana. A verdade é que não há conquistas, seja de natureza coletiva ou individual, sem o trabalho, bem como não seria possível o alcance aos objetivos do bem-estar e justiça sociais.
Desta forma, a Previdência Social surge como principal forma de proteção dos trabalhadores diante das conhecidas contingências sociais. A convivência diária nos demonstra a importância dessa preocupação, pois são nos momentos de maiores dificuldades que a pessoa humana percebe a importância de um seguro social, que, na maioria das vezes, é a única forma de garantia de uma subsistência digna nos períodos de turbulência. Ademais, cumpre lembrar que as carências sofridas por um indivíduo não somente o atingem, como agridem toda uma sociedade.
Como esclarece Fábio Zambitte Ibrahim, a previdência social é um seguro sui generis, na medida em que sujeita a filiação compulsória para os regimes básicos, além de coletivo, contributivo e de organização estatal1. Compõe-se, basicamente, do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS).
O Regime Próprio possui como segurados, nos termos estabelecidos pelo art. 40, caput, da CF, “os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações”, devendo incidir a “contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.” Apesar de propriamente não pertencerem ao Regime Próprio de Previdência, há ainda a situação dos militares em matéria previdenciária, cuja disposição normativa encontra-se prevista no art. 142, inciso X, da Constituição Federal.
Já o Regime Geral de Previdência Social caracteriza-se por ser o mais amplo e responsável pela proteção da grande maioria dos trabalhadores. É composto pelos segurados obrigatório e facultativo, tendo como beneficiários os próprios segurados e seus dependentes. Os segurados obrigatórios são aqueles filiados ao sistema de modo compulsório, bastando para tanto que exerçam atividade remunerada. Dividem-se em cinco categorias, sendo elas: a) empregado; b) empregado doméstico; c) contribuinte individual; d) trabalhador avulso; e e) segurado especial. Já os facultativos são os que, apesar de não exercerem atividade remunerada, almejam integrar o sistema previdenciário, fazendo com que a sua filiação, especificamente, não seja compulsória.
Além dos regimes básicos, o sistema previdenciário brasileiro é também constituído por dois Regimes Complementares de Previdência, sendo privado aberto ou fechado no RGPS e público fechado no RPPS.
No entanto, quando remetemos ao assunto “contrato de trabalho”, é preciso destacar que a figura do empregado não se confunde com a do trabalhador. Empregado é aquele que se encontra envolto em uma relação de emprego, devendo ser considerado, nos termos do art. 3° da CLT, “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
1 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário
empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Faz-se necessário ao empregado, dessa forma, para que haja a configuração de uma relação de emprego, o preenchimento de certos requisitos, quais sejam: a) pessoalidade; b) não eventualidade; c) subordinação; e d) onerosidade. Vólia Bonfim Cassar destaca ainda a ausência de risco do empreendimento pelo empregado, uma vez que este deve ser suportado pelo empregador2.
Não obstante haja discussões no âmbito doutrinário quanto à natureza jurídica da relação de emprego, é pacífico na doutrina que ela possui natureza contratual, mesmo porque não há como negar ser este o posicionamento adotado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Isso porque o art. 442 da CLT é bem claro ao definir que “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.
No entanto, é preciso destacar que há diferenças entre o empregado considerado para fins previdenciários e o empregado trabalhista. Com efeito, o art. 11, I, item “a”, da Lei nº 8.213/91, apresenta conceito de empregado muito próximo ao do apresentado no art. 3º da CLT, determinando como segurado obrigatório empregado todo “aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado”. Acontece que o rol exaustivo de empregado para fins previdenciários é bem mais abrangente se comparado ao conceito de empregado na Consolidação das Leis Trabalhistas, merecendo, portanto, a referida ressalva.
Percebe-se, portanto, que todo contrato individual de trabalho compreende, em si, uma relação de emprego. E como para que haja a sua configuração é necessário o preenchimento de uma série de requisitos previstos em lei, nem toda situação que envolver incapacidade albergada pela Previdência Social será alvo de nosso estudo, mas somente aquelas situações que envolverem o segurado obrigatório que mantenha vínculo empregatício, uma vez ser este um dos sujeitos integrantes da relação de emprego.
A situação do empregado doméstico, embora extremamente controversa e peculiar, e dos demais segurados do RGPS, não será tratada neste trabalho, mormente em razão da não aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho a estas categorias de
trabalhadores (art. 7º da CLT).
No entanto, é oportuno destacar que o servidor público também é inserido no rol de segurados da previdência na qualidade de empregado nas seguintes situações: i) quando for comissionado; ii) estiver em cargo efetivo, salvo se não for amparado por regime próprio; iii) for ocupante de emprego público e iv) houver sido contratado por tempo determinado.
Vale destacar que também será segurado obrigatório na categoria de empregado o agente político quando estiver no exercício de mandato eletivo, desde que não amparado por regime próprio da previdência.
Dentre os dez benefícios concedidos pelo Regime Geral de Previdência Social, os decorrentes em razão de incapacidade e de caráter substitutivo são a aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença. Substitutivo, como o próprio nome sugere, porque é responsável pela substituição do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado, razão pela qual o valor mensal pago nunca poderá corresponder a menos que o mínimo.
Desta feita, no decorrer do presente estudo, intenta-se responder aos seguintes questionamentos: Quais são as situações em que o recebimento do benefício ensejará a suspensão, interrupção, extinção ou estabilidade do contrato de trabalho? Há possibilidade de ocorrer a produção de efeitos pelo recebimento de benefício previdenciário nos contratos por prazo determinado e quais seriam? Estando em gozo de benefício por incapacidade e a empresa vem a encerrar as suas atividades, como fica a situação do contrato de trabalho deste segurado? Não havendo paralisação da prestação do serviço no contrato de trabalho por período de fácil aferição, qual o melhor momento para o pagamento das verbas rescisórias? Quais seriam as verbas rescisórias devidas, uma vez que há a ausência de vontade tanto do empregador em demitir sem justa causa, quanto do empregado em abandonar o emprego?
sociais quanto pelos econômicos, porventura, provenientes.
