GRANDE DO SUL
VITÓRIA BARONI
TEORIA GERAL DA PROVA: ASPECTOS CONCERNENTES AO ÔNUS DA PROVA DE ACORDO COM O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Ijuí (RS) 2019
VITÓRIA BARONI
TEORIA GERAL DA PROVA: ASPECTOS CONCERNENTES AO ÔNUS DA PROVA DE ACORDO COM O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. César Busnello
Ijuí (RS) 2019
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante todo o meu percurso.
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio incondicional e confiança nas batalhas da jornada acadêmica e da vida.
Ao meu orientador César Busnello, pelo suporte e orientações, guiando-me para um resultado exitoso.
Aos meus colegas do Gabinete do Juiz e da Defensoria Pública de Catuípe/RS, pela ajuda e paciência a mim destinadas.
Enfim, a todos que participaram de uma forma ou de outra para com este momento decisivo em minha vida.
“Só o bem neste mundo é durável, e o bem, politicamente, é todo justiça e liberdade, formas soberanas da autoridade e do direito, da inteligência e do progresso.” Rui Barbosa
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise integral do conteúdo da prova, bem como de sua relevância para a esfera judicial e social. Os estudos realizados deram-se a partir do contexto efetivado com a promulgação da Lei 13.105/2015. Para dar início ao plano proposto, estudou-se a palavra prova, buscou-se examinar suas características, objetivos, finalidades, princípios norteadores, entre outros aspectos. Posteriormente, em avanço à pesquisa, efetuou-se o reconhecimento dos desmembramentos e as aplicações da prova no cenário do processo civil brasileiro, tais como, especialmente, o ônus da prova, seus conceitos com base doutrinária, sua participação no âmbito probatório, sua distribuição e inversão. Realizou-se uma análise dos institutos probatórios a fim de que possa ser visualizada a dimensão da prova para a demanda, mas não somente, tendo em vista que também se verificou a sua valia para com a vida da sociedade, ao passo que foram feitas averiguações acerca da prova como um direito fundamental. Por fim, foi promovida uma investigação a respeito da efetividade jurisdicional propiciada pelos elementos probatórios, a fim de demonstrar a sua importância, em prol dos direitos humanos fundamentais, da segurança jurídica e para a solução do conflito de maneira coerente e satisfatória.
Palavras-Chave: Prova. Lei 13.105/2015. Ônus da Prova. Direito Fundamental. Efetividade Jurisdicional.
The present work of conclusion of course makes an integral analysis of the content of the test, as well as its relevance to the judicial and social sphere. The studies carried out came from the context effected with the promulgation of Law 13,105 / 2015. To initiate the proposed plan, the word proof was studied, it was sought to examine its characteristics, objectives, purposes, guiding principles, among other aspects. Subsequently, in advance of the research, the dismemberments and the applications of the evidence were recognized in the Brazilian civil process scenario, such as, especially, the burden of proof, its concepts with doctrinal basis, its participation in the probative scope, its distribution, inversion, finally. An analysis of the institutes of evidence was carried out in order that the dimension of the evidence for the demand could be visualized, but not only, since its value to the life of the society was also verified, whereas investigations as a fundamental right. Finally, an investigation into the jurisdictional effectiveness of the evidence is advocated in order to demonstrate its importance for fundamental human rights, legal certainty and for the solution of the conflict in a coherent and satisfactory manner.
Keywords: Proof. Law 13.105/2015. Burden of Proof. Fundamental right. Jurisdictional Effectiveness.
INTRODUÇÃO ... 08
1 PARTE GERAL DO DIREITO PROBATÓRIO ... 10
1.1 Conceito de Prova ... 12
1.2 Classificação ... 14
1.3 Objeto da Prova ... 15
1.4 Finalidade da Prova... 17
1.5 Fontes e Meios de Prova ... 20
1.6 Valoração da Prova realizada pelo Julgador ... 22
1.7 Os Princípios Aplicáveis à Prova...26
2 ÔNUS DA PROVA...29
2.1 Procedimento Probatório ... 29
2.1.1 Participação das Partes nas Fases do Procedimento Probatório ... 31
2.2 Conceito de Ônus da Prova ... 32
2.3 Ônus Objetivo e Subjetivo...34
2.4 Ônus da Prova no Código de Processo Civil de 2015... 36
2.5 Distribuição do Ônus da Prova ... 37
2.5.1 Distribuição Legal ... 38
2.5.2 Distribuição Convencional...39
2.5.3 Distribuição realizada pelo Juiz ... 40
2.5.4 Momento da Distribuição...41
2.6 Inversão do Ônus da Prova ... 43
2.7 Iniciativa Probatória do Juiz ... 44
2.8 Do Direito à Prova ... 46
2.9 A Contribuição do Ônus da Prova para a Efetividade Jurisdicional... 48
2.10 Apreciação de Julgados ... 51
CONCLUSÃO...56
INTRODUÇÃO
O trabalho em questão disserta acerca da prova, desde os seus conceitos iniciais, suas propriedades, particularidades e dimensões que envolvem o instituto. Também foi feito um aprofundamento quanto à sua desenvoltura dentro do processo civil brasileiro. Ainda, efetuou-se uma correlação com o instituto da prova e o direito fundamental, bem como analisou-se a efetividade jurisdicional advinda desse organismo. Esse estudo se faz necessário uma vez que com a promulgação da Lei 13.105/2015 a prova passou a ocupar um espaço mais visível para a busca de uma jurisdição congruente e bem-sucedida.
A realização do estudo em apreço utilizou-se de pesquisas bibliográficas e também se aproveitou dos meios eletrônicos, como exemplo das revistas dos tribunais onlines. Frisa-se que a base do trabalho paira na Lei 13.105/2015 – Código de Processo Civil, com uma superficial acareação com o antigo Código (Lei 5.925/1973). Nesse sentido, empenhou-se na coleta de informações a fim de possibilitar a conclusão desse trabalho.
