UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ

FACULDADE DE DIREITO

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

FRANCISCO ANTÔNIO BRITO MONÇÃO

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ATOS QUE IMPORTAM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

FRANCISCO ANTÔNIO BRITO MONÇÃO

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ATOS QUE IMPORTAM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará (UFC/CE), como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. William Marques Júnior

FRANCISCO ANTÔNIO BRITO MONÇÃO

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E

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Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará (UFC/CE), como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. William Marques Júnior

Aprovada em:___ de dezembro de 2006.

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________ Prof. William Paiva Marques Júnior (Orientador)

Universidade Federal do Ceará

________________________________________________ Prof. Francisco William Lopes Rodrigues

Academia de Polícia Militar General Edgar Facó

A Deus, grande pai, fonte de fé, força e perseverança, que até aqui me ajudou.

AGRADECIMENTOS

Ao professor William Paiva Marques Júnior, braço amigo, que com muita presteza e dedicação me orientou neste estudo monográfico.

Ao meu amigo Francisco William Lopes Rodrigues, por tudo que fez por mim, e principalmente pelo singular exemplo de honestidade, probidade e seriedade.

Aos meus pais, pelo amor e dedicação dispensados. Aos meus irmãos, por sempre estarem ao meu lado.

À Sibéria Maria Silva Nobre, por estar sempre ao meu lado e pela primorosa ajuda na realização deste trabalho, sem a qual não teria concluído.

Aos amigos Miguel Ângelo Gomes de Araújo e José Tarcísio Nogueira de Paula. Aos amigos e colegas, pela força e pela vibração em relação a esta jornada.

Aos professores e colegas de Curso, pois juntos trilhamos uma etapa importante de nossas vidas.

Aos profissionais entrevistados, pela concessão de informações valiosas para a realização deste estudo.

A todos que, com boa intenção, colaboraram para a realização e finalização deste trabalho.

RESUMO

Esta monografia teve como objetivo analisar aspectos relevantes da lei

nº. 8429/92, Lei de Improbidade Administrativa, dando maior ênfase aos atos de

improbidade que importam enriquecimento ilícito, evidenciando-se, ademais, os

posicionamentos e correntes diante da problemática do presente tema.

Palavras chave: Improbidade Administrativa, Princípios da Administração

ABSTRACT

This monograph had as objective to analyze importance aspects of law N.

8.429/92, Law of Administrative Improbity, giving bigger emphase to the improbity

acts that import illegal enrichment, giving prominence, also, the positionings and

chains ahead of the problematic of the present subject.

Words key: Administrative improbity, Principle of the Public Government,

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 11

1 ASPECTOS GERAIS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ... 14

1.1CONCEITO DE IMPROBIDADE ... 15

1.1.1 Administração Pública ... 18

1.1.2 Competência legislativa em matéria de improbidade ... 19

2 PRINCÍPIOS ... 21

2.1PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 22

2.1.1 Princípio da legalidade ... 23

2.1.2 Princípio da impessoalidade ... 24

2.1.3 Princípio da publicidade ... 24

2.1.4 Princípio da moralidade ... 25

2.1.5 princípio da eficiência ... 27

2.2PROBIDADE E MORALIDADE ... 27

3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE ... 30

3.1SUJEITO ATIVO ... 30

3.2SUJEITO PASSIVO ... 34

3.3ATOS DE IMPROBIDADE ... 36

3.3.1 Modalidades ... 37

3.4ELEMENTO SUBJETIVO – DOLO OU CULPA ... 38

4 A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI N. 8.429, DE 02.06.92) ... 40

4.1RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES ... 42

4.2PERDIMENTO DE BENS RESULTANTES DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO ... 43

4.3REPRESENTAÇÃO PARA INDISPONIBILIDADE DE BENS ... 44

4.4SANÇÕES APLICÁVEIS AO ATO DE IMPROBIDADE ... 48

4.5PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E AÇÃO JUDICIAL POR ATO IMPROBIDADE ... 50

4.5.1 Procedimento Administrativo ... 50

4.5.2 Ação Judicial ... 52

4.5.3 Prestação de contas - Tribunal de contas ... 54

4.6DECLARAÇÃO DE BENS ... 55

5 ATOS DE IMPROBIDADE QUE IMPORTAM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO ... 59

5.1VANTAGEM PATRIMONIAL INDEVIDA ... 63

5.2PERCEBER VANTAGEM PARA FACILITAR NEGÓCIO SUPERFATURADO ... 65

5.3PERCEBER VANTAGEM POR SUBFATURAMENTO ... 66

5.4USO EM OBRA OU SERVIÇO PARTICULAR DE PESSOAL E DE BENS DE ENTIDADES PÚBLICAS OU ASSEMELHADOS ... 66

5.5RECEBIMENTO DE VANTAGEM POR TOLERAR PRÁTICA CRIMINOSA ... 68

5.6RECEBIMENTO DE VANTAGEM MEDIANTE DECLARAÇÃO FALSA ... 69

5.7ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA LÍCITA ... 69

5.8EXERCÍCIO DE OUTRAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS INCOMPATÍVEIS ... 71

5.9INTERMEDIAÇÃO PARA LIBERAR OU APLICAR VERBA PÚBLICA ... 72

5.10RECEBIMENTO DE VANTAGEM PARA OMITIR ATO DE OFÍCIO, PROVIDÊNCIA OU DECLARAÇÃO ... 73

5.11APROPRIAÇÃO DE BENS OU VALORES PÚBLICOS ... 73

5.12USAR, EM PROVEITO PRÓPRIO, BENS OU VALORES PÚBLICOS ... 75

CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 76

INTRODUÇÃO

A sociedade, desde a Antigüidade, sempre distinguiu os comportamentos

humanos em dois campos antagônicos: o bem e o mal. De um lado as virtudes, de

outro os defeitos, elementos bipolarizados na vida social, que se apresentaram como

fatores de valorização humana em toda a história e perpassaram todos os

segmentos da humanidade – religioso, social, econômico, ético, artístico e etc.

Assim sendo referidos valores são inerentes ao homem inserido no grupo, sendo

dele inafastáveis e indissociáveis.

Nesse contexto, tem-se a probidade, valor positivo, e a improbidade, valor

negativo como dois fatores de avaliação social que se espraiaram através dos

inúmeros vetores que circundam a especial relação entre o homem e o Estado.