Ademais, o trabalho, como base do primado à consecução dos objetivos do bem-estar e da justiça sociais (art. 193, caput, CF/88), por si só justifica a importância do tema. Por isso a análise dos efeitos que os benefícios por incapacidade de caráter substitutivo causam nos contratos de trabalhos ganha bastante destaque no ordenamento jurídico brasileiro.
A verdade é que no direito brasileiro, por diversas vezes, lidamos com situações em que o problema in concreto não apresenta solução imediata, nem mesmo de fácil alcance. Os efeitos no contrato de trabalho em razão da percepção de benefício por incapacidade nem sempre são tão claros, cabendo principalmente à doutrina e à jurisprudência especificar e delimitá-los. O principal intuito, obviamente, é sempre garantir a maior segurança jurídica nas relações trabalhistas e previdenciárias.
Em se tratando do tema, apesar de, em regra, haver o apreço pela continuidade executiva do contrato de trabalho, nem sempre será possível já que determinados percalços acabam por obrigar ao que se denomina “descontinuidade executiva” do mesmo contrato.
Neste sentido, outra questão ganha relevante destaque, qual seja, a situação do empregador neste imbróglio todo. Isso porque, muito embora a principal preocupação, em se tratando de legislação trabalhista, seja pela proteção do empregado, não se pode olvidar a posição do empregador em relação a este mesmo contrato, onde a principal força de trabalho resta, momentaneamente ou não, paralisada. Não há como negar a necessidade de continuação da produção empresarial, mesmo porque a empresa precisa cumprir a sua função social, mas também não há como deixar ao alvedrio da própria sorte o empregado que, contra a sua vontade, perdeu a sua capacidade para o trabalho.
então, para buscar o melhor equilíbrio a esta relação? Como garantir a manutenção deste contrato de trabalho pelo período de paralisação da prestação de serviço, sem que isto implique em punição ao empregador?
Nessa seara, tem-se como objetivo geral analisar os efeitos causados no contrato de trabalho em razão do recebimento de benefício por incapacidade de caráter substitutivo, qual seja, auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, com amparo em princípios constitucionais, nos princípios e ditames legais estabelecidos na CLT, nas Leis nº 8.212/91 e nº 8.213/91 e Decreto nº 3.048/99, bem como em artigos pertinentes ao tema. Pela importância in concreto, não será olvidada a apresentação dos principais entendimentos jurisprudenciais acerca do assunto em nossos Tribunais.
Este estudo tomará por base uma linha de análise doutrinária e jurisprudencial, desenvolvido através da pesquisa. Serão explorados os principais ditames legais acerca da matéria, sempre buscando fornecer aos seus preceitos uma interpretação conforme à Constituição Federal, bem como serão investigadas decisões proferidas na esfera da Justiça Federal e Trabalhista, além dos principais Tribunais Superiores. Quanto ao tipo, a pesquisa será eminentemente bibliográfica. Será feita através da análise do que já foi publicado sob a forma de livros, revistas, artigos, publicações especializadas, que abordem direta ou indiretamente o tema em análise. Não serão olvidadas as consultas aos sites de Tribunais Trabalhistas, Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
Quanto à utilização e abordagem dos resultados, será pura na medida em que terá por finalidade a ampliação de conhecimento e orientação para uma tomada de posição acerca da problemática; e qualitativa, pois será observado o fenômeno social abordado e sua repercussão para o mundo jurídico. Por fim, quanto aos objetivos, será descritiva, uma vez que buscará descrever, explicar e classificar o fenômeno abordado; e exploratória, com busca de informações e aprimoramento de ideias acerca do tema aprofundado.
Já no segundo capítulo, a abordagem será em torno da Previdência Social, dando enfoque ao seu importante desempenho na proteção do trabalhador brasileiro e o papel do Regime Geral de Previdência Social no amparo ao segurado obrigatório empregado.
No terceiro capítulo, houve a preocupação de fazer a devida ligação entre Direito do Trabalho e Direito Previdenciário, apresentando os principais institutos similares e a disciplina pertinente aos contratos de trabalho.
1 SEGURIDADE SOCIAL
1.1 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL
A Seguridade Social, com o passar dos tempos, sofreu fortes mudanças na forma de ser compreendida. Na medida em que os conceitos estritamente liberais de organização estatal passaram a ser substituído pelo ideal do Bem-Estar Social, o Estado adquiriu fundamental importância, sendo, atualmente, em conjunto com a sociedade, o principal responsável pela proteção social.
Cumpre ressaltar, neste ponto, que a evolução do sistema de proteção social no Brasil não fugiu ao panorama de desenvolvimento internacional, partindo de uma origem privada e voluntária para uma participação cada vez mais crescente do Estado.
Para se ter noção, como explica Fábio Zambitte Ibrahim3, no tocante ao aspecto previdenciário, a Constituição de 1824 sequer tratava do assunto, não fazendo qualquer menção à previdência social ou aposentadoria. O que havia era a indicação da instituição de socorros públicos para quem dela necessitasse e, no art. 75, o Código Comercial previa a garantia de remuneração de três meses para comerciantes acidentados.
Na Carta de 1891 surgiram os primeiros indícios normativos quanto à previdência, havendo a previsão da concessão da aposentadoria que somente poderia ser dada aos “funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da Nação” (art. 75) e, no capítulo referente às disposições transitórias, aos magistrados que não se enquadrassem na nova organização judiciária criada e ainda previa implicitamente o direito aos demais juízes (art. 6º) 4.
Percebe-se, assim, que apesar da ascensão da preocupação com os direitos sociais em outras grandes nações àquela época, o Brasil ainda se portava de forma extremamente individualista, demonstrando, salvo quanto à figura do servidor aposentado por invalidez em serviço e do magistrado, não haver qualquer preocupação quanto aos
demais trabalhadores e servidores.