De início, no primeiro capítulo, foi feito um prólogo demonstrando como se procede na iniciação da demanda de acordo com a Nova Lei do CPC/2015, abordando também algumas aparições antigas do instituto da prova, com disposição de confirmar que não se trata de um instituto novo e para fins de introduzir o conteúdo. Posteriormente então, procedeu-se ao estudo minucioso do vocábulo prova, delimitando seu objeto, seu fim, suas fontes e seu meios de manifestação, bem como quais os fundamentos principiológicos correlacionados, a fim de ser possível uma visão ampla do mecanismo, para facilitar a abordagem e entendimento.
No segundo capítulo partiu-se para a análise do ônus da prova. Como de praxe, procedeu-se na sua demarcação por intermédio de conceitos doutrinários, realizou-se o estudo da aparição do ônus de provar inserido no processo civil atual, bem como a participação das partes para com o funcionamento efetivo desse direito. Em prosseguimento, fixou-se as divisões oriundas do instituto, também em conformidade com o Código de Processo Civil de 2015. Quanto à prova, discorreu-se acerca da participação do magistrado para com sua produção, em face da busca de aproximar-se da realidade dos fatos, a fim de propagar a melhor decisão. Por fim, abordou-se quanto ao direito de provar e ao efetivo resultado da prova no contexto jurisdicional e social.
A partir dessa pesquisa verificou-se que a prova apresenta características essenciais para a concretização de direitos e garantias fundamentais, uma vez que possibilita a participação das partes de forma efetiva ao processo, dando-lhe um caráter democrático e cooperativo. Além disso, conduz para uma resposta judicial satisfatória, por intermédio de uma decisão não-arbitrária, ao passo que fornece recursos para o julgador formar o seu convencimento e prolatar a sentença. E, ainda, pelos seus desdobramentos, apresenta relação com a pacificação social, posto que se tem uma decisão coerente e justa quando seus preceitos são sedimentados.
1 PARTE GERAL DO DIREITO PROBATÓRIO
No presente capítulo serão abordadas as particularidades conferidas ao instituto da prova. Para tanto, serão feitos os devidos esclarecimentos teóricos acerca das nomenclaturas e características empregadas no presente trabalho, utilizando-se das previsões encerradas na Lei nº 13.105 de 2015. Também, abordar-se-á acerca das formas de valoração da prova realizada pelo julgador e os princípios aplicáveis à prova.
O Processo Civil Brasileiro tem passado por inúmeras mudanças e a mais recente delas ocorreu com a promulgação da Lei 13.105/2015, com o intitulado Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Desse modo, pela nova redação promulgada, o processo tem início com a provocação da parte, conforme previsão do artigo 2º do CPC/20151, bem como com a demonstração do seu interesse e legitimidade, nos
termos do artigo 17 do mesmo diploma legal2, instigando o juízo afim de ter sua
demanda atendida.
Desse modo, no momento da provocação, a prova tem fundamental relevância a fim de convencer o juízo de que assiste razão à parte na sua reinvindicação. Isso porque, deve-se levar em conta que o juiz da causa não participou dos acontecimentos, bem como não conhece os litigantes, motivo pelo qual a sua decisão basear-se-á no contexto probatório reunido ao feito. Por essa razão, Zulmar Duarte de Oliveira Jr. (2018, p. 211) declara que “as provas são o oxigênio do processo”, tendo em vista que a parte que produzir a prova mais robusta, consequentemente, será melhor sucedida.
Nessa linha, os dizeres de Didier Jr. (2017, p. 47):
No processo jurisdicional, o objetivo principal é a efetivação de um determinado resultado prático favorável a quem tenha razão, que
1 Art. 2o O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as
exceções previstas em lei.
seja produto de uma decisão judicial que se baseie nos fatos suscitados no processo (normalmente pelas partes, mas que, em algumas situações, podem ter sido suscitados pelo próprio magistrado) e postos sob o crivo do contraditório.
Nesse norte, caberá a cada uma das partes contar a sua versão do ocorrido e comprovar suas alegações. Essa comprovação será feita por meio de provas, as quais, portanto, condicionam a atividade jurisdicional. Já dizia Taruffo (2014, p. 15) que “meio de prova é qualquer elemento que possa ser utilizado para estabelecer a verdade dos fatos da causa”.
O instituto de provar não é recente, como se pode ver pelas lições trazidas por Vicente Greco Filho (2000, p. 137), ainda sob amparo do Código de Processo Civil de 1973:
[...] No Direito Romano anterior ao período formulário, as referências ao ônus da prova são escassas, o que significa não só porque o Direito Romano se fundava no princípio do livre convencimento do juiz, cabendo às partes, por sua conta e risco, formular suas afirmações quanto fornecer as provas, mas também porque o juiz era autorizado a não se pronunciar sobre a contenda, quando não suficientemente instruída, pelo sibi non liquere. [...]
Também já era visto nas Ordenações Filipinas criada em 1995 por Filipe I, especificamente no seu Livro III, Título LXIII: “a prova é o farol que deve guiar o juiz nas suas decisões” onde traz disposições acerca da prova e a busca da justiça pelo juiz.
Como depreende-se, a prova desde os primórdios foi base para os julgamentos, por isso buscou-se ao longo do tempo aprimorar esse mecanismo, criando formas de facilitar, simplificar e agilizar a ação judicial, como escreveu Zulmar citando Francisco Verbic (2018, p. 216): “[...] os próprios avanços científicos tendem a permitir um acervo probatório mais extenso e talvez mais fiel”, retratando o cenário do processo civil atualmente, que conta com um arcabouço tecnológico muito avançado e que possibilita ao julgador aproximar-se da verdade dos fatos.
1.1 Conceito de Prova
É de suma importância, antes de adentrar no mérito da funcionalidade da prova no processo civil, compreender o que é entendido por prova, por intermédio dos conceitos doutrinários. Os ensinamentos doutrinários são amplos e diversos na parte da Teoria Geral da Prova, todavia, optou-se por elencar algumas disposições, como se verá a seguir.
