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Aula 00: Lei Kandir
Lei Kandir p/ Auditor do ISS-MANAUS
Profº. Ermilson Rabelo
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Sumário
SUMÁRIO ...2
APRESENTAÇÃO ... 3
ICMS ... 5
LEI COMPLEMENTAR 87/96- LEI KANDIR ... 8
COMPETÊNCIA ... 9
INCIDÊNCIA ... 9
NÃO INCIDÊNCIA ... 25
SUJEITO PASSIVO... 32
QUESTÕES DE PROVA COMENTADAS ... 35
LISTA DE QUESTÕES... 54
GABARITO ... 61
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Apresentação
Olá, tudo bem? Sou o professor Ermilson Rabelo. Seja muito bem-vindo a esse meu curso! Aqui na Direção Concursos sou responsável pela disciplina Legislação Tributária Estadual.
Antes de apresentar o curso, gostaria de falar um pouco sobre minha formação e experiência na área fiscal. Sou ex-militar da Força Aérea, formado pela Academia da Força Aérea (AFA). Após um longo tempo na vida militar, resolvi alçar novos voos e encarar o desafio de ser Auditor Fiscal. FELIZMENTE, tudo deu certo e acumulei algumas aprovações nessa jornada. Dentre essas aprovações, destaco as seguintes: Auditor-Fiscal do Estado de Goiás (1º lugar), Auditor. Fiscal do Estado do Maranhão (23º lugar), Auditor Fiscal do Município de São Luís (7º lugar) e Auditor Fiscal do Município de Goiânia (7º lugar), tendo, portanto, uma vasta experiência nos últimos concursos da área fiscal. Dessa maneira, utilizando essa experiência na área fiscal, resolvi encarar o desafio de alçar um novo voo: preparar o melhor direcionamento de estudos. É importante destacar que dentre essas 4 aprovações, 3 delas foram justamente com a BANCA FCC, a banca examinadora que realizará a sua prova.
Então fique ciente que trabalharei intensamente para que você esteja preparado para enfrentar esse desafio! Estaremos juntos nesse voo até a sua APROVAÇÃO, combinado? #voagavião
Neste material você terá:
Caso você queira tirar alguma dúvida antes de adquirir o curso, basta me enviar um e-mail ou um direct pelo Instagram:
Curso completo em VÍDEO
teoria e exercícios resolvidosCurso completo escrito (PDF)
teoria e MAIS exercícios resolvidosFórum de dúvidas
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Como este curso está organizado:Neste curso nós veremos os tópicos exigidos no edital publicado pela Fundação Carlos Chagas (FCC) no que se refere à Lei Complementar federal nº 87/1996 (Lei Kandir).
Concurso ISS MANAUS – cargo Auditor Fiscal de Tributos Municipais Disciplina: Direito Tributário e Legislação Municipal
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA: Lei Complementar federal nº 87/1996 (Lei Kandir).
Para cobrir este assunto, o nosso curso está organizado da seguinte forma:
Aula Data Conteúdo do edital
00 02/03/2019 ICMS: Lei Complementar 87/96 – Lei Kandir 01 09/02/2019 ICMS: Lei Complementar 87/96 – Lei Kandir 02 16/03/2019 ICMS: Lei Complementar 87/96 – Lei Kandir 03 23/03/2019 ICMS: Lei Complementar 87/96 – Lei Kandir
25/03/2019 Teste de Direção
Futuros Auditores Fiscais do município de Manaus que tal já iniciarmos o nosso estudo sobre a Lei Kandir AGORA?
Antes de iniciarmos a aula, gostaria de compartilhar uma frase que ouvi e marcou minha jornada de estudos para concursos públicos. Pense e reflita!!!
Ela foi minha principal fonte de motivação, principalmente quando não havia previsão de concursos. “É melhor estar preparado e não ter uma oportunidade, do que ter uma oportunidade e não estar preparado”
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ICMS
Nessa aula iniciaremos o estudo da Lei Kandir que regulamenta aspectos importantes a respeito do ICMS. Antes de iniciarmos esse estudo, quero apresentar as classificações tributárias do ICMS que são abordadas no direito tributário.
Vamos lá?!
➔ Real: É um imposto classificado como real, por ser objetivo, ou seja, não considera as características pessoais dos contribuintes. Assim, não importa quem seja a pessoa, não importa sua renda, o contribuinte paga o mesmo valor de ICMS que os outros pagam em relação ao mesmo produto ou serviço.
➔ Fiscal: Sua principal finalidade é arrecadar recursos para os cofres das Unidades da Federação. Lembre-se que o imposto não está vinculado a nenhuma atividade estatal. Dessa maneira, sua arrecadação visa custear as atividades gerais como educação, saúde, segurança pública, pagamento de pessoal, etc. Cumpre ressaltar que o ICMS vem sendo utilizado pelas Unidades da Federação com finalidade extrafiscal para atrair investimentos e negócios para seus territórios.
Aproveito para apresentar a arrecadação de ICMS, no ano de 2018, de determinado Estado da Federação para que você tenha noção da importância arrecadatória do ICMS. Em 2018, o ICMS representava mais de 80% das receitas tributárias daquele Estado.
➔ Indireto: Ele é considerado indireto porque contribuinte repassa o ônus para o consumidor, ou seja, o contribuinte de direito repassa o encargo tributário para o contribuinte de fato(consumidor). Quando você vai até um supermercado comprar um quilo de arroz, no preço do produto está incluso
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o ICMS, ou seja, você é quem paga o imposto. O supermercado é apenas o contribuinte de direito, pois está definido na legislação. Na prática, você é o contribuinte (de fato), pois é você que arca com o custo do imposto.
➔ Lançamento: Em regra, o lançamento do ICMS é feito por homologação, ou seja, o contribuinte declara e paga o ICMS, estando sujeito a posterior homologação do Fisco. Entretanto, caso o contribuinte não esteja declarando corretamente, a Administração Tributária poderá lançar de ofício. Para isso que você está estudando, quando encontrar algum contribuinte declarando menos do que deveria, você efetuará o lançamento do imposto de ofício.