Com a evolução do pensamento social, ainda sob a égide da primeira constituição republicana, o Decreto-legislativo nº 3.724/19 criou o seguro de acidentes de trabalho, cabendo ao empregador responsabilizar-se pela indenização para os seus empregados ou à sua família em caso de acidente. Excetuavam-se apenas os casos de força maior ou dolo da própria vítima ou de estranhos (art. 2º). Observa-se que se tratava de um valor único à título indenizatório, não correspondendo à quantias mensais que, com certeza, seriam melhor recepcionadas. Tempos depois, foi elaborado o Decreto-legislativo nº 4.682/23, mais conhecida por Lei Eloy Chaves e tida por muitos como o marco inicial da previdência social, sendo responsável pela criação de caixas de aposentadorias e pensões para os seus empregados em cada empresa do ramo da ferrovia. A sua importância reside principalmente no estímulo e referencial que representou às outras categorias de trabalhadores para que buscassem a mesma proteção.
A próxima Constituição, em 1934, representou grande avanço na área da seguridade social, tendo o governo de Getúlio Vargas contribuído de forma veemente para uma participação cada vez mais eficaz do Estado. O art. 5º, XIX, alínea “c”, dispunha acerca da competência privativa da União para legislar sobre a assistência social. Já o art. 121, § 1º, alínea “h”, estabelecia a “instituição da previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte”. Os funcionários públicos, com a previsão do art. 170, foram os mais beneficiados. Pela primeira vez, a Carta Magna tratava acerca da previdência, ainda que sem o adjetivo “social”, e da instituição da fonte tríplice de custeio.
Já a Constituição de 1937 não trouxe grandes novidades. Substituiu a expressão “previdência” por “seguro social”, tratando acerca da matéria apenas nas alíneas “m” e “n” do art. 137, prevendo naquela “a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de acidentes do trabalho”, enquanto que nesta determinou que “as associações de trabalhadores têm o dever de prestar aos seus associados auxílio ou assistência, no referente às práticas administrativas ou judiciais relativas aos seguros de acidentes do trabalho e aos seguros sociais.”
pela primeira vez na Constituição de 1946, substituindo a expressão “seguro social”. Sobre o assunto, o art. 157, inciso XVI, previa a instituição da “previdência, mediante contribuição da União, do empregador, do empregado, em favor da maternidade e contra as consequências da doença, da velhice, da invalidez e da morte”. Já o inciso seguinte tratava da “obrigatoriedade da instituição do seguro pelo empregador contra os acidentes de trabalho”. É imprescindível destacar que sob a vigência desta mesma constituição foi editada a importante Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS, responsável pela unificação da legislação securitária e um passo premeditado no sentido da unificação dos institutos previdenciários com o Decreto-lei nº 72/66 através do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), como bem esclarece Fábio Zambitte Ibrahim5.
A reunião dos institutos, como lembra o mesmo autor, demonstrava-se o mais viável, já que a manutenção de diversos institutos gerava gastos abundantes sem qualquer necessidade e ainda havia a problemática em torno daqueles trabalhadores que deixavam um instituto para se filiarem a outro6.
Sob a vigência da Carta de 1946, destaca-se a instituição do Fundo de Assistência e Previdência do Trabalhador Rural – FUNRURAL, através da Lei nº 4.214, de 02-03-1963, representando o marco da proteção social na área rural.
Por fim, ainda nesta mesma constituição, importante passo na evolução da previdência foi dado com a inclusão do parágrafo que proibiu a concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio. Evitava-se, assim, que benefícios fossem concedidos irresponsavelmente por qualquer motivo que fosse.
A Constituição de 1967, por sua vez, foi a primeira a prever o seguro-desemprego. Há também a integração do seguro de acidente do trabalho ao sistema previdenciário pela Lei nº 5.316, de 14 de setembro de 1967. A Emenda Constitucional nº 69, considerada por alguns como uma nova constituição devido ao seu poder revolucionário, não trouxe mudanças às previsões previdenciárias do texto constitucional.
Com a Constituição de 1988, finalmente a seguridade social é positivada em nosso ordenamento constitucional nos artigos 194 a 204. Pela primeira vez houve a clara
compreensão de que a proteção social estendia-se às áreas da saúde, previdência e assistência social, dando profunda ênfase à efetivação dos direitos sociais.
Na área previdenciária, grande destaque para criação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pela Lei nº 8.029, de 12-04-1990. Tratando de uma autarquia federal, vinculada hoje ao Ministério da Previdência Social (MPS), passou a exercer as atribuições que pertenciam ao IAPAS e ao INPS, reunindo-se, assim, custeio e benefício em única entidade.
Em 24 de julho de 1991, entraram em vigor as Leis nº 8.212 (Plano de Custeio e Organização da Seguridade Social) e 8.213 (Plano de Benefícios da Previdência Social), revogando totalmente a antiga Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS).
A ação social, inicialmente, era de responsabilidade do Ministério da Previdência e Assistência Social, sendo este desmembrado em dois Ministérios pela Lei nº 10.683, de 28-05-2003: Previdência Social e Assistência Social. Atualmente, esta se encontra vinculada ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, criado pela Lei nº 10.869, de 15-05-2004.
A saúde, por sua vez, foi regulamentada pela Lei nº 8.080, de 10 de setembro de 1990, sendo de responsabilidade direta do Ministério da Saúde, por meio do SUS. Vale destacar que, atualmente, se trata de segmento autônomo da seguridade social e, portanto, possui organização totalmente distinta da previdência social.
1.2 ASPECTOS GERAIS: DEFINIÇÃO, CONCEITO, IMPORTÂNCIA E COMPONENTES
A seguridade social, por definição, pode ser entendida como “o conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”, conforme o disposto no art. 194, caput, da Constituição Federal de 1988.
de identificar, com muita clareza, o que representa a seguridade social em nosso país, bem como os responsáveis pela sua manutenção e efetividade.