Para o doutrinador Humberto Theodoro Júnior (2014, p. 592), o termo prova pode ser analisado por duas concepções, uma originária de efeito/ato de provar algo a alguém e também no sentido de meio utilizado a fim de constituir a verdade, que seriam os tipos de prova manejados para convencer outrem. Dessarte, a prova tem dois sentidos: um objetivo que é “o instrumento ou meio hábil para demonstrar a existência de um fato” e um subjetivo que é “a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como a convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado”.
Já Moreira, citando Eduardo Cambi, (2017, p. 49) descreve da seguinte forma:
Juridicamente, o vocábulo ‘prova’ é plurissignificante, já que pode ser referido a mais de um sentido, aludindo-se ao fato representado, à atividade probatória, ao meio ou fonte de prova ou, ainda, ao resultado do procedimento, isto é, à representação que dele deriva (mais especificamente, à convicção do juiz).
Para mais, Almeida (2013, p. 27) exprime:
Vários são os sentidos atribuídos pela doutrina ao vocábulo prova. Com efeito, o vocábulo prova é utilizado no sentido de: a) instrumentos por meio dos quais são introduzidas no processo informações destinadas à demonstração da ocorrência dos fatos objeto de controvérsia (prova como meio); b) atividade desenvolvida pelas partes e pelo juiz visando à demonstração/verificação da ocorrência dos fatos controversos (prova como atividade); e c) convencimento do juiz, formado a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, sobre a ocorrência dos fatos controversos (prova como resultado).
Nota-se que há uma complexidade ao delimitar um conceito singular, pois há um dissenso entre os doutrinadores. Não obstante, no presente trabalho, analisar-se-á a prova como a forma de ilustrar ao julgador os fatos, fazendo com que o mesmo se aproxime da verdade, tornando possível formar um julgamento mais adjacente a um resultado justo, assim como, no que diz respeito a função sinalizadora que a prova emerge sob as partes, a fim de proporcionar a forma mais adequada de obter o seu direito.
Sem deixar de observar que, apesar dos avanços científicos e tecnológicos, a realidade ainda não pode ser reproduzida, razão pela qual os doutrinadores utilizam-se do termo verossimilhança para traduzir a chegada à verdade relativa.
Deste modo, como no processo a aferição das proposições de fato é realizada com observância de normas jurídicas que condicionam o resultado da busca, para além das regras lógicas e metodológicas, não se tem como alcançar a verdade no processo. O aporte da verdade dos fatos no processo é contingencial, desejada, mas não necessária. Dito às claras e às secas, o processo tem na verossimilhança sua pedra de toque (Vilanova, 2010, p. 281/282).
Nesse seguimento, Calamandrei (199, p. 298) complementa:
[...] assim, no processo, mesmo convencidos de que a sentença final não pode ser mais que um juízo de verossimilitude que não exclua nunca de forma absoluta o erro judicial, ela não tira para que toda estrutura do procedimento deva estar previamente ordenada a fazer o mais profunda e controlada possível a investigação da verdade, de maneira que a distância entre esta e a verossimilitude se reduza ao mínimo. [...]
Denota-se que a prova pode ser vista de várias maneiras dentro do processo. Podendo servir como meio de confirmar as alegações da parte, ou como forma de aproximar-se da verdade dos fatos, posto que os fatos não são reproduzíveis. E também como meio usufruído pelo juiz para formar sua convicção, com o propósito de prolatar uma decisão judicial legítima e coerente.
1.2 Classificação
A prova admite classificações quanto ao objeto (diretas ou indiretas), ao sujeito (pessoal ou real), quanto à forma (oral ou escrita) e quanto à sua preparação (causal ou pré-constituída). A classificação a seguir refere-se a uma diante das inúmeras formas encontradas em diferentes doutrinas, pois como dito por Taruffo (2014, p. 57) “as provas são classificadas de formas diversas, em virtude do ângulo pelo qual são analisadas, ou seja, o ponto de referência histórico, cultural ou jurídico”.
Nessa sequência, provas diretas dizem respeito àquelas ligadas de forma direta ao fato que se pretende demonstrar, trata-se de um contato imediato do juiz com o caso; indiretas estão ligadas a outro fato, não de forma direta que, por meio de induções ou raciocínios, permitem chegar a conclusão desejada, caso em que o juiz tem contato com fato intermediário do cenário. Carnelutti (2001, p. 82/83) arremata:
[...] A diferença entre os dois tipos de prova fundamenta-se na
coincidência ou na divergência do fato a provar (objeto da prova) e
do fato percebido pelo juiz (objeto da percepção da prova); precisamente, a prova indireta apresenta a separação entre o objeto
da prova e o objeto da percepção: o fato submetido à percepção do
juiz não serve senão de meio para o seu reconhecimento.
Em continuidade, a prova pessoal se dá por intermédio do indivíduo, mediante sua atividade de exteriorizar relatos e informações, podendo ser na forma de prova testemunhal ou depoimento pessoal das partes; já a real advém do exame de determinada coisa em si, por exemplo, de inspeção judicial ou perícia feita sob a própria coisa. A forma oral é colhida verbalmente e a escrita é obtida através de documentos, laudos, perícias, entre outros.
Ainda, quanto à sua preparação, classificam-se as provas em a) causais e b) pré-constituídas. Santos (1970, p. 70/71) assim as distingue:
A diferenciação toma por base a finalidade para que realizadas as provas. Diz-se pré-constituídas as provas celebradas para serem eventualmente utilizadas em processo judicial (v.g. instrumento
público ou particular concernente a determinada relação jurídica), não estando aprioristicamente relacionadas com qualquer demanda, enquanto as causais são as produzidas endogenamente no
processo, relacionando-se com a comprovação dos fatos
controvertidos e judicializados.