A palavra probidade é originária do latim probitas e do radical probus, cujo

significado é crescer retilíneo. Conduta proba é aquela que se conforma aos

preceitos de moral e da ética administrativas. Assim, o dever de probidade impõe

uma atuação em consonância com tais preceitos, não se confundindo com a mera

observância dos aspectos formais da lei. Deve-se ter em mente, ademais, que em

todo ato de improbidade há violação dos princípios da Administração. Os romanos já

diziam que non omne quod licet honestum est (nem tudo o que é legal é honesto).

No Brasil, após longo convívio com condutas desonestas, ocorreu uma

busca por mecanismos capazes de promover justiça, uma vez que a sociedade não

então, passou a dar um novo tratamento a essas condutas tidas como desonestas,

expondo que esses comportamentos seriam passíveis de sanções. Com o advento

da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, foram estabelecidos

princípios e normas pertinentes à moralidade e à improbidade administrativa.

O artigo 37, do referido diploma, consignou a moralidade como princípio

expresso da Administração pública, e contém, em seu § 4º, a declaração de que

improbidade produz vários efeitos sancionatórios, como a suspensão dos direitos

políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento

ao erário. Demonstrado fica a insatisfação do Constituinte com a prática de tais atos,

o que o levou a adotar uma postura mais contundente no sentido de criar meios

punitivos com o intuito de afastar, daqueles que exercem a gestão do interesse

público, a possibilidade de praticar atos de improbidade.

Pode-se observar que, em diversas oportunidades, a Carta Magna faz

menção ao princípio da moralidade. Uma delas, prevista no art. 5º, LXXIII, trata da

ação popular contra ato lesivo à moralidade administrativa. Em outra, o constituinte

determinou a punição mais rigorosa da imoralidade qualificada pela improbidade, art.

37, § 4º. Há, ainda, o art. 14, § 9º, onde se visa a proteger a probidade e moralidade

no exercício de mandato, bem com o art. 85, V, que considera a improbidade

administrativa como crime de responsabilidade.

A Lei de Improbidade Administrativa (LIA) - Lei 8429/92 - representa, no

direito brasileiro, uma verdadeira revolução. A legislação anterior à LIA, Lei 3164/57,

e Lei 3502/58, previa a possibilidade de perdimento dos bens auferidos ilicitamente

constituía mecanismo suficiente de repressão às condutas ímprobas, tendo em vista

tratar apenas do enriquecimento ilícito do agente público.

Resta claro que a inovação advinda com a Lei 8.429/92 reside no art. 11, o

qual erige o ato de improbidade a só violação aos princípios da Administração

Pública, sejam eles implícitos ou explícitos, ou seja, basta a ocorrência de

transgressão a qualquer desses princípios para que se constitua o ato de

improbidade.

A LIA tem matriz constitucional, busca disciplinar o que está previsto na

CF/88, mais especificamente no art. 37, § 4º, in verbis:

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Dessa maneira, aponta o diploma Constitucional de uma forma mais

genérica, em um primeiro plano, o ato de improbidade administrativa como sendo a

violação dos princípios da Administração, princípios previstos no art. 37, caput, CF,

podendo advir dessa violação alguma outra conseqüência, como, por exemplo, o

enriquecimento ilícito ou dano ao patrimônio público.

A escolha do tema deve-se a necessidade de analisar a consonância entre a

realidade no serviço público e o dever de probidade, que está constitucionalmente

integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à

legitimidade de seus atos.

A presente monografia tem a intenção de apresentar uma análise acerca da

matéria em questão, não tendo, todavia, a intenção de esgotar o assunto, ante a

1 ASPECTOS GERAIS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A improbidade administrativa é um dos maiores males envolvendo a

máquina administrativa de nosso país. Essa expressão designa, tecnicamente, a

chamada “corrupção administrativa”, que, sob diversas formas, promove o

desvirtuamento da Administração Pública de seus fundamentos básicos de

moralidade, afrontando os princípios da ordem jurídica do Estado de Direito. Neste

sentido, colhemos o escólio de José dos Santos Carvalho Filho:

É o primeiro e talvez o mais importante dos deveres do administrador público. Sua atuação deve, em qualquer hipótese, pautar-se pelos princípios da honestidade e moralidade, quer em face dos administrados, quer em face da própria Administração.

Não deve cometer favorecimento nem nepotismo, cabendo-lhe optar sempre pelo que melhor servir à Administração. O administrador probo há de escolher, por exemplo. O particular que melhores condições oferece para contratação; ou o indivíduo que maior mérito tiver para exercer a função pública. Enfim, deverá ser honesto, conceito extraído do cidadão médio.1

Entre os atos que a configuram estão aqueles que importem em

enriquecimento ilícito, no recebimento de qualquer vantagem econômica, direta ou

indireta, em superfaturamento, em lesão aos cofres públicos, pela prática de

qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que viole os deveres de honestidade,

imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

1 _{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15ª ed. Rio de Janeiro,}

São exemplos corriqueiros no Brasil de atos de improbidade: aplicação

irregular e desvio de verba pública, falta de prestação de contas, frustração de

concurso de processo licitatório, superfaturamento de obra pública, tais atos são

classificados como atos de improbidade administrativa.

O preceito constitucional, inscrito no “caput” do art. 37 da Constituição

Federal de 1988, abrange os agentes públicos de maneira geral, sendo ora aquele

que exerce atividade pública como agente administrativo (servidor público stricto

sensu), ora aquele que atua como agente político (servidor público lato sensu), que

está no desempenho de um mandato eletivo.

1.1 Conceito de improbidade

O vocábulo improbidade é de origem latina, improbitate, e significa, dentre

outras coisas, desonestidade, falsidade, desonradez, corrupção. Não há na doutrina

nacional uma definição precisa, mas sim a descrição de determinadas condutas na

lei nº 8.429/92 como sendo violadoras do dever de probidade administrativa.

Pode-se, contudo, caracterizar o ato de improbidade administrativa como

sendo aquele praticado por agente público, contrário às normas da moral, à lei e aos

bons costumes, com visível falta de honradez e de retidão no modo de agir perante

a Administração Pública direta, indireta ou fundacional envolvidas pelos Três

Poderes.