Outra definição que merece o devido destaque é a realizada pela Organização Internacional do Trabalho – OIT, na Convenção 102 de 1952, caracterizando-a como “a proteção que a sociedade oferece aos seus membros mediante uma série de medidas públicas contra as privações econômicas e sociais que, de outra forma, derivam do desaparecimento ou em forte redução de sua subsistência, como consequência de enfermidade, maternidade, acidente de trabalho ou enfermidade profissional, desemprego, invalidez, velhice e também a proteção em forma de assistência médica e ajuda às famílias com filhos”.
Conceituar a seguridade social, portanto, é um desafio no sentido de melhor compreender o seu conteúdo, não podendo olvidar, como se observa, o importante papel do Estado e da sociedade na busca de assegurar os direitos indispensáveis à concretização do bem-estar e justiça sociais. De fato, são objetivos e diretrizes a serem perseguidos por um Estado democrático e de Direito, sem falar que sua observância trata-se de verdadeiro respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, basilar em nosso ordenamento jurídico.
Seguindo este raciocínio, Fábio Zambitte conceitua a seguridade social como sendo “a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, nos sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida.”7
Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo8 apresentam a seguridade social como um passo a frente no estágio evolutivo da proteção social, procedendo ao que representa a previdência social. Desta feita, justificam as dificuldades na apresentação de um conceito sedimentado, porquanto tratar-se a seguridade social de uma realidade mais nova que a previdência social. Nesse processo evolutivo, toma-se como fator de evolução a busca pela universalidade de cobertura (abrangência de todas as contingências sociais causadoras de indigências sociais) e de atendimento (compreensão de todas as
7 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso...Op. cit., p. 04.
8 DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. 1ed. São
pessoas em situação de risco social), enquanto a previdência mantêm as suas preocupações voltadas apenas para o trabalhador ou contribuinte.
No entanto, por mais nobres que sejam os anseios da seguridade social, os mesmos autores destacam as limitações que a pretensão de universalidade encontra conforme a situação econômica e política de cada país. É preciso dar enfoque às contingências sociais mais relevantes pela própria sociedade para então abrangê-las, devendo o Estado ser capaz de suportar sua garantia de custeio.
Deve-se entender a seguridade social, então, por um aspecto mais pragmático, observando pela sua aplicabilidade prática. A melhor forma de garantir uma efetividade cada vez maior dos princípios e objetivos inerentes à seguridade é através da integração de ações contra as contingências sociais, revelando o caráter sistêmico que se mostra presente nas legislações sociais de grande parte das sociedades internacionais.
Para Daniel Pulino, a partir de um estudo dos dispositivos constitucionais da seguridade social, é possível caracterizá-la como “o conjunto sistematizado, integrado, de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar direitos relativos à saúde, previdência social e assistência social, tendo como base o primado do trabalho e, como finalidade, superar necessidades sociais para alcançar bem-estar e justiça sociais”9.
Augusto Massayuki Tsutiya10 não apresenta propriamente um conceito, mas constrói o estudo da seguridade social brasileira destacando a sua importância na realização dos objetivos e princípios fundamentais imbuídos na Constituição Federal. Como leciona, sem a seguridade, impossível seria a afirmação da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem como inalcançável a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
9 PULINO, Daniel. A Aposentadoria por Invalidez no Direito Positivo Brasileiro. São Paulo: LTr, 2001, p.
21.
10 TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de Direito da Seguridade Social. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008,
Diante de perspectivas tão abrangentes, não teria como vislumbrar um sistema uno de seguridade social. Com este fito, consideradas as diversas contingências sociais e a expectativa de universalidade, são três o componentes da seguridade social: saúde, assistência e previdência social.
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da Constituição Federal). Caracteriza-se por ser universal, não contributiva e o acesso acontecer independentemente das condições econômicas.
A assistência social (art. 203 da CF/88) será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, tendo como objetivos: a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; b) o amparo às crianças e adolescentes carentes; c) a promoção da integração ao mercado de trabalho; d) a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e e) a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Vale destacar que a assistência social é regida por lei própria, a qual traz sua definição legal, nos termos do art. 1º da Lei 8.742/93:
A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.
A previdência social, por fim, é organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201, caput, da Constituição Federal). Envolve as figuras dos segurados obrigatórios e facultativos.
social em dois subsistemas: o contributivo e o não-contributivo11. Enquadram-se neste a saúde e a assistência social, enquanto naquele a previdência social. A não homogeneidade do sistema, ressaltam, é fundamental no atendimento das necessidades específicas de cada segmento da seguridade social, sem que isso represente a sobreposição de um em detrimento do outro12.
2 A PREVIDÊNCIA SOCIAL NO DIREITO BRASILEIRO
2.1 PREVIDÊNCIA SOCIAL E A PROTEÇÃO AO TRABALHADOR BRASILEIRO
A previdência social brasileira, conforme já destacado, compõe o sistema da seguridade social, possuindo caráter contributivo e compulsoriedade de filiação. Muito embora haja a previsão de universalidade da cobertura e do atendimento como um dos objetivos a ser perseguido pela seguridade social (art. 194, inciso I, da Constituição Federal), a previdência destaca-se pela proteção fornecida, a priori, apenas ao contribuinte previdenciário. Não há qualquer caráter assistencial na sua prestação, porquanto se trata de um instituto securitário.
O universo de contribuintes, excetuando-se a condição do segurado facultativo, constitui justamente o universo de trabalhadores. O exercício de atividade remunerada caracteriza a obrigatoriedade de filiação e, consequentemente, de contribuição. Com efeito, “na conceituação da previdência social, restou consignado que essa técnica de proteção social visa a amparar o trabalhador e que as contingências sociais que interessam à previdência social são aquelas que repercutem economicamente na vida dos trabalhadores”13.
Dada essa compulsoriedade, uma vez ocorrendo o fato gerador, pode-se afirmar que a cobertura previdenciária se torna um direito subjetivo do segurado, não podendo o Estado negar o usufruto dos benefícios sob a alegação de falta de dinheiro. O que pode acontecer ao beneficiário para que este tenha o seu benefício negado, apesar de devidamente filiado, é não ter cumprido ainda a carência exigida em lei.