Para finalizar essa divisão, Zulmar (2018) faz um comentário pertinente quanto às provas eletrônicas, salientando que apesar de estarem em um formato eletrônico, isso não muda a sua categorização e cita, como exemplo, um testemunho gravado em mídia, o qual continuará a representar uma prova testemunhal.
1.3 Objeto da Prova
O artigo 3743 do Código de Processo Civil é claro ao delimitar qual o objeto da
prova perseguido no processo. As provas substanciais para o feito judicial são aquelas controversas, por uma questão bem óbvia: deve ser posto ao crivo do julgador aqueles fatos em que há dissenso entre as partes; há de existir litígio, senão não haveria o porquê de atribuir a um terceiro (Estado/Juiz) o dever de decisão. Nas palavras de Didier Jr. (2017, p. 64) “onde não haja controvérsia quanto aos fatos alegados pelos litigantes, a questão se reduz à mera aplicação do direito. Fatos incontroversos não dependem de prova”.
Além de controverso, deve o fato ser relevante para o processo, “a prova só será produzida se útil e relevante para a solução do litígio” (Sá dos Santos, 2002, p. 57). Devem ser provados somente os fatos que apresentem conexão com a causa e que podem servir para influenciar na convicção do juiz.
Finalmente, a determinação do fato também é imprescindível, como dito por Didier Jr. (2017, p. 64/65):
O fato probando deve ser determinado; ou seja, apresentado com características suficientes que o distingam de outros que se lhes assemelham. O fato deve ser identificado no tempo e no espaço.
3 Art. 374. Não dependem de prova os fatos:
I- notórios;
II- afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III- admitidos no processo como incontroversos;
Dessa regra resulta que o fato indeterminado, ou indefinido, é insuscetível de prova.
Logo, o objeto da prova é o fato probando, desde que seja “controvertido, relevante e determinado” (Didier Jr. 2017, p. 64).
Assim, ainda em observância ao diploma legal do art. 374 do CPC, não devem ser provados os fatos notórios, os afirmados por uma das partes e confessados pela outra, e os em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Fatos notórios são aqueles que são familiares dos indivíduos, os quais não precisam ser provados para serem conhecidos. Didier Jr. citando Juan Montero Aroca (2017, p. 65) manifesta: “consideram-se notórios aqueles fatos cujo conhecimento faz parte da cultura normal própria de um determinado grupo social no momento em que se produz a decisão judicial”. Gonçalves (2018, p. 499) explica que “não é preciso que sejam de conhecimento global, bastando que sejam sabidos pelas pessoas da região”. O reconhecimento da notoriedade de um fato pode se dar de ofício pelo julgador, caso em que não precisará ser provada a sua veracidade. Porém, poderá ser contestado pela outra parte, situação em que deverá ser atestada a notoriedade do fato alegado.
Fatos afirmados por uma das partes e confessados pela outra tratam-se de conjunturas que não apresentam controvérsia, motivo pelo qual dispensam a prova. E fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade, significa que devido à aplicação da presunção sob os fatos alegados, estes dispensam a contraprova. A presunção divide-se em a) presunções legais absolutas (iuris et de iure): caracterizam-se por apresentar extensa semelhança com o fato presumido, tornando-se uma prova absoluta, ou seja, que não admite alegação em contrário; e b) presunções legais relativas (iuris tantum): em que até não haver prova em contrário, o fato é considerado como existente, cabendo ao legislador distribuir o ônus da prova a fim de comprovar o fato apontado.
Qualquer fato pode ser objeto da prova: fatos jurídicos (ex.: contrato) e fatos simples (ex: cor de uma camisa, marca de pneu); fatos positivos (celebração de um casamento) ou negativos (inexistência de ocorrência policial em nome de determinado sujeito).
Para desfecho, é pertinente citar Almeida (2013, p. 49) no que segue:
A norma jurídica relaciona os fatos que descreve a determinadas consequências jurídicas. São os fatos que fazem surgir o direito, assim como são os fatos que impedem o surgimento do direito, o modificam ou o extinguem. Esses fatos é que deverão ser objeto da prova. Nesse contexto, sendo afirmada em juízo a ocorrência dos fatos descritos na norma e requerida a produção da consequência jurídica nela estabelecida, o que se deve demonstrar é a ocorrência dos fatos alegados.
Pelo exposto no presente item, é possível compreender o objeto da prova judiciária, que consiste nos fatos trazidos pelas partes na causa e que são utilizados para fundamentar o pedido, ou a defesa, em busca da convicção do magistrado.
1.4 Finalidade da Prova
Conquanto a ressalva já realizada da importância da prova para o contexto processual, os doutrinadores atribuíram a ela algumas finalidades. Para Didier, Braga e Oliveira (2017, p. 60/61) a finalidade divide-se em três teorias:
Há basicamente três teorias que procuram explicar qual a finalidade da prova: a) a que entende que a finalidade da prova é estabelecer a verdade; b) a que sustenta ser sua finalidade fixar formalmente os fatos postos no processo; c) a que entende que a sua finalidade é produzir o convencimento do juiz, levando-o a alcançar a certeza necessária à sua decisão.
Na primeira e segunda teoria os doutrinadores encontram objeções, tendo em vista que é praticamente inviável reproduzir a verdade na sua integralidade, posto que não é possível reproduzir os fatos. Nas palavras de Sandra Aparecida Sá dos Santos (2002, p. 55):
[...] a prova é verificação. Comumente ao indagarmos sobre como se prova, a resposta é: provam-se os fatos. Mas, certo é que os fatos
não se provam, os fatos existem. O que se prova são as afirmações, estas, sim, podem referir-se aos fatos.
Nesse viés, surge a terceira teoria:
[...] Resignada diante da impossibilidade de alcançar uma verdade absoluta e, ao mesmo tempo, insatisfeita com a solução formal dada pelo legislador para conformar a realidade do processo a uma possível realidade dos fatos, surge a terceira teoria, segundo a qual o objetivo da prova judicial é dar ao juiz suporte suficiente para que possa convencer-se dos fatos discutidos no processo, proferindo a decisão a partir da crença de tê-la alcançado.