A improbidade diz respeito à conduta do agente público que contraria as

normas morais, à lei e aos costumes, indicando falta de honradez e atuação ilibada

no que tange aos procedimentos esperados da administração pública, em conceito

A doutrina costuma definir a Improbidade Administrativa como sendo:

(...) a corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano) revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo "tráfico de influência" nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos. 2

Entende Marino Pazzaglini Filho:

Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo "tráfico de influência" nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.

(...)

De forma geral, a improbidade administrativa não reclama tanta elaboração para que seja reconhecida. Estará caracterizada sempre que a conduta administrativa contrastar qualquer dos princípios fixados no art. 37, caput da CF (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade), independentemente da geração de efetivo prejuízo ao erário. 3

Improbidade é desonestidade em seu sentido mais amplo. Implica na falta

de zelo com dois elementos: o patrimônio público e o interesse público. Relaciona-se

com a conduta do administrador e pode ser praticada não apenas pelo agente

público, lato sensu, mas, também, por quem não é servidor e infringe a moralidade

pública. Neste jaez, preleciona a Professora Germana de Moraes:

A improbidade revela, segundo Plácido e Silva, a qualidade negativa do

homem que não procede bem, por não ser honesto, que age indignamente, por não

ter caráter, que não atua com decência, por ser amoral’ (Vocabulário Jurídico, p.

2 _{PAZZAGLINI FILHO, Marino; ELIAS ROSA, Márcio Fernando e FAZZIO JÚNIOR, Waldo.}

Improbidade Administrativa, Editora Atlas, 1996, pág. 35;

431). A contrario sensu, diz-se que tem moral a pessoa detentora da virtude da

probidade, que é honesta – respeita o patrimônio alheio, e age com dignidade, de

maneira sincera e leal, sem simulações ou traições contra as pessoas com quem

convive. O administrador probo é aquele cuja conduta se pauta pela honestidade e

pela lealdade à instituição,a que serve.4

O ato improbo afronta a honestidade, a boa fé, o respeito à igualdade, as

normas de conduta humana e outros postulados éticos e morais. Trata-se, portanto,

de conduta humana positiva ou negativa, ilícita, que, também, poderá acarretar uma

sanção civil, administrativa e penal, em virtude dos bens jurídicos atingidos pelo fato

jurídico. Para estar configurada a improbidade administrativa basta que haja afronta

aos princípios insculpidos no caput do artigo 37 do Texto Maior, não sendo

imperiosa a necessidade de que haja prejuízo financeiro ao erário.

Em princípio, o ato de improbidade não admite gradação, o que equivale a dizer que, assim como não é concebível a figura de uma pessoa meio honesta, não se admite a improbidade grave e a leve, embora certas circunstâncias incomuns e extraordinárias – relacionadas com as condições do trabalhador que, dentre outros atributos, apresente um longo passado sem nenhuma mácula – possam amenizar e alquebrar tal força projetiva, diminuindo essencialmente, de efeito, o nível de indesejabilidade do prosseguimento da relação contratual de trabalho. Em casos como tais, poderá a causa demissória transformar-se em reprimenda consistente em pena de suspensão, dando, assim, chance de recuperação ao trabalhador, o que poderá ocorrer tão-somente, repita-se, em casos excepcionalíssimos.5

Em resumo, temos que a imoralidade administrativa qualificada é a que configura o ato de improbidade administrativa, e não apenas o ato imoral. A

probidade administrativa está relacionada ao princípio da moralidade, mas é forma qualificada de inobservância desse princípio. Tanto assim que se pune com maior rigor a imoralidade qualificada pela improbidade (art. 37, parágrafo 4o_{- da CF/88). Tal}

é o posicionamento de José Afonso da Silva:

4 _{MORAES, Germana. “}

Controle Jurisdicional da Administração Pública.”2ª- edição. São Paulo: Dialética, 2.004, pág. 127.

5 _{ARMANDO DA COSTA, José. Contorno Jurídico da Improbidade Administrativa. 3 ed, Brasília:}

A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão dos direitos políticos (art. 37, §4º-). A probidade administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer’. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.6

1.1.1 Administração Pública

A Administração Pública, de um modo geral, é o complexo de órgãos,

agentes e entidades que compõem a estrutura administrativa do Estado, em cada

nível ou esfera de governo (União, Estado, Distrito Federal e Município).

Segundo Hely Lopes Meirelles:

Administração Pública, em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. 7

A Administração Pública, na concepção de órgão executor de políticas

públicas, pode ser dividida em: direta e indireta. Direta, é aquela exercida pela

Administração através de seus próprios órgãos internos (Presidência da República e

Ministérios de Estado, Governadorias Estaduais e Secretarias Estaduais, nos

Estados membros e Gabinete do Prefeito Municipal e Secretarias Municipais,

6

SILVA, José Afonso da. “Curso de Direito Constitucional Positivo.”27ª- edição. São Paulo: Malheiros, 2.006, pág. 669.

respectivamente no âmbito da União Federal, Estados membros e Municípios).

Indireta é a atividade estatal exercida por outra pessoa jurídica (autarquias,

empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações), em face do próprio

crescimento do Estado, de modo a viabilizar o atendimento das necessidades

públicas.

No desempenho de suas atividades, a Administração atua por intermédio de

entidades, órgãos e agentes, estes últimos representados por pessoas físicas,

incumbidas do exercício de alguma função estatal. É o elemento humano que faz

atuar a máquina estatal, sem o qual esta não subsiste. Essa dependência torna o

Estado vulnerável às vicissitudes dos seres humanos que compõem sua estrutura,

de modo que o destino da Administração Pública está intimamente ligado ao caráter

de seus representantes.

Nesse sentido, impôs-se ao Estado a criação de mecanismos para delimitar

a atuação de seus agentes, como forma de precaver-se de atitudes deliberadas na

gestão do patrimônio público. Assim sendo, independentemente da esfera de

atuação, os agentes ligados ao Estado devem obediência às regras e princípios

constitucionais que norteiam toda a atividade da Administração Pública, estando

sujeitos às penalidades legais cabíveis em caso de qualquer transgressão.