Além dessas classificações, gostaria de lembrá-lo dos dois principais princípios constitucionais relativos ao ICMS:
➔ Não cumulatividade: A não cumulatividade visa evitar o efeito cascata na tributação, ou seja, cobrar imposto sobre imposto. Assim, não importa quantas operações tenha com um produto/mercadoria, a carga tributária será a mesma.
➔ Seletividade: Princípio constitucional que tem por finalidade garantir uma tributação menor sobre os produtos mais essenciais. A Constituição Federal faculta às Unidades da Federação a aplicação de tal princípio, informando que o ICMS poderá ser seletivo, ficando a cargo de cada Estado estabelecer, via legislação própria a aplicação da seletividade. Ressalto que é preciso ficar atento à legislação de cada Unidade da Federação, pois é possível estar previsto que o ICMS deverá ser seletivo, caso em que não haverá a facultatividade prevista na Constituição Federal.
Esquematizando:
ICMS é um imposto:
Real Fiscal Indireto
Em regra, lançado por homologação Não cumulativo
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Vamos treinar?(CESPE – SEFAZ/ES – 2008) Julgue o item acerca da ICMS.
O lançamento feito pelos contribuintes do ICMS é denominado direto, pois é realizado pelo próprio contribuinte.
RESOLUÇÃO: Primeiramente, vamos lembrar que o lançamento é competência privativa da autoridade administrativa. Além disso, a assertiva também erra ao afirmar que lançamento é denominado direto. O lançamento direto é sinônimo de lançamento de ofício. Como vimo, em regra, o ICMS é lançado por homologação.
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LEI COMPLEMENTAR 87/96- LEI KANDIR
Conforme disposições constitucionais sobre o ICMS na Constituição Federal, diversas matérias deveriam ser regulamentadas por Lei Complementar. Assim, foi elaborada a Lei Complementar 87/96 que teve como finalidade a regulamentação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). Por curiosidade, a LC 87/96 ficou conhecida como Lei Kandir, por ter sido elaborada pelo então ministro do Planejamento Antônio Kandir.
Vamos aproveitar para lembrar quais matérias necessitam ser regulamentadas por Lei Complementar:
Dentre as matérias acima apresentadas, as quais devem ser regulamentadas via Lei Complementar, duas não foram abordadas pela Lei Kandir, vamos conferir quais são:
- Regular como isenções, incentivos e benefícios fiscais são concedidos/revogados: ➔ Matéria tratada na Lei Complementar 24/75.
- Definir os combustíveis/lubrificantes sobre os quais o ICMS incide uma única vez (ICMS Monofásico): ➔ Até a presente data não foi tratada essa matéria pelo Poder Legislativo brasileiro.
Após essa análise, vamos começar o que interessa para essa nossa aula que é o estudo específico da Lei Kandir.
Le
i Com
pl
em
ent
ar
Definir contribuintesFixar o local das operações
Fixar a base de cálculo Disciplinar o regime de compensação
Prever casos de manutenção de crédito em remessas para outro Estado ou para o exterior
Dispor sobre substituição tributária
Regular como isenções, incentivos e benefícios fiscais são concedidos/revogados Excluir o ICMS da incidência dos serviços e produtos, nas exportações Definir os combustíveis/lubrificantes sobre os quais o ICMS incide uma única vez
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COMPETÊNCIA
A Lei Kandir inicia determinando de quem é a competência para instituição do ICMS. Nesse aspecto, a Lei Kandir não nos traz nenhuma novidade visto que a própria Constituição Federal já definiu a competência para instituição desse imposto.
Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Interessante notar que a Lei Kandir não institui o imposto. Ela atribui a competência aos Estados e ao Distrito Federal para que esses possam instituí-lo. Assim, os Estados e o Distrito Federal instituirão esse imposto por meio de leis estaduais ou distritais, de acordo com as normas gerais estabelecidas pela Lei Kandir. Apesar de a Lei Kandir ser uma Lei Complementar, não há necessidade das leis estaduais ou distritais que instituam o ICMS serem leis complementares, visto que não há essa determinação na CF.
INCIDÊNCIA
Após informar quem são os Entes competentes para instituir o ICMS, a Lei Kandir apresenta as hipóteses de incidência do ICMS. Ressalta-se que algumas já constavam na CF. Assim, devemos ficar atentos aos casos que são novidades.
Vamos analisar cada caso de incidência previsto. Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
A Constituição já apresentava a hipótese relativa à circulação de mercadorias. Nessa situação, a Lei Kandir incluiu o fornecimento de alimentação e bebidas nos bares, restaurantes e estabelecimentos similares. Antes, havia dúvidas se incidiria o ICMS sobre o valor total cobrado do cliente ou se deveria haver a exclusão dos valores relativos aos serviços envolvidos nesse fornecimento de alimentação e bebidas. Diante dessa controvérsia, esse assunto foi objeto de discussão no Judiciário o que ocasionou a elaboração da Súmula 163 do STJ, para afastar qualquer dúvida sobre a cobrança do ICMS. Vamos conferir:
Súmula 163 STJ - O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação. (Súmula 163, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/1996, DJ 11/11/1996)
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Sobre esse assunto, o STF também se manifestou informando que para haver a cobrança do ICMS é necessário que a lei estadual preveja essa situação como hipótese de incidência.
Súmula 574 STF- Sem lei estadual que a estabeleça, é ilegítima a cobrança do imposto de circulação de mercadorias sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em restaurante ou estabelecimento similar.
Dessa maneira, você precisa saber o seguinte:
➔ É legítima a cobrança do ICMS sobre o valor total da operação de fornecimento de alimentação e bebidas, em bares restaurantes ou similares.
➔ Para que uma Unidade da Federação (Estados ou Distrito Federal) possa cobrar o ICMS é necessário que a lei estadual ou distrital estabeleça essa situação como hipótese de incidência.
Continuando nosso estudo, vamos conferir a próxima hipótese de incidência: Art. 2° O imposto incide sobre:
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
Hipótese decorrente da própria definição do ICMS que trata da prestação de transporte interestadual e intermunicipal. Entretanto, vale a ressalva que o ICMS não incide no transporte intramunicipal.
Apesar de não estar expressamente previsto, veremos mais a frente que é possível ser cobrado o ICMS na ocasião de um transporte internacional.
“Como assim professor?” A lei só fala transporte interestadual e intermunicipal!”