Esse pensamento manifesta-se no atual código de processo civil, vez que coloca o juiz como instrutor do processo, tendo o condão de organizar as provas e a partir delas extrair sua decisão. Entretanto, entendem que essa terceira teoria ainda não é suficiente para explicar a finalidade da prova, e vão além, atribuindo à prova uma finalidade mais moderna:
[...] Além de ter por objetivo convencer o juiz acerca das alegações de fato sobre as quais se desenvolve a atividade probatória, a prova também tem por finalidade permitir que as próprias partes se convençam (i) de que efetivamente são titulares das situações jurídicas que, em princípio, pensam ter e (ii) da demonstrabilidade em juízo das alegações de fato subjacentes a tais situações jurídicas.
A quarta teoria traz a ideia de que o juiz não é o único a quem dirigem-se as provas, mesmo que seja ele a decidir o feito, às partes também interessam as provas. Pois bem, a parte ao ingressar com sua demanda e provocar o judiciário deve conhecer das provas que possui a fim de saber qual direito lhe assiste, bem como a parte contrária deve usar de seu arcabouço probatório para refutar os pedidos pleiteados pela outra parte, e se não possuir a prova necessária, poderá saber qual o melhor momento para, quem sabe, um acordo extrajudicial. Nas palavras de Yarshell (2009, p. 68/69):
[...] Tanto o juiz quanto as partes realizam atividade da valoração da prova, embora em contextos e com resultados certamente diversos. Nessa ótica, as partes também julgam e deliberam (ir ou não ir a juízo, resistir a dada pretensão ou dela abrir mão, total ou parcialmente); o que as distingue do juiz é que este julga e decide imperativamente.
Nesse viés, entendem os doutrinadores em análise, que a finalidade da prova não se limita a formar o convencimento do juízo, mas também para determinar quais serão os comportamentos possíveis de serem praticados pelas partes no decorrer do processo. Isso servirá, também, para que aceitem a decisão que vier, uma vez que lhes foi possibilitado intervir e manifestar-se acerca do conteúdo probatório.
Em outro ensaio, depara-se com um reconhecimento da finalidade da prova no aspecto social, devidamente reproduzido por Gomes Filho (1977, p. 18), em que a prova é talhada a uma esfera extraprocessual, ao passo que, sendo o processo de ordem pública, não seria diferente quanto aos seus elementos.
Sobressai no procedimento probatório o seu caráter social, visto que a sua finalidade não está limitada à formação do convencimento do juiz, mas visa preponderantemente à obtenção do consenso do grupo em nome do qual será pronunciada a decisão (...). O magistrado atua em função e no interesse de toda a sociedade, a quem deve prestar contas, para que sejam reconhecidas como válidas as conclusões do procedimento probatório.
Nesse viés, a prova é relevante para toda a sociedade, vez que fornece segurança jurídica às relações sociais, podendo ser mencionados como exemplo: a) o momento em que o juiz fundamenta sua decisão, expurgando quais provas lhe foram convincentes e quais não – em que pese não haver uniformidade nas decisões, cada decisão serve de embasamento para as demais, na forma de jurisprudência ou analogia; b) a seguridade transmitida aos indivíduos de que seus direitos podem vir a ser alcançados através das provas. Como aduz Almeida (2013, p. 86) citando Hernando Devis Echandía:
a administração da justiça seria impossível sem a prova (...). A prova (...) tem um fim extraprocessual muito importante: dar segurança jurídica às relações sociais e comerciais, prevenir e evitar os litígios e delitos, servir de garantia aos direitos subjetivos e aos diversos
status jurídicos.
Não obstante as finalidades trazidas no presente trabalho, há, como é comum às ciências humanas, dissenso doutrinário quanto ao propósito da prova. Porém, utilizar-se-á do entendimento exibido, por ser majoritário e moderno, ao passo que abrange a destinação da prova. Outrossim, mesmo diante desse enquadramento,
entende-se que a prova visa, como fim último, reunir os elementos essenciais para formação da convicção do juiz, restando o mesmo apto para proferir uma decisão justa.
1.5 Fontes e Meios de Prova
De início, é devido distinguir as fontes dos meios de prova. Paolo Tonini (2002, p. 52) assim o faz:
Fonte de prova é tudo aquilo que é idôneo a fornecer resultados relevantes para a decisão do juiz, é fonte, por exemplo, uma pessoa, um documento, ou uma coisa (...). Meio de prova é o instrumento por meio do qual o processo adquire um elemento que serve para a decisão (por exemplo, a prova testemunhal).
Pode-se dizer que a fonte é a origem, de onde se retirará a prova e, para isso, é preciso de um meio para assim o fazer. Nesse sentido, Santiago Sentis Melendo (1979) argumenta que as fontes não devem ser procuradas pelo juiz, e sim pelas partes, as quais ao pleitear um direito na via judicial devem, de antemão, sondar de onde irão apanhar suas fontes para a promoção de suas alegações. Após, levarão ao juiz o meio pelo qual lhes interessa trazer a fonte aos autos, modo este que será analisado pelo julgador, como se verá em item próximo.
À quem recair o dever de provar numa ação judicial são propiciados modos para aproximar-se da verdade dos fatos, devendo ser observados os meios adequados. Em síntese, para Sá (2015, p. 413): “a fonte é a prova em si, ao passo que os meios são os mecanismos para sua obtenção”.
O art. 369 do Código de Processo Civil/20154 é preciso à medida que guia as
partes na produção das provas. O referido diploma legal aduz que podem ser manuseados todos os meios de provas legais, bem como os moralmente legítimos. Por esses dizeres, subtrai-se que podem ser empregados quaisquer meios de prova, sendo categorizados como meios legais os típicos (ex: depoimento pessoal,
4 Art. 369: As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova pericial e inspeção judicial), previstos em lei, por exemplo no art. 212 do Código Civil5, sendo estes meramente exemplificativos. E os atípicos, que diferem
daqueles pois não se encontram no ordenamento jurídico, mas que, embora não conjecturados pelo legislador, não afrontam os princípios constitucionais, podendo ser adotados (ex: prova emprestada, declarações de terceiros e perícia extrajudicial).