1.1.2 Competência legislativa em matéria de improbidade

O art. 37, dispositivo constitucional específico, não define a competência

legislativa em matéria de improbidade, devendo buscar esta conclusão através da

esfera do direito atingida pelas possíveis penalidades aplicáveis aos atos de

A improbidade administrativa, atualmente, é regulada pela Lei nº 8.429/92

Lei de Improbidade Administrativa, também conhecida por Lei do Colarinho Branco.

Apresenta-se como precioso instrumento para assegurar-se à probidade

administrativa, resguardando, assim, a incolumidade do patrimônio público e o

respeito aos princípios da sã administração, com o ressarcimento do erário, a

punição dos culpados e seu afastamento momentâneo das lides político-partidárias.

Ante o exposto, observa-se o rol de hipóteses de atos de improbidade bem mais

amplo que os textos anteriores.

Esta lei é de âmbito nacional e aplica-se a todas as entidades políticas,

exceto quanto aos dispositivos que tratam de matéria estritamente administrativa,

em que cada ente da federação tem competência para legislar, não se incluindo

2 PRINCÍPIOS

Os princípios constitucionais são preceitos primários superiores em relação

às demais normas jurídicas. Expressam os valores maiores da sociedade, dão

sentido ao texto constitucional, e conformam a elaboração, interpretação e aplicação

das normas do ordenamento jurídico.

Basicamente, consistem em "enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico para sua aplicação e integração e para a elaboração de novas normas".8

No âmbito administrativo, os princípios exercem papel extremamente

relevante, pois auxiliam na compreensão dos institutos e orientam a exegese das

normas, facilitando a atuação do Administrador Público.

A Constituição Federal de 1988, no artigo 37, caput, estabelece os princípios

básicos da Administração Pública, dispondo:

"A Administração Pública, direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência".

Trata-se, pois, de princípios de observância obrigatória e extensiva à

Administração direta e indireta, nos três Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e

Judiciário), e em todas as esferas administrativas (União, Estados, Distrito Federal e

Municípios).

8 _{REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 1974. p 339, apud MEDAUAR, Odete.}

2.1 Princípios constitucionais da administração pública

O texto constitucional, como fonte originária, cuida do tema em diversos

dispositivos, como por exemplo: o art. 14, § 9º, que tendo caráter preventivo, visa

impedir improbidade no período eleitoral; o art. 15, inc. V, que veda a cassação dos

direitos políticos, mas autoriza a sua suspensão em razão da prática de ato de

improbidade; o art. 85, V, que define os crimes de responsabilidade do Presidente

da República e, dentre estes a improbidade; e, ainda, o art. 37, § 4º que estabelece

um rol exemplificativo de algumas medidas para reprimir a improbidade, tais como, o

ressarcimento dos prejuízos, indisponibilidade de bens, suspensão dos direitos

políticos, perda de função. Consoante preleciona José dos Santos Carvalho Filho:

A Constituição vigente, ao contrário das anteriores, dedicou um capítulo à Administração Pública (Capítulo VII do Título III) e, no art. 37, deixou expressos os princípios a serem observados por todas as pessoas administrativas de qualquer dos entes federativos. Convencionamos denominá-los de princípios expressos exatamente pela menção constitucional.

Revelam eles as diretrizes fundamentais da Administração, de modo que só se poderá considerar válida a conduta administrativa se estiver compatível com eles.9

No caso específico do Direito Administrativo, preocupou-se o constituinte

em estatuir, de forma específica, aqueles princípios que deveriam ser

necessariamente observados pelos agentes públicos. Nesta linha, dispõe o art. 37,

caput, da CF/88:

"A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também, ao seguinte: (...)".

9 _{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15ª. Ed: Rio de Janeiro,}

A partir da leitura do texto constitucional, infere-se que os princípios

elencados no art. 37 devem ser observados pelos agentes de todos os Poderes.

Tratando-se de norma de observância obrigatória por todos os agentes públicos, seu

descumprimento importará em flagrante infração aos deveres do cargo, sendo

indício consubstanciador do ato de improbidade.

2.1.1 Princípio da legalidade

Representa a estrita observância à lei, ou seja, é a diretriz básica da conduta

dos agentes da administração, significando que a atividade administrativa deve ser

autorizada por lei.

O Administrador Público está apto a praticar apenas os atos predefinidos

em lei. Está amplamente adstrito à norma e não pode afastar-se dela, sob pena de

incorrer em responsabilidade e ter o ato praticado eivado de nulidade. Daí a dizer-se

que enquanto nos negócios privados pode-se realizar tudo o que a lei não proíbe, no

âmbito público se executa apenas o que a lei permite.

Este é o princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo. Justifica-se, pois, que seja tratado – como o será – como alguma extensão e detença. Com efeito, enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos, o da legalidade é específico do Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo(pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de direito: é uma conseqüência dele. É o fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. 10

10 _{BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 18. ed., São Paulo:}

2.1.2 Princípio da impessoalidade

Expressa a necessidade dos atos praticados pela Administração Pública, ou

por ela delegados, serem imputados ao ente ou órgão de origem, mesmo que

destinados à coletividade, evitando-se, assim, privilégios ou promoções pessoais.

Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em conseqüência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. 11

Dessa forma, objetiva a igualdade de tratamento que deve ser dada aos

administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Cabe ao

Administrador praticar os atos sempre em nome do ente que ele representa, nunca

em seu nome ou em nome de terceiros, de modo que sua atuação seja sempre

impessoal e isenta de privilégios ou perseguições. Em síntese, objetiva-se preservar

a igualdade entre todos, sem ter em mira este ou aquele indivíduo de forma especial.

2.1.3 Princípio da publicidade

Como o próprio nome diz, refere-se à divulgação dos atos da Administração,

tornando público o seu conteúdo, de modo a propiciar a fiscalização de suas

atividades pelos administrados.

Trata-se de medida que visa à transparência da Administração Pública e a

difusão social dos seus atos, que devem ser acompanhados de perto pela

sociedade, de modo a coibir abusos ou desmandos na gestão pública. A

publicidade, outrossim, é requisito de eficácia do ato administrativo.