De fato, caro aluno, a lei só falou de transporte interestadual e intermunicipal. No entanto, mais a frente a lei nos apresenta o seguinte:
Art. 2°, § 1º O imposto incide também:
II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
Perceba que a lei foi genérica ao falar de prestação iniciada no exterior. Assim, ela deu margem para que pudesse ser cobrado ICMS do serviço de transporte ou de comunicação internacional iniciado no exterior ou prestado no exterior. Aqui cabe uma relevante diferenciação. Primeiro, é mais “aceitável” entender quando se fala em serviço iniciado no exterior, ou seja, começou no exterior e terminou no território brasileiro. Entretanto, não é muito “aceitável”, quando estamos estudando essa matéria, a hipótese de incidência do serviço prestado no exterior. Como seria possível incidir o ICMS nessa hipótese? Vou utilizar dois exemplos para visualizarmos essa situação.
EXEMPLO1: RINALDO após morar 3 anos em Buenos Aires, na Argentina, resolve retornar ao Brasil e tentar nova sorte na capital Brasília. Decidiu que não esperaria as passagens aéreas baixarem os preços e comprou uma passagem de ônibus partindo de Buenos Aires com destino final Brasília.
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➢ Perceba que nessa situação o serviço de transporte iniciou no exterior e finalizou no território brasileiro. Assim, incide ICMS nessa prestação de serviço.
EXEMPLO2: Após chegar em Brasília, RINALDO contratou uma empresa especializada em mudanças mobiliárias para transportar todos os móveis da sua antiga casa para Córdoba, na Argentina, visto que ele vendeu seus bens para um amigo residente nessa outra cidade da Argentina.
➢ Nesse exemplo, mesmo o serviço acontecendo no exterior (Buenos Aires-Córdoba) o RINALDO foi o tomador do serviço, ou seja, foi beneficiado por essa prestação de serviço. Assim, incide o ICMS também nessa operação.
Ressalta-se que esses dois exemplos se aplicam também para serviços de comunicação. Além disso, saliento que você entenderá melhor daqui a pouco quando analisarmos o sujeito passivo (segura ai essa informação!rs), pois no nosso exemplo 2 a incidência do ICMS só é possível porque o RINALDO está domiciliado em Brasília (território brasileiro) e por ser o destinatário do serviço realizado.
Na sequência vamos analisar os serviços de comunicação: Art. 2° O imposto incide sobre:
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
A Lei Kandir informa que se o serviço de comunicação for oneroso ele será tributado pelo ICMS. Basta lembrar das TV’s por assinatura em que o telespectador paga mensalmente para assisti-las. No entanto, se o serviço de comunicação for não oneroso (for, portanto, gratuito) não haverá cobrança do ICMS. Nesse caso, lembre-se dos canais abertos de televisão em que o telespectador não paga nada para poder assisti-los.
As próximas duas situações tratam do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços. Nessas situações devemos ficar atentos à possibilidade de tributação do ISS.
Atenção
!!
Essa prova é para Auditor Fiscal Municipal. Lembre-se que o principal
imposto dos municípios é o ISS. Se o edital está cobrando a Lei Kandir,
é muito provável que seja cobrado o entendimento da tributação da
prestação de serviços com fornecimento de mercadorias.
Art. 2° O imposto incide sobre:
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
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Nessa situação, se uma mercadoria for fornecida juntamente com um serviço e esse serviço não estiver compreendido na competência tributária dos Municípios, haverá somente a tributação pelo ICMS sobre o valor total da operação.
Nesse caso, vai incidir o ICMS sobre tudo (Mercadoria +Serviço).
Vamos conferir a próxima previsão com relação ao fornecimento de mercadorias com prestação de serviços.
Art. 2° O imposto incide sobre:
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
Nessa situação, a Lei Kandir “jogou a responsabilidade” para a Lei Complementar relativa ao ISS. Assim, é a Lei Complementar do ISS (LC 116/03) que sujeitará a mercadoria que foi fornecida junto com a prestação de serviço à incidência do ICMS.
Mas como saberemos quais serviços estão compreendidos na competência tributária dos Municípios? Antes de informar como saber quais são esses serviços, devemos lembrar que essa competência tributária se refere à instituição do Imposto Sobre Serviços (ISS). É importante lembrarmos que, conforme a CF compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza definidos em Lei Complementar, não compreendidos no art. 155, II (serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação). Resumindo, os serviços que serão tributados pelo ISS serão definidos em Lei Complementar.
Diante disso, é interessante saber que se o serviço estiver definido na Lei Complementar 116/03, mesmo que utilize materiais, será tributado integralmente pelo ISS. Essa é a regra geral. Entretanto, a própria Lei Complementar estabeleceu algumas exceções nas quais os materiais serão tributados com ICMS e os
serviços com o ISS.
Vamos aproveitar e conhecer esses serviços em que os materiais empregados são tributados pelo ICMS. 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos
serviços, que fica sujeito ao ICMS).
14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).
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14.03 – Recondicionamento de motores (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS). 17.11 – Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica
sujeito ao ICMS).
EXEMPLO¹: Empresa de construção civil “CONSTRUIR” foi contratada para a construção de uma casa residencial. Além de realizar obras, a empresa produz o cimento que utiliza no seu estabelecimento e manda para as obras que está realizando.
➢ Assim, incidirá o ICMS sobre o cimento e o ISS sobre o valor do serviço de construção.
EXEMPLO²: A empresa de construção civil “CONSTRUIR” foi contratada para construir o maior shopping center da cidade de Goiânia. Considerando o tamanho do empreendimento resolveu levar para o local da obra seu maquinário que produz o cimento que será utilizado na obra.
➢ Assim, não incidirá o ICMS sobre o cimento. Como o cimento foi produzido no próprio local da obra incidirá o ISS sobre o material e o serviço de construção.
EXEMPLO³: Mévio tinha um carro antigo, ano 1985, que usava trabalhar em suas viagens como representante comercial. O carro de Mévio começou a apresentar uma série de problemas. Com receio de continuar viajando nesse veículo, ele levou o carro para a oficina “AUTO MECÂNICA SEM PROBLEMA”. Após a realização da inspeção veicular, foi constatado que seria necessário recondicionar o veículo do motor e trocar peças acessórias.