Ainda, Santos (2011, p. 89) sinala que:
Por esses meios ou instrumentos, os fatos deverão ser transportados para o processo, seja pela sua reconstrução histórica (narração de testemunhas), ou de sua representação (declaração constitutiva de atos, constante de documentos), ou sua reprodução objetiva (exame da coisa por peritos, ou pelo próprio juiz), ou, ainda, sob outras formas idôneas para atestar a sua existência, ou suficientes para se obter a ideia precisa da sua existência.
Em vista ao já exposto, depreende-se que o legislador acautelou-se das provas ilícitas, proibindo-as. Provas obtidas de forma ilícita são vedadas expressamente em texto constitucional (art. 5º, inciso LVI, CF/886), ou seja, provas
retiradas de circunstâncias desautorizadas (ex: interceptação telefônica clandestina, confissão obtida sob tortura, a prova obtida pela quebra do dever de sigilo imposto ao mediador). A razão dessa vedação se dá pelo fato de que representam afronta a princípios consagrados do direito, os quais serão expostos em outro item.
Zulmar (2018, p. 228) comenta sobre o papel do juiz com relação a observância às provas:
O controle sobre os meios de prova a serem utilizados no processo é realizado pelo juiz, seja no tocante à sua admissibilidade (atendibilidade), seja quanto sua potencial utilidade (eficácia objetiva). No relativo à admissibilidade, ainda que permitidas as provas atípicas, o juiz tem que vedar o ingresso de provas ilícitas,
5 Art. 212: Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:
I- confissão; II- documento; III- testemunha; IV- presunção; V- perícia.
bem como exercer rígido controle sobre a produção de todas as provas (típicas e atípicas).
Assim, mesmo que as partes arrisquem-se em provar os fatos por meios não admissíveis, cabe ao magistrado o cuidado para com o conteúdo probatório. Como referido por Dinamarco (2005, p. 94), “[...] não existe discriminação exaustiva dos possíveis meios de prova, mas sim um limite negativo, eis que vedados os meios moralmente ilegítimos”. Por fim, complementa Antônio Carlos de Araújo Cintra (2008, p. 17):
A legitimidade moral exigida pela lei se manifesta pelo respeito à dignidade humana e pela adequação do meio de prova ao padrão ético vigente, incluindo-se nessa adequação a idoneidade para fundamentar racionalmente os seus resultados.
Nessa perspectiva, o Código de Processo Civil de 2015, com fidelidade à Constituição Federal, atentou-se a delimitar as provas permitidas, sem contudo, definir expressamente quais são as provas, posto que o objetivo não era diminuir as opções, mas impedir que fossem excedidos direitos fundamentais. Desse modo, caberá ao julgador ater-se ao conteúdo probatório, resguardando o processo de provas inúteis e não permitidas.
1.6 Valoração da Prova realizada pelo Julgador
O vínculo do juiz com o processo é de longa data, vez que desde os primórdios visualizava-se a figura de um terceiro que fosse responsável pela solução do litígio. Entretanto, o panorama da representação reservada ao magistrado sofreu profundas alterações, principalmente com a edição da Lei 13.105/2015. Ocorre que o magistrado deixou de ser uma figura passiva e tornou-se ativo no processo judicial, sendo-lhe consagrados poderes de direção, com vistas a tornar a justiça mais efetiva e célere.
Como já explanado, as provas destinam-se tanto para as partes quanto para o juiz, mas o destinatário final é o julgador, ao passo que cabe a este valorar as provas a fim de proferir a sentença.
Para a solução do conflito de interesses que lhe é submetido, o juiz deve estabelecer a verdade sobre os fatos que fundamentam as pretensões das partes. Por essa razão, ao proferir decisão, o juiz deverá definir a eficácia das provas constantes dos autos na formação do seu convencimento sobre a veracidade dos fatos controversos, isto é, proceder à sua valoração. (Almeida, 2014, p. 101).
A valoração da prova foi dividida em três sistemas: a) o do critério positivo ou legal; b) o da livre convicção e c) o da persuasão racional. O sistema da prova legal constitui-se em atrelar o juiz à letra da lei, atribuindo às provas valoração exata, não existindo poder de deliberação. Comumente chamado de sistema de tarifamento das provas, pois cada prova detém a sua valia, sem ser possível fugir dessa atribuição, ou seja, o juiz figura como passivo, cabendo-lhe apenas reconhecer a valoração prevista em lei. Já o sistema da livre convicção é o oposto do primeiro, porque nesse sistema o juiz é livre para apreciar a prova, sem ter que se prender a nenhum dispositivo legal, apenas a sua íntima convicção.
Explica Santos (2011, p. 423):
A convicção decorre não das provas, ou melhor, não só das provas colhidas, mas também do conhecimento pessoal do juiz, das suas impressões pessoais, e à vista destas lhe é lícito repelir qualquer ou todas as demais provas. Além do que não está obrigado a dar os motivos em que funda a sua convicção, nem os que o levaram a condenar ou absolver.
Por último, o sistema da persuasão racional possibilita ao julgador que avalie as provas livremente, porém não de forma discricionária, posto que é subordinado às provas produzidas no feito, estando condicionado a regras jurídicas. Isso não o impede de se valer de sua convicção, mas com o compromisso de observar apenas o que se encontra inserido no processo. Ademais, a diferença crucial para com os demais sistemas é que sua decisão deve ser fundamentada, para que as partes e os interessados compreendam quais foram os critérios e a valoração atribuída às provas, em respeito ao caráter público da ação jurisdicional. Assim elucida Santos (2011, p. 424):
[...] A convicção fica, assim, condicionada: a) aos fatos nos quais se funda a relação jurídica controvertida; b) às provas desses fatos, colhidas no processo; c) às regras legais e a máximas de
experiência; e, por isso que é condicionada, deverá ser motivada. [...] Na formação da convicção ater-se-á o juiz às provas colhidas e constantes do processo, não se lhe permitindo valer-se de elementos probatórios alheios a este. [...]