11 _{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15ª. Ed.: Rio de Janeiro,}

Por fim, é importante que não se deixe de fora o registro de que ao princípio da publicidade devem submeter-se todas as pessoas administrativas, quer as que constituem as próprias pessoas estatais, quer aquelas outras que, mesmo sendo privadas, integram o quadro da Administração Pública, como é o caso das entidades paraestatais (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas).12

2.1.4 Princípio da moralidade

O princípio da moralidade diz respeito à conduta do administrador no

exercício do munus público. Visa ao elemento ético, viabilizador da lisura e da

honestidade no trato da coisa pública, características essenciais ao bom

administrador.

Hely Lopes Meirelles, citando Hariou, predica:

Não se trata - diz Hariou, o sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como ‘o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração’. Desenvolvendo a sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.13

Segundo o autor, a moral administrativa era tida como o conjunto de regras

que, para disciplinar o exercício do poder discricionário14 _{da Administração, o}

superior hierárquico impõe aos seus subordinados. Tratava-se, assim, de uma forma

de controle interno da Administração Pública, restando excluída a apreciação do

Poder Judiciário, a qual ficava restrita à legalidade dos atos administrativos.

12 _{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15ª ed: Rio de Janeiro,}

Lúmen Júris: 2006. p. 21

13 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, São Paulo, 2004. p. 89.} 14 _{Poder discricionário é a faculdade conferida à Administração Pública de, diante de um caso}

Com o passar do tempo, porém, surgiu a tese de que a imoralidade

administrativa estaria ligada à idéia de desvio de poder, pois nas duas hipóteses

haveria a utilização, pela Administração, de meios ilícitos para o alcance de objetivos

espúrios.

Assim, firmou-se o entendimento de que a imoralidade é uma forma de

ilegalidade, pois atinge os atos administrativos nos seus fins, ou seja, desvio de

poder, sujeitando-os ao controle judicial. Nesse aspecto, salienta Maria Sylvia

Zanella Di Pietro, in verbis:

Certamente com o objetivo de sujeitar ao exame judicial a moralidade administrativa é que o desvio de poder passou a ser visto como hipótese de ilegalidade, sujeita, portanto, ao controle judicial. Ainda que, no desvio de poder, o vício esteja na consciência ou intenção de quem pratica o ato, a matéria passou a inserir-se no próprio conceito de legalidade administrativa. O direito ampliou o seu círculo para abranger matéria que antes dizia respeito apenas à moral. 15

O princípio da moralidade é de difícil tradução verbal, talvez porque seja

impossível enquadrar em um ou dois vocábulos a ampla gama de condutas e

práticas desvirtuadoras das verdadeiras finalidades da Administração Pública. Em

geral, para percepção da imoralidade administrativa deve ser considerado o contexto

em que a decisão foi ou será tomada. Essa, normalmente, destoa do contexto, e do

conjunto de regras de conduta extraídas da disciplina geral norteadora da

Administração.

Assim, a moralidade torna-se tão relevante quanto a própria legalidade,

porquanto as duas constituem pressupostos de validade de toda atividade

administrativa, podendo tanto uma quanto a outra acarretar a invalidade dos atos

administrativos, que pode ser decretada pela própria Administração ou pelo Poder

Judiciário.

2.1.5 princípio da eficiência

Inserido no texto da Carta Magna pela Emenda Constitucional nº. 19/98,

esse princípio visa, estritamente, à otimização dos recursos disponíveis para o

melhor funcionamento possível da Administração Pública, de modo a atender com

rapidez e precisão aos anseios da população.

Além dos princípios ora analisados, expressos na Constituição Federal,

existem os princípios considerados implícitos, que não figuram de forma expressa no

texto constitucional, mas que são de igual importância e devem ser observados pela

Administração na condução de seus atos. São alguns desses princípios: supremacia

do interesse público; presunção de legitimidade ou veracidade; especialidade;

controle; autotutela; hierarquia; continuidade do serviço público; razoabilidade;

proporcionalidade e motivação.

2.2 Probidade e moralidade

A definição da dimensão dos princípios da moralidade e da probidade

administrativa não é tarefa das mais fáceis, posto que essas expressões apresentam

aspectos, por demais, semelhantes entre si.

regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Púbica. 16

Na verdade, são princípios que se identificam muito, estando ambos ligados

à idéia de honestidade, de correção de atitudes, exigindo obediência aos padrões

éticos e morais, à boa-fé, à lealdade, além de regras que determinem a boa

administração.

O texto constitucional, quando enumerou os princípios da Administração

Pública, apontou o princípio da moralidade como proposição que se encontra na

base do ordenamento jurídico. Referido princípio apresenta conteúdo indefinido,

conceito jurídico indeterminado e, no mesmo dispositivo, quando quis mencionar a

lesão à moralidade administrativa, usou a expressão Improbidade Administrativa (art.

37, § 4º), como ilícito (abrange atos desonestos, imorais e ilegais), o que afasta a

sinonímia com a probidade.

Comparando moralidade e probidade, pode-se afirmar que, como princípios, significam praticamente a mesma coisa, embora algumas leis façam referência às duas separadamente, do mesmo modo que há referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como princípios diversos, quando este último é apenas um aspecto do primeiro.17

Entrementes, não podemos esquecer que a improbidade é mais ampla que a

imoralidade. A improbidade administrativa é ato de violação à moralidade

administrativa e a outros princípios e regras da Administração Pública, expressos ou

implícitos, conforme previsão em lei específica.

Nesse sentido, podemos definir a Improbidade Administrativa como o

designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas

formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios

nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano). O

instituto, no entanto, revela-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às

expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo

"tráfico de influência" nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de

poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de

obséquios e privilégios ilícitos.

Concluindo: a legalidade estrita não se confunde com a moralidade e a honestidade, porque diz respeito ao cumprimento da; a legalidade em sentido amplo (o Direito) abrange a moralidade, a probidade e todos os demais princípios e valores consagrados pelo ordenamento jurídico; como princípios, os da moralidade e probidade se confundem; como infração, a improbidade é mais ampla do que a imoralidade, porque a lesão ao princípio da moralidade constitui uma das hipóteses de atos de improbidade definidos em lei.18

3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE

O ato de improbidade administrativa para acarretar a aplicação das medidas

sancionatórias previstas na Constituição Federal de 1988, exige a presença de

determinados elementos:

a) sujeito ativo – agente público ou terceiro que induza ou corra para a

prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou

indireta (art. 1º e 3º);

b) sujeito passivo – uma das entidades mencionadas no art. 1º da LIA;

c) ocorrência de ato danoso descrito na lei;

d) elemento subjetivo: dolo ou culpa.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ensina:

(...)para ocorrer o ato de improbidade disciplinado pela Lei nº. 8.429/92, são necessários três elementos: o sujeito ativo, o sujeito passivo e a ocorrência de um dos atos danosos previstos na lei como ato de improbidade. 19

3.1 Sujeito Ativo

A Lei de Improbidade Administrativa qualifica como sujeitos ativos o agente

público (art.1º) e o terceiro, particular, colaborador ou beneficiário que induza ou

concorra para a prática do ato de improbidade, ou dele se beneficie sob qualquer

forma direta ou indireta (art.3º).