➢ Assim, incidirá o ICMS sobre peças e partes empregadas e o serviço de recondicionamento de motores será tributado pelo ISS.
EXEMPLO4: Tício foi aprovado no concurso para Auditor Fiscal. Para comemorar sua aprovação no tão sonhado cargo, contratou uma empresa para organizar a festa de comemoração. Tício deixou bem claro que queria as melhores comidas e bebidas, pois queria que todos os seus amigos e familiares pudessem comemorar da melhor maneira sua conquista.
➢ Assim, incidirá o ICMS sobre as comidas e as bebidas e o serviço de organização da festa será tributado pelo ISS.
Na sequência apresentarei outros serviços previstos na Lei Complementar 116/03 que merecem nossa atenção, visto que há possibilidade de ocorrer a incidência do ICMS.
Temos 3 tipos de serviços onde há o emprego de material. Entretanto, nessas 3 situações a tributação pelo ICMS é diferente dos casos anteriores. Nos casos anteriores, vimos que incidiria o ICMS sobre o material fornecido e ISS pelo serviço prestado. Então, nas 3 situações seguintes poderá ocorrer a tributação total pelo ICMS ou a tributação pelo ISS. O que vai definir por qual imposto (ICMS ou ISS) será tributado é a forma do fornecimento do material empregado.
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Se o material for fornecido pelo tomador do serviço a tributação será total pelo serviço prestado. No entanto, se o material for fornecido pelo próprio contratado para a prestação do serviço, incidirá o ICMS sobre o valor total (material fornecido + serviço)
7.06 – Colocação e instalação de tapetes, carpetes, assoalhos, cortinas, revestimentos de parede, vidros, divisórias, placas de gesso e congêneres, com material fornecido pelo tomador do serviço.
14.09 – Alfaiataria e costura, quando o material for fornecido pelo usuário final, exceto Aviamento 39.01 - Serviços de ourivesaria e lapidação (quando o material for fornecido pelo tomador do serviço)
Assim, para esses 3 serviços podemos dividir da seguinte maneira: 1) Tomador forneceu o material:
➔ Incide ISS sobre o valor do serviço. 2) Contratado forneceu o material: ➔ Incide ICMS sobre o valor total.
O serviço de hospedagem também merece destaque com relação à possibilidade de tributação do ICMS. Na verdade, a possibilidade de tributação pelo ICMS ocorre sobre o fornecimento de alimentação durante uma hospedagem.
9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços)
Quando a alimentação está inclusa no preço da diária, ocorre a tributação pelo ISS. Entretanto, quando a alimentação não está inclusa no preço da diária, ocorre a tributação pelo ICMS sobre essa alimentação. Para facilitar a aprendizagem, basta lembrarmos que é comum nos hotéis que o café da manha já esteja incluso no valor da diária. Assim, incide ISS sobre esse café da manhã. Agora, quando queremos algo a mais do restaurante, um jantar, por exemplo, incide o ICMS nesse fornecimento de alimentação, visto que o valor da janta não está incluso no preço da diária.
Por fim, quero apresentar duas recentes alterações que ocorreram na lista de serviços da Lei Complementar 116/03 que específica quais os serviços que estão sujeitos à tributação do ISS.
1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas
prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 2011, sujeita ao ICMS)
13.05 - Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior
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circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS.
A primeira delas só reforça nosso conhecimento sobre a incidência do ICMS sobre os serviços de comunicação, afirmando que a distribuição de conteúdo pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, é tributada pelo ICMS. Aqui o ponto chave é saber que a lei nº12.485/2011 trata dos serviços de TV por assinatura.
A segunda alteração teve como finalidade por fim a um conflito que existia sobre qual imposto incidiria sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Antes não havia essa exceção na redação do item 13.05. Assim, em 2016 a LC 116/03 foi alterada para prever a possibilidade de tributação pelo ICMS. Para que você compreenda melhor, trago o julgado do STF que foi a motivação para essa alteração.
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE AMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex num), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS” (ADI nº 4389 MC/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, De 25-5-2011).
O que você precisa ficar atento é com relação a destinação, tenha em mente o seguinte:
INCIDE ICMS → impresso gráfico for produzido com a finalidade de comercialização, mesmo que tenha sido feito sob encomenda.
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Esquematizando: ICMS x ISS“Professor, pode consolidar esses serviços da LC 116/03 que eu preciso ficar atento?” Claro que sim, vou consolidar no quadro abaixo:
Lista de serviços com possibilidade de tributação do ICMS
1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas
prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS)
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local
da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
7.06 – Colocação e instalação de tapetes, carpetes, assoalhos, cortinas, revestimentos de parede, vidros, divisórias, placas de gesso e congêneres, com material fornecido pelo tomador do serviço.
9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços)
13.05 - Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior
Material + Serviço
Não Definido na Lc
116/03 ICMS sobre tudo
Definido na LC
116/03 ISS sobre tudo
Definido na LC 116/03 como
Exceção
ICMS sobre material
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circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS.
14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).
14.03 – Recondicionamento de motores (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS). 14.09 – Alfaiataria e costura, quando o material for fornecido pelo usuário final, exceto Aviamento.
17.11 – Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica
sujeito ao ICMS).
39.01 - Serviços de ourivesaria e lapidação (quando o material for fornecido pelo tomador do serviço)
Vamos aproveitar para conferir como cai em prova: (FCC – SEFIN/Teresina – 2016)
Luis de Camões, residente em Teresina/PI, possui, no Município, uma empresa de serviços gerais, não optante pelo regime tributário do Simples Nacional (Lei Complementar n.º 123/2006), que realiza diversas atividades plenamente identificáveis. A empresa faz (I) conserto de eletrodomésticos, (II) fornece pizza e refrigerantes no sistema “disque e entrego” e (III) faz pequenas obras civis.