No tocante ao Código de Processo Civil de 2015 verifica-se que se optou por adotar a teoria da persuasão racional, podendo ser visualizada no art. 3717, onde
viabiliza ao juiz apreciar as provas de forma relativamente livre, posto que as provas não são rotuladas por lei, não possuindo um valor fixo atribuído, porquanto também não há diferenciação entre elas, devendo ser analisadas de forma uniforme pelo julgador, que ao final deve esclarecer suas razões de convencimento na decisão, de forma fundamentada a elucidar quais provas foram consideradas e o motivo pelo qual as demais não foram.
A relativização decorre de que devem ser considerados os limites impostos pela lei. Justifica-se pelo fato de que o magistrado está atrelado ao processo, devendo ater-se apenas ao que consta no feito: o que não se encontra nos autos do processo, não está no mundo (máxima antiga do direito). Outrossim, para alguns casos não será possível apoiar-se na convicção, porque alguns fatos exigem provas específicas, por exemplo, nos casos de documentos públicos ou que necessitem de perícia. Também, a fundamentação obrigatória da decisão impede que o julgador recorra a razões de foro íntimo, evitando decisões totalitárias. Acrescenta Dinamarco (2001, p. 1080):
A necessidade da motivação, além do aspecto de índole subjetiva (convencer os litigantes), também é imposto para possibilitar o controle crítico do decisório, isto é, a análise crítica dos horizontes do julgado. A motivação constitui pressuposto indispensável à sua impugnação, porquanto é impossível para um litigante preparar os fundamentos do recurso, ou mesmo avaliar a necessidade do início do procedimento recursal, prescindindo das razões do provimento do magistrado.
Quanto à convicção do magistrado, é importante ressaltar que não se trata de questões pessoais, de crença ou opinião, mas de guiar-se por ditames da sociedade, e não se limitam a questões jurídicas, mas abrangem as ciências, artes,
7 Art. 371 – O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver
comércio, sociologia, etc, de forma imparcial. O código utilizou-se da expressão
regras de experiência8 para distinguir das impressões pessoais.
A liberdade do magistrado encontra-se em estimar as provas que repute mais relevantes para o feito, podendo refutar as demais, como dispõe o art. 370 do CPC/20159. Isto posto, após aberto o prazo para que as partes manifestem-se
acerca das provas que julguem suficientes, cabe ao juiz analisar se as acolhe ou não. Essa participação ativa do magistrado justifica-se para tornar o processo mais célere, sendo-lhe facultado indeferir atividades de cunho protelatório. Do mesmo modo, também como forma de tornar a ação judicial efetiva, é que foi deferido ao juiz requerer provas que julgar imprescindíveis à resolução do litígio, ao passo que ao final deverá estar convencido se há ou não o direito pleiteado, para então sentenciar.
Todavia, como toda prerrogativa porta uma sujeição, a fundamentação do julgador é parte essencial do novo modelo processualista. A fundamentação é um direito fundamental do jurisdicionado, expresso na Constituição Federal (art. 93, inciso IX), e também é uma observância ao princípio do devido processo legal. Tão importante o seu acatamento, que é considerada inválida uma decisão não fundamentada.
Para cada ação judicial relevante (decisões interlocutórias e sentenças) há de constar uma motivação. Por exemplo, no indeferimento de uma prova, deve o magistrado comprovar que trata-se de tentativa protelatória, ou de prova irrelevante para a comprovação do fato. Do mesmo modo, quando postula uma prova diversa das já produzidas, requer-se uma justificativa. Cruz e Tucci citado por Zulmar (2018, p. 249) é sublime na exposição: “a liberdade do juiz no desempenho da atividade jurisdicional, assentada na certeza moral, encontra exatamente na fundamentação o seu preço”.
8 Art. 375 – O juiz aplicará as regras de experiência comum ministradas pela observação do que
ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.
9 Art. 370 – Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao
julgamento do mérito.
Parágrafo único – O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Zulmar (2018) ainda faz uma ressalva apontando que o juiz não deve ser o protagonista, mas deve apenas guiar o feito para a melhor resolução, por isso lhe foi conferido os poderes de organização das provas, sem interferir substancialmente na vontade das partes. Sua participação, assim como das partes, deve ser de forma cooperativa, motivo pelo qual ao pronunciar-se sobre qual prova entende eficaz ao feito, não deve pender para um dos polos da demanda, pois seu papel é tornar claro o objeto da ação, e não manejar as provas para sua decisão.
Isto posto, percebe-se que o processo civil brasileiro caminha para um modelo cooperativo, em que os litigantes, juntamente com o órgão julgador, devem unir-se em busca de um processo célere, transparente e justo.
1.7 Os Princípios Aplicáveis à Prova
O Código de Processo Civil de 2015 inovou ao prever em seu art. 1º que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado com atenção aos princípios constitucionais, iterando alguns dos princípios em seus próprios artigos. Dentre eles: o princípio da boa-fé (art. 5º) e o princípio da cooperação (art. 6º); o princípio da razoável duração do processo (art. 4º); o princípio da paridade de tratamento e do efetivo contraditório (arts. 7º e 9º) e o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 8º).
A prova, nesse contexto, possui um encadeamento com princípios basilares do direito, ao passo que o conteúdo probatório é imprescindível para uma ação judicial, pois sem ele, seria somente a palavra da parte autora contra a da ré. Sem as provas, o processo não teria significado e a busca por uma decisão justa estaria condicionada ao livre arbítrio do julgador. O direito à realização da prova, embora não expresso formalmente, é consagrado também como um direito fundamental. Didier Jr. (2017, p. 51) assim o reparte:
O direito fundamental à prova tem conteúdo complexo. Ele compõe-se das compõe-seguintes situações jurídicas: a) o direito à adequada oportunidade de requerer provas; b) o direito de produzir provas; c) o direito de participar da produção da prova; d) o direito de manifestar-se sobre a prova produzida; e) o direito ao exame, pelo órgão
julgador, da prova produzida.