A Lei de Improbidade, consoante o artigo 2º, amplia o conceito de agente

público, contendo neste um número considerável de hipóteses. Vaticina o referido

dispositivo legal:

Art. 2º - Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Neste sentido, oportuno destacar o entendimento da professora Maria Sylvia

Zanella di Pietro:

Quanto aos servidores públicos, todas as categorias estão incluídas, independentemente de ocuparem cargos efetivos, em comissão ou vitalícios, funções ou empregos públicos, seja o regime estatutário ou contratual, seja a função permanente ou transitória, seja qual for a forma de provimento. 20

Num primeiro momento, o artigo 2º abrange aqueles que se relacionam,

diretamente, com a Administração, sendo eles os eleitos, os nomeados, os

designados, os contratados, os empregados. Não obstante, o artigo 3º da Lei de

Improbidade amplia o rol dos sujeitos ativos passíveis de responsabilização.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Obviamente, o terceiro, o particular, poderá apenas ser co-autor ou

participante da conduta ilícita, pois apenas o agente público é que disponibilizará de

meios eficazes pra a realização da conduta lesiva.

Esta ampliação no universo de pessoas cujo procedimento pode ser

apontado como ímprobo, dá-se em virtude da possibilidade de pessoas estranhas à

Administração, procurarem obter benefícios de maneira reprovável e ilegal.

De maneira genérica, conceitua-se agente público como sendo pessoa

física, que toma decisões ou executa medidas relativas ao serviço público, no

exercício de suas atribuições formais ou materiais.

Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves categorizam os agentes públicos

da seguinte forma: agentes políticos, agentes particulares colaboradores, servidores

públicos e agentes meramente particulares. Quanto aos agentes políticos assim

lecionam:

Agentes Políticos são aqueles que, no âmbito do respectivo poder desempenham as funções políticas de direção previstas na Constituição, normalmente de forma transitória, sendo a investidura realizada por meio de eleição (no Executivo, Presidente, Governadores, Prefeitos e, no Legislativo, Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores) ou nomeação (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais). 21

Entretanto o nosso Pretório Excelso considera que os magistrados,

membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas são agentes políticos,

senão vejamos:

“Recurso extraordinário. Responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. 3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual - responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a

21 _{GARCIA, E. e ALVES, R. P. Improbidade Administrativa. 3ª. Ed: Rio de Janeiro, Lúmen Júris: 2006,}

terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6º, da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RE 228977 / SP, Relator: Min. Néri da Silveira, Julgamento: 05/03/2.002).

Em relação aos agentes particulares colaboradores, os referidos autores

esclarecem que:

Os agentes particulares colaboradores executam determinadas funções de natureza pública, por vezes de forma transitória e sem remuneração (ex.: jurados, mesários, escrutinadores, representantes da sociedade civil em conselho), abrangendo, para os fins da Lei da Improbidade, aqueles que tenham sido contratados especificamente para o exercício de determinada tarefa.22

No tocante a categoria dos servidores públicos, oportuna a lição desses dois

autores:

Ainda sob a ótica da classificação dos sujeitos ativos dos atos de improbidade, servidores públicos são aqueles que, qualquer que seja o regime jurídico a que estejam submetidos, possuem um vínculo permanente com os entes estatais da administração direta ou indireta, desempenham funções próprias destes, ou outras úteis à sua consecução, e são remunerados por seus serviços, estando aqui incluídos os membros do Ministério Público, do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas.

(...)

Por derradeiro, agentes meramente particulares são aqueles que não executam nenhuma função de natureza pública e mantém um vínculo com o ente recebedor de numerário público (ex: sócio-cotista de empresa beneficiária de incentivos fiscais, empregado desta, etc...)23

Por sua vez, Marino Pazzaglini Filho, também classifica os agentes públicos

em quatro categorias: dos agentes políticos, dos agentes autônomos, dos servidores

públicos e dos particulares em colaboração com o Poder Público.

No que tange aos agentes políticos, apresenta conceito semelhante ao

anteriormente exposto, acrescentando que estes:

22 _{________ p. 224.}

23 _{GARCIA, E. e ALVES, R. P. Improbidade Administrativa. 3ª. Ed.: Rio de Janeiro, Lúmen Júris:}

(...) são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. 24

A segunda categoria, denominada pelo autor agentes autônomos, incluem:

(...) os membros do Poder Judiciário, dos Ministérios Públicos, dos Tribunais de Contas e Chefes da Advocacia Geral da União que, regidos por legislação própria, exercem funções superiores e essenciais, mas não participam diretamente de decisões políticas. 25

Os servidores públicos são as pessoas físicas que prestam serviços aos

poderes do Estado e às entidades da Administração Pública Indireta de natureza

profissional, com vínculo empregatício e remuneração paga pelo Erário.

De acordo com Marino Pazzaglini Filho, nesta categoria não estão inseridos

os membros do Ministério Público, do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas,

como ensinam Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves.

Por ocasião da prática de um ato de improbidade, para que haja a efetiva

identificação do sujeito ativo do ato de improbidade, há primeiramente que se

verificar se tal ato fora cometido por agente público. Por conseguinte, deve-se

proceder a uma análise do vínculo existente entre o autor e o sujeito passivo

imediato, ainda que, por ocasião da deflagração das medidas necessárias à

persecução, outra seja a sua situação jurídica, devendo restar claro que o mesmo

praticou o ato em razão de sua especial condição de agente público.

3.2 Sujeito Passivo

O sujeito passivo ou vítima do agente ímprobo é a Administração Pública

direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do

24 _{PAZZAGLINI FILHO, Marino.}

Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo: Atlas, 2002. p.56.