Conforme o disposto na LC n.º 3.606/2006, no que se refere ao ISS, a atividade da empresa é tributada a) segregadamente adotando-se para cada atividade a correspondente base de cálculo e alíquota, sendo que, na atividade de fornecer pizzas e bebidas, o valor dos alimentos e das bebidas deve ser deduzido do valor do preço do serviço, desde que devidamente comprovado com nota fiscal de mercadoria específica, para fins de determinação da base de cálculo do ISS.
b) englobadamente e a base de cálculo do ISS será o valor da receita bruta, sem nenhum desconto ou dedução. c) com aplicação de base de cálculo e alíquota específica para cada atividade, exceto no que se refere ao fornecimento de pizza e refrigerante no sistema “disque e entrego”, que não estão sujeitos ao imposto. d) segregadamente com base de cálculo e alíquota distintas para cada atividade, sendo que, na atividade de pequenas reformas civis, o valor das subempreitadas deve ser deduzido da base de cálculo do imposto. e) normalmente sendo que, na atividade de conserto de eletrodomésticos, o valor das peças utilizadas em garantia será estimado pelo preço corrente no mercado, para fins de composição da base de cálculo do imposto.
RESOLUÇÃO:
a) segregadamente adotando-se para cada atividade a correspondente base de cálculo e alíquota, sendo que, na atividade de fornecer pizzas e bebidas, o valor dos alimentos e das bebidas deve ser deduzido do valor do preço do serviço, desde que devidamente comprovado com nota fiscal de mercadoria específica, para fins de determinação da base de cálculo do ISS.
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ERRADO. Os alimentos e as bebidas são tributados pelo ICMS, incluindo o serviço de entrega.
“Art. 2°, da Lei Kandir, O ICMS incide sobre: operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;”
b) englobadamente e a base de cálculo do ISS será o valor da receita bruta, sem nenhum desconto ou dedução.
ERRADO. Além do fornecimento de pizza e refrigerantes no sistema “disque e entrego” que é tributado pelo ICMS, as peças utilizadas na atividade de conserto de eletrodomésticos é tributada pelo ICMS.
“14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).”
c) com aplicação de base de cálculo e alíquota específica para cada atividade, exceto no que se refere ao fornecimento de pizza e refrigerante no sistema “disque e entrego”, que não estão sujeitos ao imposto. CORRETO. Fornecimento de pizza e refrigerantes no sistema “disque e entrego” é tributado pelo ICMS.
d) segregadamente com base de cálculo e alíquota distintas para cada atividade, sendo que, na atividade de pequenas reformas civis, o valor das subempreitadas deve ser deduzido da base de cálculo do imposto.
ERRADO. Não há previsão de dedução do valor da subempreitada. Ocorre a previsão da tributação o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, pelo ICMS.
“7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”
e) normalmente sendo que, na atividade de conserto de eletrodomésticos, o valor das peças utilizadas em
garantia será estimado pelo preço corrente no mercado, para fins de composição da base de cálculo do imposto.
ERRADO. Fornecimento de pizza e refrigerantes no sistema “disque e entrego” é tributado pelo ICMS e as peças utilizadas são tributadas pelo ICMS.
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(FCC – SEFAZ/GO2018)Dr. Diogo, titular de escritório de consultoria em matéria tributária, foi indagado por quatro clientes seus, a respeito da tributação do ISSQN e do ICMS, pois queriam saber como deveriam tributar corretamente as atividades que pretendiam desenvolver. Dr. Diogo respondeu para
I. Alícia, dentista, que os serviços odontológicos prestados serão tributados pelo ISSQN, enquanto que o material aplicado será tributado pelo ICMS, desde que esse material representasse mais de 50% do valor cobrado do paciente.
II. Renato, proprietário de hotel, que o valor da alimentação fornecida, se incluída no valor da diária, estará sujeita ao ISSQN, mas, se excluída do valor da diária, estará sujeita ao ICMS.
III. Carlos, proprietário de um estabelecimento que tem por atividade a reprografia de documentos, que, no caso de elaboração de fotocópias, o ISSQN incidirá somente sobre 2/3 do valor cobrado do cliente, enquanto que o ICMS incidirá apenas sobre 1/3 do valor cobrado.
IV. Andrea, proprietária de um laboratório de próteses dentárias confeccionadas sob encomenda, que, se a prótese tiver finalidade meramente estética, e não plástica reparadora, tanto os serviços prestados como os materiais utilizados na sua confecção serão tributados pelo ICMS.
Está correto o que Dr. Diogo respondeu APENAS em a) I e III.
b) I e IV. c) II. d) II e IV. e) III.
I. Alícia, dentista, que os serviços odontológicos prestados serão tributados pelo ISSQN, enquanto que o material aplicado será tributado pelo ICMS, desde que esse material representasse mais de 50% do valor cobrado do paciente.
ERRADO. Nos serviços odontológicos, não há ressalva na lista de serviços da LC 116/03 (4.12 – Odontologia) do material fornecido ser tributado pelo ICMS. Logo, ocorre a incidência do ISS sobre o valor total da operação. II. Renato, proprietário de hotel, que o valor da alimentação fornecida, se incluída no valor da diária, estará sujeita ao ISSQN, mas, se excluída do valor da diária, estará sujeita ao ICMS.
CORRETO. Conforme item 9.01 da lista de serviços da LC 116/03 o valor da alimentação, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços (ISS). Caso o valor da alimentação não esteja incluso no valor da diária, ocorrerá a incidência do ICMS.
“9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços)’
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III. Carlos, proprietário de um estabelecimento que tem por atividade a reprografia de documentos, que, no caso de elaboração de fotocópias, o ISSQN incidirá somente sobre 2/3 do valor cobrado do cliente, enquanto que o ICMS incidirá apenas sobre 1/3 do valor cobrado.
ERRADO. Primeiro, perceba que não tratamos sobre os serviços de reprografia. Logo, não há incidência do ICMS sobre o fornecimento de material. Abaixo reproduzo o item da lista de serviços da LC 116/03 para que você perceba que não há ressalva com relação a incidência de ICMS sobre o material empregado na prestação do serviço.
13.04 – Reprografia, microfilmagem e digitalização.
IV. Andrea, proprietária de um laboratório de próteses dentárias confeccionadas sob encomenda, que, se a prótese tiver finalidade meramente estética, e não plástica reparadora, tanto os serviços prestados como os materiais utilizados na sua confecção serão tributados pelo ICMS
ERRADO. Primeiro, perceba que não tratamos sobre os serviços de próteses dentárias. Logo, não há incidência do ICMS sobre o fornecimento de material. Abaixo reproduzo o item da lista de serviços da LC 116/03 para que você perceba que não há ressalva com relação a incidência de ICMS sobre o material empregado na prestação do serviço.