Pelo magistério de Fábio Zambitte, cumpre apresentar as palavras do renomado autor acerca do conceito de previdência social14:
A previdência social é seguro sui generis, pois é de filiação compulsória para os regimes básicos (RGPS e RPPS), além de coletivo, contributivo e de organização estatal, amparando seus beneficiários contra os chamados riscos sociais. Já o
regime complementar tem como características a autonomia frente aos regimes básicos e a facultatividade de ingresso, sendo igualmente contributivo, coletivo ou individual. O ingresso também poderá ser voluntário no RGPS para aqueles que não exercem atividade remunerada.
Do conceito exposto acima, observa-se a existência de uma diversidade de regimes de previdência social, sendo possível afirmar que a proteção previdenciária brasileira não é a mesma para todos os trabalhadores. As regras de proteção e enquadramento previdenciários variarão conforme a atividade laboral exercida.
Em um primeiro momento, chama-se a atenção para a existência de dois tipos de regimes de previdência: básicos e complementares. Os regimes básicos compõem a previdência propriamente dita, ou seja, as que recebem a qualificação “social”, uma vez que a cobertura de ambas é garantida pelo Estado, sendo eles o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e o Regime Próprio de Previdência Social. Já os complementares são organizados sob a estrutura de ingresso facultativo, sendo privado15 o regime complementar ao RGPS e público o complementar ao RPPS. O principal objetivo é suplementar os rendimentos da aposentadoria.
O Regime Próprio possui como segurados, nos termos estabelecidos pelo art. 40, caput, da CF, “os servidores titulares de cargo efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações”, devendo incidir a “contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.” Apesar de propriamente não pertencerem ao Regime Próprio de Previdência, há ainda a situação dos militares em matéria previdenciária, cuja disposição normativa encontra-se prevista no art. 142, inciso X, da Constituição Federal.
Já o Regime Geral de Previdência Social caracteriza-se por ser o mais amplo e responsável pela proteção da grande maioria dos trabalhadores. É composto pelos segurados obrigatórios e facultativos, tendo como beneficiários os próprios segurados e seus dependentes. Os segurados obrigatórios são aqueles filiados ao sistema de modo compulsório, bastando para tanto que exerçam atividade remunerada. Dividem-se em cinco
15 Valiosa a lição de Wagner Baleraao observar a impossibilidade de qualificação da previdência privada como
categorias, sendo elas: a) empregado; b) empregado doméstico; c) contribuinte individual; d) trabalhador avulso; e e) segurado especial. Já os facultativos são os que, apesar de não exercerem atividade remunerada, almejam integrar o sistema previdenciário, o que faz com que a sua filiação, especificamente, não seja compulsória.
Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo defendem que a universalidade de atendimento da previdência deve ser entendida como a possibilidade de ingresso até mesmo por aqueles não enquadrados como segurado obrigatório, o que ocorre através da figura do facultativo16. Trata-se de um contraponto, na medida em que uma das principais características dos regimes básicos de previdência social (previdência propriamente dita) é a compulsoriedade.
Na realidade a razão de existir da previdência social, ao menos dos regimes básicos, corresponde à proteção guarnecida contra os infortúnios da vida ou até mesmo por conta de alguma situação que impeça o desenvolvimento da atividade laboral. Em um sentido amplo, é como se deve entender o alcance da expressão riscos sociais utilizada pelo Fábio Zambitte no conceito de previdência social já apresentado.
Pela importância na compreensão do termo, apresenta-se o conceito de riscos sociais elaborado pelo prestigiado autor,in verbis:
Em um conceito restrito, os riscos sociais cobertos pelos regimes protetivos são as adversidades da vida a que qualquer pessoa está submetida, como o risco de doença ou acidente, tanto quanto eventos previsíveis, como idade avançada – geradores de impedimento para o segurado providenciar sua manutenção.
Todavia, é interessante observar que o conceito de risco social não é tão limitado como possa parecer, pois abrange outras situações estranhas à ideia de infortúnio, como a maternidade. Daí alguns criticarem a concepção de “riscos sociais”, sugerindo adotar-se o termo necessidade social. Da mesma forma, Paul Durand afirma que o qualificativo de risco pode ser utilizado também para acontecimentos venturosos. Desta forma, o signo risco social deve ser interpretado, nesta obra, como todo evento coberto pelo sistema protetivo, com o intuito de fornecer ao segurado algum rendimento substitutivo de sua remuneração, como indenização por sequelas ou em razão de encargos familiares.
Já Miguel Horvath Junior explica que o risco “é um evento que provoca objetivamente uma necessidade no sujeito. Por sua vez, a necessidade, na sua acepção mais genérica, é a falta de determinado bem. Risco social é conceito utilizado pela seguridade
social, enquanto o risco individualmente considerado é inerente ao seguro privado”17. Com toda certeza, o termo risco social é, no mínimo, desconfortante. Na verdade, referido termo transmite, necessariamente, a ideia de perigo e imprevisibilidade acerca de uma situação que provocará um estado de necessidade, a exemplo do que ocorre com a perda de capacidade para o trabalho. Não há como negar que a ideia de risco é mais condizente com o caráter securitário da previdência social. No entanto, nem toda situação acobertada pela previdência social caracterizará um risco ou infortúnio social. Basta imaginar a utilização dessa expressão para representar a situação de maternidade ou de gozo da aposentadoria voluntária, onde há total voluntariedade do segurado para a ocorrência do evento.
Melhor terminologia, até pela maior abrangência, apresenta-se a expressão contingências sociais utilizada, entre outros, pelos autores Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo para identificar as situações em que implicam a incidência da proteção previdenciária como um todo. Sem se esquecer da natureza securitária e fazendo o paralelo, os autores lembram que, a exemplo do que ocorrem no seguro privado, a indenização do dano somente se verificará se o evento coberto pelo contrato de seguro se realizar. Contudo, a contingência social nem sempre estará relacionada a um dano, devendo ser entendida como toda situação prevista em lei que se materializar. Desta forma, para fins de incidência da proteção previdenciária, não é necessário comprovar o estado de necessidade, sendo, na verdade, presumido pela simples verificação do evento18.