Distrito Federal, dos Municípios e as entidades particulares que tenham participação

de dinheiro público em seu patrimônio ou receita, conforme prescreve o artigo 1º da

Lei nº 8.429/92:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Bastante largo é, também, o conceito do sujeito passivo do ato de

improbidade administrativa, ampliando, ainda, o número de entidades cujo

patrimônio se acha protegido pelas disposições legais em referência.

Para se ter uma idéia da amplitude do alcance da lei, basta observar o

disposto no parágrafo único do artigo 1º:

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Esta ampliação no rol dos sujeitos passíveis de atos ímprobos ocorre pelo

fato de, atualmente, a atuação da Administração Pública ser uma atividade

extremamente complexa, face a criação de diversos órgãos, conseqüência da

descentralização do Poder Público.

Da análise do dispositivo supra, depreende-se que a identificação do sujeito

passivo depende exclusivamente da sua condição de ente público, pois somente

serão considerados atos de improbidade aqueles praticados contra:

a) a administração direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos

b) de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja

criação ou custeio o erário participe com mais de cinqüenta por cento do patrimônio

ou da receita anual;

c) o patrimônio de entidade para cuja criação ou manutenção o erário

concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, ou

que receba subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício, de órgão público.

No que tange aos entes referidos no parágrafo anterior, itens a e b, ainda

que o ato de improbidade administrativa seja praticado em detrimento do seu

patrimônio, havendo somente o enriquecimento ilícito do agente ou a violação aos

princípios da administração, serão inteiramente aplicáveis às sanções previstas no

artigo 12 da Lei n. 8.429/92. O mesmo não ocorre, entretanto, com relação aos

entes relacionados no item c, que somente permitem o enquadramento na Lei de

Improbidade quando a prática do ato se der em desfavor do patrimônio das

entidades públicas mencionadas, exigindo, assim, a ocorrência de dano. Eis o

motivo para o legislador subdividir o artigo 1º em duas partes distintas (caput e

parágrafo único).

3.3 Atos de Improbidade

O ato deve ser praticado no exercício de função pública ou causar reflexo a

esta, considerada a expressão em sentido amplo, abrangendo todas as funções do

Estado.

improbidade pode corresponder a um ato administrativo, a uma omissão, a uma conduta. 26

A lei estabelece uma lista de condutas definidas como ato de improbidade,

não se trata de rol taxativo, mas meramente exemplificativo. Ainda que o ato não se

enquadre em uma das hipóteses previstas expressamente nos vários incisos dos

três dispositivos, poderá ocorrer improbidade sancionada pela lei, desde que

enquadrada no caput dos artigos 9º, 10 e 11, devendo verificar, ainda, se o ato

agente poderá ser classificado como doloso ou culposo.

É possível a caracterização do ato de improbidade e aplicação das

penalidades, ainda que não tenha ocorrido dano ao patrimônio econômico. Assim,

independentemente da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle

interno ou pelos Tribunais ou Conselhos de Contas, para a caracterização do ato

improbo, basta tão-somente a ocorrência do dano em sentido amplo, não se fazendo

necessário o acontecimento de dano ao patrimônio econômico.

3.3.1 Modalidades

Os atos de improbidade, conforme definição legal, compreendem três

modalidades:

a) os atos que importam enriquecimento ilícito – art. 9º, correspondendo à

obtenção de vantagem econômica ou patrimonial não autorizada por lei;

b) os atos que causam prejuízo ao erário – art. 10

c) Atentam contra os Princípios da Administração – art. 11

3.4 Elemento subjetivo – dolo ou culpa

A aplicação da Lei de Improbidade Administrativa exige razoabilidade,

proporcionalidade, bom-senso, bem como pesquisa da intenção do agente, pois

imprescindível verificar a ocorrência de dolo ou culpa, sob pena de sobrecarregar,

inutilmente, o Poder Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser

adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa.

No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar à probidade, à moralidade, à honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública. 27

Acerca da proporcionalidade tão importante vetor do Estado Democrático de Direito na limitação de direitos e garantias fundamentais pelo Poder Público, vaticina o

Professor Paulo Bonavides28:

Em sentido amplo, entende Muller que o princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder. Numa dimensão menos larga, o princípio se caracteriza pelo fato de presumir a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são levados a cabo. Nesta última acepção, entende Muller que há violação do princípio da proporcionalidade, com ocorrência de arbítrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim não são por si mesmo apropriados e ou quando a desproporção entre meios e fim é particularmente evidente, ou seja, manifesta. O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit), pretende, por conseguinte, instituir, como acentua Gentz, a relação entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para para que se torne possível um controle de excesso ( ‘eine Übermasskontrolle’). Protegendo, pois, a liberdade, ou seja, amparando os direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade entende principalmente, como disse Zimerli, com o problema da limitação do poder legítimo, devendo fornecer os critérios das limitações à liberdade individual. Diz Penalva, em oposição a Braibant, que a proporcionalidade é algo mais que um critério, regra ou juízo de elemento tecnicamente utilizável para afirmar conseqüências jurídicas, porquanto ‘é princípio constitucional do Estado de Direito com plena e necessária operatividade, ao mesmo passo

27 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas 2006, p. 785-786.} 28

4 A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

(LEI N. 8.429, DE 02.06.92)

Com o fito de atender à ordem constitucional, foi editada em 02.06.1992 a

Lei n. 8.429, que "dispõe sobre sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos

de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função da

Administração Pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências". O

referido diploma legal passou a ser conhecido como Lei de Improbidade

Administrativa (LIA) ou Lei Anticorrupção. Em seu texto, a referida lei, trouxe sete

capítulos, tendo vinte e cinco artigos, a Lei de Improbidade representa hoje o mais

moderno instrumento de defesa da moralidade e do patrimônio público.

Primeiramente, no capítulo intitulado "Disposições Gerais" (artigos 1 a 8),

trata de definir os sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade. Nesse capítulo é

estabelecido o conceito de agente público, assim como fixada as bases para a

recomposição do patrimônio lesado, como o ressarcimento do dano, o perdimento e

a indisponibilidade de bens, e a responsabilização dos sucessores do agente

ímprobo.