“4.14 – Próteses sob encomenda. “ Resposta: C
Atenção
!!
apresentadas. Por isso, fique atento às exceções apresentadas!
Acredito que será cobrado uma questão no estilo das duas questões
Adiante, vamos analisar outras situações em que o ICMS incide TAMBÉM, conforme disposto na Lei Kandir. Apresentarei cada situação e na sequência comentarei os detalhes mais importantes.
Art. 2° , § 1º O imposto incide também:
I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;
Hipótese de incidência relativa à incidência do ICMS na importação prevista na Constituição Federal.
Art. 155 § 2.º IX, da CF – incidirá (o ICMS) também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda
que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;
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Note que NÃO importa se é pessoa física ou jurídica, importou vai pagar ICMS. Outro ponto que merece destaque é o local para onde o ICMS deve ser recolhido. Conforme a CF o ICMS é devido ao estado do estabelecimento da pessoa jurídica ou domicílio da pessoa física. Assim, não importa se o tablet que você importou da China desembarcou no porto de Santos-SP, o ICMS será devido ao estado onde você é domiciliado.
“A regra é clara: se importar, tem que pagar!”
EXEMPLO¹: Juvenal, morador de Tabatinga-AM, importou um celular de um vendedor chinês por meio do Porto de Suape-PE.
➢ O ICMS é devido ao Estado do Amazonas no qual está situado o domicílio do destinatário.
EXEMPLO²: A cervejaria DABOA, que fabrica cervejas na cidade de Goiânia-GO, comprou uma máquina importada dos Estados Unidos para utilizar na produção das cervejas. A máquina, que foi transportada via navio, desembarcou no porto do Rio de Janeiro e foi enviada para a cidade Goiânia.
➢ O ICMS é devido para ao Estado de Goiás no qual está situado o estabelecimento do destinatário da máquina.
Prosseguindo,
Art. 2° , § 1º O imposto incide também:
II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
Conforme adiantamos, é possível a incidência do ICMS nos serviços prestados no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior. Lembrando que está incluso os serviços de transporte e comunicação.
Vamos conferir o último caso, Art. 2° , § 1º O imposto incide também:
III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
Situação que complementa disposição da CF/88 no que se refere às operações com petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais. A CF estabeleceu que não incidiria o ICMS quando ocorresse a saída desses produtos para outros estados.
Analisando a CF e a Lei Kandir percebe-se a intenção de privilegiar o estado onde ocorra o consumo relativo a esses bens, destinando o ICMS para esse local.
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EXEMPLO: Distribuidora de combustível do Estado de São Paulo revende gasolina para outra distribuidora de combustíveis localizada no Distrito Federal que comercializará esse combustível para empresas de transporte rodoviário no Estado da Bahia.
➢ 1º situação: saída do combustível da distribuidora paulista para distribuidora do Distrito Federal: → Não incidirá o ICMS por expressa disposição constitucional.
Art. 155 § 2.º, X - não incidirá ICMS:
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;
➢ 2º situação: entrada do combustível no Distrito Federal:
→ Não incidirá o ICMS porque não se encontra na hipótese de incidência, visto que a lei informa que só incide se o combustível for não destinado à comercialização ou à industrialização, no caso a entrada do combustível era para posterior comercialização.
➢ 3º situação: saída do combustível da distribuidora do Distrito Federal para as empresas de transporte rodoviário localizadas no Estado da Bahia:
→ Não incidirá o ICMS por expressa disposição constitucional.
Art. 155 § 2.º, X - não incidirá ICMS:
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;
➢ 4º situação: entrada do combustível nas empresas de transporte rodoviário localizadas no Estado da BAHIA.
→ Incide ICMS conforme previsto na Lei Kandir.
É interessante observar que na saída interestadual não incide ICMS por expressa previsão constitucional, ou seja, uma imunidade.
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Vamos esquematizar para facilitar a memorização:
Entretanto, na entrada interestadual de petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica, devemos analisar a finalidade dos referidos bens. Se for para uso ou consumo incidirá regularmente o ICMS. Se for para industrialização ou comercialização não incidirá o ICMS.
Esquematizando:
Saída interestadual
de energia/petróleo
Comercialização
Não incide ICMS
Industrialização
Não incide ICMS
Uso/consumo
Não incide ICMS
Entrada de
energia/petróleo
Comercialização
Não incide ICMS
Industrialização
Não incide ICMS
Uso/consumo
Incide ICMS
Incidência do ICMS
Circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares Transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas,
bens, mercadorias ou valores
Serviços(onerosos) de comunicação, por qualquer meio, Fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não
compreendidos na competência tributária dos Municípios Fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao
imposto sobre serviços(sujeitar à incidência do imposto estadual)
Incide TAMBÉM
Entrada de mercadoria ou bem importados do exterior Serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no
exterior
Entradano território deste Estado, de petróleo/energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização,
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Por fim, é importante conhecermos um conceito que privilegia a essência sobre a forma. Para a lei não importa a natureza jurídica da operação para que seja caracterizado o fato gerador. Assim, não importa o negócio jurídico que foi celebrado, se tiver ocorrido uma circulação de mercadoria, por exemplo, ocorrerá o fato gerador do ICMS, visto que esse é motivo do fato gerador.
§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.
(FCC – SEFAZ/PE – 2014 - Adaptada) Julgue o item a seguir:
A Fábrica de Embutidos Paulo Diniz, de Pesqueira − Pernambuco, doou um lote de linguiça para entidade beneficente do município. Não incide ICMS nessa operação, visto que foi uma doação.
RESOLUÇÃO: O ICMS incide regularmente nessa operação. É importante perceber que o imposto incide na operação de circulação de mercadorias, e não necessariamente na alienação onerosa. A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação. Portanto, a simples doação configura fato gerador e torna a operação sujeita à incidência do ICMS.
Resposta: Errada (MPE/SC – 2013)
No ordenamento jurídico-tributário o ICMS incide, entre outras hipóteses, sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a finalidade da importação.
RESOLUÇÃO: Exatamente, a incidência do ICMS na importação é um dos principais assuntos cobrados em provas. Fique ligado!!!