A própria Convenção nº 102 da OIT, de 1952, relativa à norma mínima de Seguridade Social, utiliza a locução contingências cobertas.
Os eventos sob o manto da proteção previdenciária encontram-se previstos nos art. 201 da Constituição Federal e art. 1º da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, nos termos observados abaixo:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
(...)
Art. 1º: A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de
incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço,
encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. (grifo nosso)
Dado o enfoque deste trabalho, não haveria qualquer problema na identificação dos eventos em estudo pela terminologia riscos sociais, até por ser mais condizente com o estudo dos benefícios por incapacidade de forma geral. Nesta toada, por muitas vezes será utilizado o referido termo, tomando-o como espécie do gênero contingência social.
2.2 REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
A previdência social, conforme visto anteriormente, é composta basicamente pelos Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Trata-se da previdência social propriamente dita, uma vez que sua manutenção é garantida pelo Estado e o caráter substitutivo da renda garante a proteção dos trabalhadores diante das principais contingências sociais. Vale ressaltar ainda que a solidariedade é a grande marca do sistema previdenciário, demonstrando a importância da participação da sociedade na defesa do bem-estar social.
aposentadoria, deve recorrer aos regimes complementares de previdência.
No que compete especificamente ao RGPS, sem sombras de dúvida, é seu o papel mais importante em se tratando de proteção social, visto que abrange a grande maioria da população. A sua atuação ocorre, basicamente, através de prestações previdenciárias, as quais podem ser benefícios, de natureza pecuniária, ou serviços, sendo eles a reabilitação profissional e o serviço social, ambos de natureza obrigacional de fazer. É possível ainda classificar os benefícios quanto à previsibilidade do evento determinante em programáveis ou não-programáveis.
A entidade responsável pela gestão do RGPS é o Instituto Nacional do Seguro Social – mais conhecida pela sigla INSS. Trata-se de uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social, dotada de autonomia administrativa. Em outras palavras, significa dizer que é de responsabilidade do INSS o deferimento dos benefícios previdenciários quando presentes todos os requisitos pertinentes à sua concessão. Trata-se de uma decisão administrativa, sendo possível ao indivíduo, em caso de indeferimento, ingressar em juízo para a obtenção do benefício pleiteado.
A competência legislativa pertinente ao RGPS é exclusiva da União. Não possuindo regime próprio de previdência, os municípios terão os seus servidores obrigatoriamente vinculados ao RGPS.
2.2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
O RGPS encontra previsão constitucional no art. 201 da Carta Magna, bem como na legislação infraconstitucional junto aos art. 9º da Lei 8.213/91 e art. 6º do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/99.
regime próprio de previdência” 19.
O objetivo principal consiste na cobertura dos eventos que venham a prejudicar o meio de subsistência do beneficiário, seja por motivo de incapacidade, desemprego involuntário20, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente (art. 1º da Lei 8.213/91).
Os benefícios, portanto, possuem correspondência direta com cada evento assegurado pela previdência social. Para cada evento, um benefício. Os benefícios cobertos pelo RGPS são: a) aposentadoria por tempo de contribuição; b) aposentadoria por idade; c) aposentadoria especial; d) aposentadoria por invalidez; e) doença; f) auxílio-reclusão; g) auxílio-acidente; h) salário-família; i) salário maternidade; e j) pensão por morte. Ao todo, como se percebe, são quatro aposentadorias, três auxílios, dois salários e uma pensão.
Os beneficiários dessa proteção social são os próprios segurados e seus dependentes. São benefícios concedidos aos dependentes a pensão por morte e o auxílio-reclusão, neste último, assim como o salário-família, somente para os de baixa renda. Os demais benefícios são próprios dos segurados, não podendo o dependente pleiteá-los diretamente.
Nenhum benefício que substitua o salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo, conforme disposição constitucional do art. 201, §2º. Isso porque os benefícios concedidos pela Previdência Social possuem caráter alimentar. As únicas exceções ficam por conta do salário-família, que tem natureza complementar ao salário, e o auxílio-acidente, que tem natureza indenizatória – ambos não substitutos do salário, não havendo, consequentemente, qualquer ofensa ao dispositivo constitucional.
Ademais, é importante destacar que a cobertura do risco de acidente de trabalho
19 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso... Op. cit., p. 144.
20 Apesar de tecnicamente se tratar de um benefício previdenciário, por expressa exclusão legal, o
deverá ser atendida concorrentemente pelo Regime Geral de Previdência Social e pelo setor privado. Esta conduta é tomada com o objetivo de estimular as empresas a investirem nas normas de medicina e segurança do trabalho. Afinal, sem acidentes, menor as despesas com pagamento de indenizações ou treinamento e reposição de pessoal.
Por razões epistemológicas, o enfoque do presente estudo será direcionado aos benefícios provenientes da perda da capacidade para o trabalho e que substituam a renda do trabalhador pelo período que perdurar o evento, bem como a produção de seus efeitos nos contratos de trabalho. São dois os benefícios por incapacidade de caráter substitutivo concedidos pelo RGPS, quais sejam: aposentadoria por invalidez e auxílio-doença.
O auxílio-acidente, conforme observado, apesar de benefício por incapacidade, possui natureza indenizatória, razão pela qual não será alvo de pesquisa nesta obra.
2.2.2 BENEFICIÁRIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Já ficou claro que aquele que não ostentar a qualidade de segurado, não terá direito aos benefícios da previdência social. São duas as categorias de segurados: a) segurados obrigatórios, compostos por aqueles que exercem atividade econômica remunerada; e b) segurados facultativos, que, apesar de não exercerem qualquer atividade econômica remunerada, desejam verter contribuições ao RGPS. Na qualidade de beneficiário, há ainda os dependentes do segurado.