No segundo capítulo, a lei cuida das espécies de atos e arrola condutas que

se subsumem à definição de improbidade (artigos 9 a 11), para posteriormente, no

terceiro capítulo, estabelecer as penas cominadas a cada espécie de ilícito (artigo

O Capítulo IV cuida da "Declaração de Bens" (artigo 13), e no Capítulo V a

Lei trata "Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial" (artigos 14 a 18),

fixando os parâmetros processuais para o desenvolvimento da ação judicial por ato

de improbidade. No Capítulo VI, intitulado "Das Disposições Penais", define as

condutas compreendidas como crime, determinando os critérios para aplicação das

penalidades a estes cominadas, além de tratar da prescrição da respectiva ação

penal (artigos 19 a 23). Por derradeiro, sob a rubrica "Das Disposições Finais",

dispõe o Capítulo VII tão somente da entrada em vigor da lei e da revogação das

Leis nº. 3.164, de 1.06.1957 e Lei nº. 3.502, de 21.12.1958, além das demais

disposições em contrário.

A Lei de Improbidade representa grande avanço no combate ao crime

público organizado, prevendo penalizações aos agentes públicos, bem como aos

terceiros participantes e/ou beneficiados, de ordem penal, civil e administrativa,

aplicáveis independente e cumulativamente.

De forma inovadora, a LIA ampliou o rol de comportamentos lesivos à

probidade administrativa, que antes versavam somente sobre o enriquecimento

ilícito. Assim, dependendo do enquadramento legal e dos efeitos resultantes, os atos

de improbidade podem ser classificados em três categorias distintas: os que

importam enriquecimento ilícito do agente público (LIA, artigo 9º), os que causam

prejuízo ao erário (LIA, artigo 10) e os que atentam contra princípios da

Administração Pública (LIA, artigo 11).

As sanções previstas pela lei são: a suspensão dos direitos políticos, a

irregularmente, multa civil e proibição de contratar com a Administração Pública e

dela receber benefícios (LIA, artigo 12).

A responsabilização do agente ímprobo, como já mencionado, tem

concepção ampla, e visa primordialmente à recuperação do status quo ante da

Administração Pública, dispondo, para tanto, de instrumentos eficazes como a

responsabilização do terceiro envolvido e dos sucessores do agente ímprobo, o

perdimento de bens de origem ilícita e a indisponibilidade destes como garantia da

reparação do dano, os quais serão analisados individualmente no decorrer deste

trabalho.

4.1 Responsabilidade dos sucessores

Como visto, as hipóteses de penalização preconizadas pela Lei de

Improbidade Administrativa são bastante amplas, alcançando, num primeiro

momento, o agente ímprobo e o terceiro participante ou beneficiado com o ato.

No entanto, a lei vai mais além e prevê a responsabilização do sucessor do

ímprobo pelos danos por este causados ao patrimônio público, na medida de sua

herança.

A respeito estatui o artigo 8º da Lei n. 8.429/92, verbis:

"O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta Lei até o limite do valor da herança".

À primeira vista, exsurge uma incompatibilidade entre o dispositivo

supracitado e a Constituição Federal de 1988, que no artigo 5º, inciso XLV prevê

que:

termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

A interpretação literal do dispositivo da LIA culminaria em sujeitar o sucessor

do ímprobo a todas as cominações previstas na lei, tendo como único limite o valor

da herança para as penalidades de cunho patrimonial.

Nesse caso, ao artigo 8º da LIA deve ser dispensada interpretação conforme

a Constituição, tendo em vista que as sanções que acarretem restrições aos direitos

diretamente relacionados à pessoa do agente ativo não poderão ser transmitidas

aos seus herdeiros, ficando restrita a aplicabilidade do dispositivo infraconstitucional

às sanções de natureza patrimonial.

Assim, ainda que o agente corrupto tenha falecido, será plenamente possível

à instauração de relação processual para a apuração dos ilícitos praticados por

aquele em vida, como também a aplicação de sanções de natureza pecuniária,

figurando no pólo passivo o espólio e os sucessores do de cujos.

4.2 Perdimento de bens resultantes de enriquecimento ilícito

Com o escopo de recuperar o patrimônio atacado e recompor o status quo

da Administração Pública, a LIA estabeleceu, no artigo 12, incisos I e II, o

perdimento dos bens oriundos de atos de improbidade que importam enriquecimento

ilícito ou causam dano ao erário.

Inobstante figurar no rol das penalidades aplicáveis ao agente ímprobo, o

perdimento de bens não possui caráter sancionatório, pois visa única e

exclusivamente a recompor o status quo ante, e a reconduzir o agente corrupto à

situação anterior à prática do ilícito, mantendo inatacado o seu patrimônio legítimo.

evolução patrimonial, abrangendo tanto os bens ou valores desviados do patrimônio

público como aqueles recebidos de terceiros em razão da atividade exercida.

A medida alcança tanto os bens e valores, como os seus frutos e produtos.

No caso de bens infungíveis29_{, deverão ser restituídos in natura, da mesma forma}

que foram acrescidos ao patrimônio do ímprobo. Caso não seja mais possível a

restituição, responderá o patrimônio do agente pelo montante equivalente ao bem

desviado. Em se tratando de bens fungíveis30, o perdimento haverá de incidir sobre o montante equivalente do patrimônio do agente, sempre que forem consumidos ou

deteriorados.

Ainda que a vantagem ilícita tenha sido auferida mediante uma prestação

negativa, em que o agente não tenha tido nenhum dispêndio financeiro, porém tenha

obtido alguma vantagem, deve o proveito auferido ser estimado, de modo a

proporcionar a verificação do numerário que o ímprobo efetivamente economizou,

viabilizando a condenação na restituição dos respectivos valores.

Quanto ao perdimento, importante observar que, somente, o aumento

patrimonial posterior ao exercício da função pública poderá ser atingido por eventual

provimento cautelar de indisponibilidade de bens, posto que os bens adquiridos

antes da investidura não têm vínculo com a atividade pública, estando ausente o

nexo de causalidade necessário à configuração do enriquecimento ilícito.

4.3 Representação para indisponibilidade de bens

29 _{Bens infungíveis são aqueles que, pelas características próprias, não podem ser substituídos por}

outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

30 _{Bens fungíveis, ao contrário, são aqueles que podem ser substituídos por outros da mesma}