“Art. 2° , § 1º O imposto incide também:
I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade”
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NÃO INCIDÊNCIA
Após estudarmos os casos de incidência do ICMS, vamos passar a estudar os casos de não incidência previstos na Lei Kandir.
Assim, vamos analisar os casos nos quais não incide ICMS.
A primeira situação se refere às operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão. Vamos conferir:
Art. 3º O imposto não incide sobre:
I - operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;
Trata-se de hipótese de não incidência que decorre da CF, que imunizou as operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão. A CF proibiu a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios de instituírem impostos sobre esses produtos. Como consequência não é possível tributá-los pelo ICMS.
Art. 150, CF/88- Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
Ademais, é importante estarmos atualizados com a Jurisprudência do STF com relação aos livros eletrônicos. Vamos perceber que com a evolução das tecnologias a interpretação da lei precisou ser atualizada para se alinhar com a realidade atual. Como sabemos, os livros eletrônicos são uma realidade nos dias atuais. E ai, a não incidência do ICMS abrange os livros eletrônicos ou é restrita aos livros físicos? Para responder essa pergunta vamos conferir a tese do julgado RE 330817 do STF:
A imunidade tributária constante do artigo 150, VI, “d”, da Constituição Federal, aplica-se ao livro eletrônico (e-book), inclusive aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo.
Para que você perceba a implicação da tecnologia na evolução da interpretação das nossas leis, saiba que o ministro do STF, Marco Aurélio, no julgamento dessa ação, argumentou que o artigo 150, inciso VI, “d”, da Constituição Federal deve ser interpretado de acordo com os avanços tecnológicos ocorridos desde sua promulgação, em 1988.
Agora, quero chamar sua atenção ao fato de que não está incluso na hipótese da não incidência os livros em branco ou simplesmente pautados, ainda que gravados por meio eletrônico, bem como os utilizados para
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escrituração de qualquer natureza, agendas e similares. Dessa maneira, o ICMS incide regularmente sobre esses produtos.
Prosseguindo, mais uma vez vamos tratar das operações e prestações destinadas ao exterior. Art. 3º O imposto não incide sobre:
II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;
Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:
I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa; II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.
Outra h
ipótese de não incidência decorre da CF
que imunizou as operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços, com relação ao ICMS.Art. 155 § 2.º X, CF/88 - não incidirá ICMS:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto
cobrado nas operações e prestações anteriores;
A novidade da Lei Kandir foi equiparar à exportação as saídas de mercadoria para outros estabelecimentos que façam parte da “rota” de exportação. É importante ressaltar que a finalidade desse deslocamento entre estabelecimentos deve ter como finalidade a exportação das mercadorias. Assim, observa-se mais uma vez que as operações e prestações destinadas ao exterior recebem um tratamento privilegiado. Nesse caso, o legislador aplicou uma lógica coerente, visto que, se a CF imunizou as operações e prestações de exportação, não faria sentido cobrar o ICMS das atividades que tornam possível a realização da exportação. Tenha em mente que a finalidade é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional.
Imagine um produtor rural do Estado do Mato Grosso que exporta soja para a Europa e faz essa operação por meio de navio saindo do porto de Santos. Você pode imaginar que o custo do frete relativo ao transporte da soja até o porto é incluso no preço da mercadoria. Então, seguindo a ideia de não exportar impostos, a legislação estabelece que não incide ICMS nesse transporte porque a prestação tem um fim específico de exportação. Dessa maneira, o valor do produto exportado não é majorado pela incidência do ICMS na prestação do serviço de transporte com fim específico de exportação.
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Art. 3º O imposto não incide sobre:III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;
Mais uma situação de não incidência que está de acordo com a CF/88 com relação ao ICMS nas operações com energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização.
Art. 155 § 2.º, X, CF/88 - não incidirá ICMS:
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;
Ressalto que as 04 situações em que a CF/88 estabelece que não incide o ICMS são transcritas pela Lei Kandir.
Vamos conferir as outras duas situações: Art. 3º O imposto não incide sobre:
IV - operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial;
De forma sucinta e objetiva, podemos esquematizar essa situação da seguinte maneira: ➢ Ouro (joia, anel, cordão, etc.) →Incide ICMS;
➢ Ouro (ativo financeiro ou instrumento cambial) → Não incide ICMS (incide IOF).
Logo, se você compra uma joia de ouro, ocorre a tributação pelo ICMS, pois ela é uma mercadoria.
“Professor, o que seria o ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial?” Excelente pergunta. Vamos aproveita-la para ter uma noção sobre esse assunto.
O ouro é considerado ativo financeiro ou instrumento cambial quando é negociado para especulação e/ou reserva financeira. Ademais, a Lei nº 7.766, de 11 de maio de 1989 nos fornece uma definição para o ouro ativo financeiro ou instrumento cambial. Vamos conferi-la:
Art. 1º, Lei 7.766- O ouro em qualquer estado de pureza, em bruto ou refinado, quando destinado ao
mercado financeiro ou à execução da política cambial do País, em operações realizadas com a
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autorizadas pelo Banco Central do Brasil, será desde a extração, inclusive, considerado ativo
financeiro ou instrumento cambial.
A próxima situação se refere mais uma vez ao possível conflito entre o ICMS e o ISS. Já tratamos desse assunto e sugiro que se atente ao esquema proposto.
Art. 3º O imposto não incide sobre:
V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;
A partir de agora vamos tratar das situações de não incidência que surgem pela primeira vez com a edição da Lei Kandir.
Vamos ao primeiro caso: Art. 3º O imposto não incide sobre:
VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;
O negócio jurídico que origina a incidência do ICMS é a circulação de mercadorias. Assim, precisamos entender a natureza jurídica do que seria um estabelecimento para saber se poderia ser considerado uma mercadoria capaz de ensejar a cobrança do ICMS. Nesse momento, permita-me utilizar de um dispositivo do código civil que define o que seria estabelecimento:
De acordo com o art. 1.142 do Código Civil “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.
Perceba, então, que o estabelecimento não pode ser equiparado a uma mercadoria visto que ele engloba todos os bens necessários à consecução dos negócios empresariais. Dessa forma, note que a transferência de propriedade do estabelecimento remete a uma operação societária.