A regra é pela vinculação compulsória ao regime geral de previdência social na qualidade de segurado obrigatório, até mesmo por se tratar do grande público alvo de proteção. No entanto, em obediência ao princípio da universalidade de atendimento, como explica Fábio Zambitte, criou-se uma figura atípica, cuja filiação ao RGPS decorre exclusivamente de ato de vontade do interessado21. Trata-se do segurado facultativo, cuja previsão legal encontra-se junto aos art. 13 da Lei nº 8.213/91, art. 14 da Lei nº 8.212/91 e art. 11 e art. 20, § único, do RPS.
Já o segurado obrigatório encontra previsão normativa nos art. 10 e art. 11 da Lei nº 8.213/91, art. 12 da Lei nº 8.212/91 e art. 8 e art. 9 do RPS. Dividem-se em cinco categorias, sendo elas: a) empregado; b) empregado doméstico; c) contribuinte individual; d) trabalhador avulso; e e) segurado especial.
Contrato de trabalho, conforme será melhor abordado no capítulo 3 desta obra, é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Por sua vez, empregado é aquele que se encontra envolto em uma relação de emprego, devendo ser considerado, nos termos do art. 3° da CLT, “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Percebe-se, portanto, que se tratam de figuras distintas a do empregado e a do trabalhador. Pode-se dizer que todo empregado é um trabalhador, mas que nem todo trabalhador é um empregado.
Por esta razão, não serão aprofundadas as demais categorias de segurados obrigatórios, cabendo o enfoque somente aos empregados na lei previdenciária que mantenha vínculo empregatício.
2.2.3.1 SEGURADO OBRIGATÓRIO EMPREGADO
Superada estas explicações, passa-se ao estudo do segurado obrigatório empregado. Sua previsão legal encontra-se albergada junto ao art. 11, inciso I, da Lei nº 8.213/91, nos termos que se seguem:
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;
b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas;
d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular;
e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio;
f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional;
g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais.
h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social ;
i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social;
j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social;
Augusto Tsutiya apresenta classificação interessante acerca das categorias de segurado obrigatório empregado conforme atuem no setor público, privado ou em organismo internacionais ou estrangeiros. No setor público encontram-se os enquadrados nos itens “g”, “h” e “i” do art. 11 da Lei 8.213/91. No setor privados aqueles definidos nos itens “a”, “b” e “d”. Ainda no setor privado, só que em organismo internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, o enquadrado no item “i”. Por fim, ainda que atuante no estrangeiro, no setor privado temos o segurado definido nos itens “c” e “f”, enquanto que o item “e” traz o segurado empregado que trabalha para a União ou organismos oficiais brasileiros ou internacionais no exterior22.
Augusto Tsutiya23 explica, ainda, que a legislação previdenciária não conceitua o que seja empregado, ao contrário de Fábio Zambitte24 que afirma a adoção pela lei previdenciária de conceito semelhante ao da legislação trabalhista (art. 3º da CLT), com a inclusão do rurícola, que, com o advento da atual Constituição, vedou qualquer
discriminação entre o empregado urbano e rural25.
No entanto, é preciso destacar que há diferenças entre o empregado considerado para fins previdenciários e o empregado trabalhista. Com efeito, o art. 11, I, item “a”, da Lei nº 8.213/91, apresenta definição de empregado muito próximo ao do apresentado no art. 3º da CLT, determinando como segurado obrigatório empregado todo “aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado”. Acontece que o rol exaustivo de empregado para fins previdenciários apresenta diversos outros incisos, entendendo empregado de forma bem mais abrangente do que o considerado na Consolidação das Leis do Trabalho.
Empregado, conforme a legislação trabalhista, é todo aquele que integra uma relação de emprego, devendo haver, em seu bojo, pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade. Empregado, portanto, é todo trabalhador que, habitualmente, exerce atividade remunerada a um empregador, tendo obrigações para com o mesmo.
Com efeito, os requisitos necessários à configuração do empregado pela CLT muito se assemelha ao estabelecido na legislação previdenciária. Contudo, devido à maior abrangência desta na definição de empregado, é necessário fazer a ressalva de que nem sempre o empregado previdenciário gozará das prerrogativas previstas na CLT ao empregado trabalhista. Como exemplo, basta analisar as situações do servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão, do exercente de mandato eletivo ou do servidor titular de cargo efetivo não amparado por regime próprio, todos empregados para fins previdenciários, mas não para fins de aplicação da CLT.
As diferenças observadas entre o empregador trabalhista e o previdenciário serão melhor abordadas junto ao tópico 3.1.1.2 desta obra, já deixando claro que os seus conceitos seguem a lógica atribuída aos conceitos de empregado.
Os efeitos práticos dessa distinção repercutem principalmente no custeio e benefício previdenciário. Uma vez enquadrado na situação de segurado empregado, uma
25 É preciso destacar que a ausência de diferença no tratamento entre o urbano e rural diz respeito somente ao
série de direitos e deveres surgem para ambas as partes da relação previdenciária, sendo, possível, inclusive, à administração fazendária, no caso a auditoria fiscal da receita federal, ou à Justiça Federal reconhecer o vínculo empregatício.
Nesse azo, Fábio Zambitte apresenta o mesmo entendimento, in verbis:
Caberá ao fisco, no caso concreto, verificar se existem as qualificadoras legais do empregado ou não (...).
Compete à fiscalização cobrar as contribuições sociais sobre a remuneração paga a empregados. Se não houvesse a possibilidade desta verificar ou não a existência do vínculo, para fins previdenciários, não haveria como atingir sua função. Demandar o reconhecimento inicial do vínculo na Justiça do Trabalho beira o grotesco.
O tema voltou ao debate com a tentativa frustrada de inclusão, na Lei nº 11.457/07, de um dispositivo que impediria o reconhecimento do vínculo empregatício pela fiscalização, cabendo ao interessado ingressar em juízo, se assim desejar. Resultado de lobby bem elaborado, sustentado por juristas de renome e defendido até por setores da sociedade que deveriam primar pela isenção, esconde enorme covardia do legislador ordinário, o qual, em vez de adentrar no arenoso e temido debate da reforma trabalhista, prefere manter a legislação vigente, mas impedindo os órgãos do Executivo de aplicá-la, transformando nossa CLT em um adequado conto de fada. Felizmente o dispositivo foi vetado, cabendo a nós aguardar o início de um debate sério sobre as leis trabalhistas.