Resumindo o que foi exposto, a Lei Kandir para dirimir possíveis dúvidas quanto à incidência do ICMS em operações societárias estabeleceu que não incidiria ICMS na transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.
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EXEMPLO: CLODOALDO, proprietário da sorveteria “GELADINHA” localizada na beira mar de Fortaleza, após 02 anos de negócios intensos e uma boa clientela, veio ROSSICLEA e inaugurou uma nova sorveteria ao lado da “GELADINHA”. CLODOALDO ficou preocupado com o seu negócio e cogitou tentar adquirir o estabelecimento da ROSSICLEA. No entanto, estava preocupado com a possível tributação pelo ICMS visto que ele pretendia adquirir inclusive os sorvetes que já estavam em estoque.
➢ Nesse caso, CLODOALDO poderá ficar tranquilo pois quando ocorre a transferência da propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie não ocorre a incidência do ICMS.
Art. 3º O imposto não incide sobre:
VII - operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;
Primeiro vamos esclarecer o que é uma alienação fiduciária em garantia. Em resumo, é a transferência da propriedade do bem pelo devedor ao seu credor para garantir o seu crédito, ou seja, garantir que caso a dívida não seja quitada o bem dado em garantia será transferido ao credor.
Para facilitar o aprendizado imagine que você quer comprar um carro e recorre a um banco, pois não tem todo o dinheiro para poder realizar a compra. Assim, você pega uma quantia emprestada e dá ao banco como garantia o próprio veículo. Quando me refiro dar ao banco o próprio carro, significa que a propriedade do carro será transferida para o banco, mas o carro continuará em sua posse. Com isso, temos dois sujeitos na operação, o possuidor direto (pessoa que está em posse do carro) e o possuidor indireto (pessoa que está com a propriedade do carro). Na hipótese de você não pagar o carro, o banco “tomará” seu carro consolidando a propriedade do carro, visto que o veículo foi colocado como garantia da dívida.
Após essa breve explicação do que seria uma alienação em garantia, podemos continuar nossa análise da Lei Kandir. Em síntese, a lei nos informa que na operação de transferência da propriedade do carro para o credor (o banco na explicação acima) não incide ICMS, além disso, caso o devedor (você, no exemplo) não pague o empréstimo, não incidirá também o ICMS quando o banco “tomar’ o carro e consolidar a propriedade. Art. 3º O imposto não incide sobre:
VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;
Provavelmente você deve estar lembrando-se do arrendamento mercantil tratado na matéria de contabilidade. Para nossa finalidade, não entraremos nos detalhes específicos dessa operação.
Entretanto, o que é necessário saber para fins da nossa matéria e principalmente para resolução das questões de legislação tributária é que o arrendamento mercantil (leasing) é divido em 2 tipos: o financeiro e operacional. O arrendamento financeiro é similar a um financiamento onde você vai pagando regularmente um
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valor considerável do bem, mas você não tem a propriedade. Para adquirir a propriedade você precisa pagar um valor residual ao final do contrato, ou seja, você praticamente pagou o valor do bem, mas para ser seu definitivamente ainda é preciso pagar um pouco mais. É justamente nessa hipótese de compra ao final do contrato que incide o ICMS. O arrendamento operacional é bem parecido com um aluguel. Nele você utiliza o bem durante o período do contrato, mas tem que devolvê-lo no final.
Note que, em regra, não incide o ICMS em nenhum dos dois tipos de arrendamento mercantil. A única possibilidade de ocorrer é no caso do arrendamento mercantil financeiro caso o arrendatário adquira a propriedade, pagando o valor residual.
Exemplo: Utilizaremos uma questão cobrada pela FCC. Em 30/11/2017, a Cia. Segura adquiriu um caminhão por meio de um contrato de arrendamento mercantil. O contrato estabelecia o pagamento de 36 prestações mensais, iguais e consecutivas no valor de R$ 8.000,00 cada, vencendo a primeira prestação em 31/12/2017. O valor presente das prestações, na data de início do contrato, era R$ 245.000,00 (igual ao valor justo do caminhão nessa data) e a taxa de juros implícita na operação era 0,9% ao mês. A vida útil estimada do caminhão na data de aquisição foi 6 anos e o valor residual estimado pela empresa foi R$ 29.000,00. A empresa adota o método das quotas constantes para a despesa de depreciação e pretende ficar com o caminhão no final do prazo do arrendamento.
➢ Lembram desse tipo de questão? Então, trouxe essa questão da FCC apenas para expor que nessa operação não incide ICMS. Entretanto, ao final do contrato se a Cia. Segura quiser adquirir a propriedade do caminhão incidirá regularmente o ICMS.
Art. 3º O imposto não incide sobre:
IX - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras.
Inicialmente, informo que bens salvados de sinistros são aqueles acobertados por contrato de seguro. O exemplo mais comum é o automóvel na qual anualmente as pessoas renovam seus seguros. É com relação a esses bens que a Lei Kandir estabelece que não incide o ICMS na transferência para companhias seguradoras. Entenda que essa transferência ocorre quando acontece algum tipo de acidente, incêndio ou evento que impossibilite a utilização do bem pelo segurado e a seguradora paga o prêmio relativo ao bem, ficando com a sua propriedade.
Além disso, saiba que, após a transferência do bem sinistrado para a seguradora, não incide ICMS sobre uma possível alienação pela seguradora. É comum as seguradoras venderem veículos sinistrados para sucatas, visto que não é mais possível utilizá-lo para nada. A Jurisprudência entende que a alienação de salvados configura atividade integrante das operações de seguros e não tem natureza de circulação de mercadoria para fins de incidência do ICMS. Dessa maneira, foi editada a Súmula Vinculante nº 32.
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Não incidência
livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão Operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo,
quando destinados à industrialização ou à comercialização Operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro
ou instrumento cambial
Mercadorias utilizadas na prestação de serviço sujeitas ao ISS, ressalvadas as hipóteses previstas em lei complementar Transferência de propriedade de estabelecimento industrial,
comercial ou de outra espécie
Alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor Arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem
arrendado ao arrendatário
Transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras
Operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados
semi-elaborados
Equipara-se à exportação: saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:
I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;