É evidente que uma lide exclusiva entre empregado e empregador, no que diz respeito à existência de vínculo, deverá ser solucionada por esta Justiça especializada, mas isso não exclui a competência dos outros Órgãos governamentais ou mesmo da Justiça Federal, pois eventual ação anulatória de débito constituído em razão de débito constituído em razão de reconhecimento de vínculo será examinada, nos seus requisitos legais, pela Justiça Federal.
Observe que o referido autor demonstra, inclusive, a possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício pela própria administração. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já se manifestou sobre o assunto:
descaracteriza a relação empregatícia, a fiscalização deve proceder a autuação, a fim de que seja efetivada a arrecadação. O juízo de valor do fiscal da previdência acerca de possível relação trabalhista omitida pela empresa, a bem da verdade, não é definitivo e poderá ser contestado, seja administrativamente, seja judicialmente. (REsp 515.821/RJ, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2004, Dje 25/04/2005, p. 278)
Tratando-se de segurado obrigatório empregado, há certas prerrogativas que lhe são inerentes. Uma delas diz respeito a quem é atribuído o dever de recolhimento das contribuições sociais do empregado, cabendo à empresa arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração (art. 30, I, alínea “a”, da Lei nº 8.212/91). Na alínea “b” do mesmo dispositivo, fica claro que os valores arrecadados devem ser repassados ao Fisco até o dia vinte do mês subsequente ao da competência, conforme redação dada pela Medida Provisória nº 447, de 2008, conhecida Lei de Conversão.
A prerrogativa maior está na presunção de desconto dos valores devidos pelo empregado, ainda que não tenha havido o recolhimento devido. Assim dispõe os art. 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91 e o art. 34, I, da Lei nº 8.213/91:
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos.
(...)
§ 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. (grifo nosso)
Art. 34. No cálculo do valor da renda mensal do benefício, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, serão computados:
I - para o segurado empregado e trabalhador avulso, os salários-de-contribuição referentes aos meses de contribuições devidas, ainda que não recolhidas pela empresa, sem prejuízo da respectiva cobrança e da aplicação das penalidades cabíveis; (grifo nosso)
não ostentar a qualidade de segurado. A mesma regra é aplicável aos contribuintes individuais que exercem atividade para pessoa jurídica.
Outra prerrogativa fica por conta da presunção dos salários-de-contribuição, dispondo, nos seguintes termos, o art. 35 da Lei nº 8.213/91:
Art. 35. Ao segurado empregado e ao trabalhador avulso que tenham cumprido todas as condições para a concessão do benefício pleiteado mas não possam comprovar o valor dos seus salários-de-contribuição no período básico de cálculo, será concedido o benefício de valor mínimo, devendo esta renda ser recalculada, quando da apresentação de prova dos salários-de-contribuição.
Na sociedade em que vivemos, observa-se que, quando jovens, as pessoas tendem a ter uma preocupação cada vez menor com o futuro. A ausência de cobertura nos momentos mais difíceis normalmente só é sentida quando, infelizmente, o evento causador da necessidade social ocorre. Daí a importância de um seguro. Destaca-se, ainda, o descrédito que o trabalhador possui com a alta carga tributária brasileira, que está entre uma das mais altas do mundo, fazendo-o buscar, sempre que possível, a elisão do pagamento dos tributos.
No entanto, a proteção social, fornecida através da previdência social, possui fundamental importância na busca dos ideais de bem-estar e justiça sociais. Por isso a participação do Estado é primordial, bem como a solidariedade constitui-se elemento de realização na busca da redução das desigualdades sociais.
3 DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PREVIDENCIÁRIO
O ideal de unicidade do Direito é uma constante busca pela harmonização e equilíbrio do ordenamento jurídico. Admitir a possibilidade de existirem normas jurídicas contraditórias, ainda que de ramos do direito diferentes, já levaram vários autores a refutar a tradicional divisão do Direito (em público e privado) a fim de afirmar sua unidade conceitual26.
Orlando Gomes, um dos defensores da unicidade do Direito, assevera no seguinte sentido:
“Não é possível admitir-se a existência de um ramo jurídico autônomo que esteja em contradição aberta e irredutível com o tronco a que se deve estar unido. Se os galhos da árvore jurídica devem alimentar-se da mesma seiva, porque haurida no mesmo terreno social, não se compreende que possam ser nutridos diferentemente. Como conceber, com efeito, o nascimento e a viabilidade de uma ciência jurídica especializada, cujo organismo se sustenta de alimento que repugna ao organismo-mater que o transmite?”27
De fato, o Direito é uno. A sua atuação, inegavelmente, ocorre de forma integrada por diversas partes que perfaz o todo. Tanto que as aparentes antinomias devem ser solucionadas através dos critérios cronológico, hierárquico e da especialidade. Na realidade, o que ocorre é um processo de divisão do Direito para fins didáticos. Por isso falar em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário separadamente como ramos autônomos do direito, sem se esquecer da interdependência disciplinar.
As grandes marcas da autonomia de determinado ramo jurídico encontram-se na existência de métodos e princípios que lhe sejam peculiares, bem como conceitos próprios e específicos.
Contudo, autonomia não se confunde com independência. O estudo conexo entre as duas disciplinas, apesar de autônomas, não somente é fundamental como também indispensável à aplicação do direito ao caso concreto. Apesar de o art. 12 da CLT estabelecer competência à lei especial no concernente aos preceitos do regime de seguro social, diversos
26 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo: LTr, 2005, V. I, p. 117. 27 GOMES, Orlando. Direito do Trabalho. Bahia: Edições Fórum, 1941, pp. 17-18 Apud MUSSI, Cristiane