Consequentemente, devem ser empregados todos os meios possíveis para a concretização efetiva da produção de provas, posto que, a partir das provas, é que haverá uma tutela jurisdicional satisfativa. Assim, as partes devem ter acesso ao processo, de forma a requerer, produzir e manifestar-se acerca das provas de modo igualitário, em consonância com o princípio do devido processo legal e do contraditório.
No entanto, esse direito à realização da prova não é visto como absoluto, pois há um limite legal, como já referido em tópico acima, que é o das provas ilícitas. Mesmo assim, a jurisprudência é pacífica ao entender que num embate entre o direito à prova e à vedação da produção de provas ilícitas, a solução deve ser dada em atenção ao princípio da proporcionalidade, e sempre lembrando que provas ilícitas são consideradas excepcionais.
O direito à realização da prova só é possível com o princípio do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF e art. 3º do CPC), pois é através dele que as partes atualmente conseguem ter acesso efetivo ao Judiciário. Sá dos Santos (2002) menciona que durante o estado liberal burguês esse acesso era somente figurativo, uma vez que apenas pessoas com grande poder aquisitivo conseguiam alcançar a jurisdição. Portanto, com o novo modelo processualista é que se consagrou a participação de todos, sem distinção, ao direito a uma resposta judicial.
Outro princípio relacionado à prova é o da boa-fé (art. 5º do CPC), ao passo que a parte ao mover todo o Judiciário deve ter em sua consciência um mínimo de convicção de que lhe é assistido um direito. Santos discorre (2012, p. 108) “as partes devem proceder de boa-fé, não só nas suas relações recíprocas, como em relação ao órgão jurisdicional”. Esse princípio cruza com o contemporâneo princípio da cooperação (art. 6º do CPC) amplamente perseguido no Novo Código de Processo Civil, e que consiste em tornar efetiva a participação de todos os envolvidos no processo, sendo propiciados poderes de atuação, tanto às partes, quanto ao juiz.
Por fim, e não menos importante, o princípio do contraditório é aplicável diretamente às provas. Retrata um direito de defesa, o qual impede que sejam juntados documentos no feito, ouvidas testemunhas, propagadas decisões, sem ser comunicado uma das partes. Santos enfatiza (2011, p. 105):
O princípio do contraditório, por ser de índole constitucional (Const. Federal, art. 5º, LV) não admite exceções. Mesmo naqueles raros casos em que a lei processual permite pronunciações do juiz inaudita altera parte, como ocorre por exemplo, nos casos de urgência, em processos cautelares, aquele em face de quem ou contra quem se dirige a pretensão terá, em seguimento, oportunidade de se manifestar e defender-se.
Portanto, as partes devem ter conhecimento de todo o andamento processual, bem como deve ser garantida a possibilidade de manifestação em todos os atos processuais, desde que observados os prazos processuais legais, de modo a evitar nulidades e desigualdades processuais.
Esses são alguns dos princípios escolhidos para fazer uma relação com a prova, o que não esgota o conteúdo, visto que há inúmeros outros aplicados ao processo civil em demais temáticas processuais. Nesse viés, o objetivo do presente item foi demonstrar que a prova é um instituto embasado e assegurado em princípios constitucionais. Assim, a observância adequada do mecanismo da prova garante o devido processo legal e a regularidade da ação judicial.
Destarte, encerra-se esse capítulo com a amostragem de como o Novo Código de Processo Civil vem caminhando, em quais princípios estão pautados os seus pronunciamentos. Visualiza-se que se almeja a participação efetiva de todos os que integram a ação jurisdicional, a fim de concretizar uma resolução justa, coerente, célere e satisfativa, da qual as partes se convençam, e também que possa ser utilizada posteriormente como precedente para outros casos.
2 ÔNUS DA PROVA
Os fatos de relevância para o Direito só podem ser aferidos pela produção de provas, ao passo que, como já referido, não é possível reproduzir a realidade. Desse modo é que se mostra fundamental a elaboração de evidências que possibilitem a aproximação com a verdade fática. Nesse viés, o ônus de provar não é uma exigência, mas sim uma faculdade, da qual poderá se utilizar aquele que quiser corroborar um fato a fim de ser demonstrado o seu direito, ou, em oposição, aquele que necessitar produzir elementos que excluam a alegação da outra parte.
No presente capítulo será abordado acerca do procedimento probatório, a fim de poder introduzir o ônus da prova e localizar onde se dará sua aparição. Posteriormente, serão feitas as conceituações do instituto, suas propriedades e divisões, de acordo com o Código de Processo Civil de 2015. Verificar-se-á, dentre outros aspectos, a possibilidade de produção probatória pelo juiz, o direito à prova e a contribuição do ônus da prova para a efetividade jurisdicional. Para findar, serão apreciados casos oriundos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a fim de lucidar o exposto.
2.1 Procedimento Probatório
O processo tem início com a procura da parte pelo órgão jurisdicional, o qual é formalizado por uma petição inicial, onde o autor irá expor os fatos, a causa de pedir e o pedido no qual alicerça suas pretensões. Após, com a citação do requerido, este terá três possibilidades processuais: a) permanecer inerte, acatando com os efeitos da revelia (art. 344, CPC/201510); b) concordar com o manifesto do
requerente; ou, c) contestar o feito (art. 335, CPC/2015), alegando suas razões de não concordância com os fatos narrados. Observa-se que nesse estágio processual, há uma maior preponderância de alegações, da palavra de um contra a do outro.
Em alguns casos, o direito não precisa ser provado, pois é certo, como já referido em item acima mas, nesse trabalho, se estuda os litígios em que a prova
10 Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as
será a principal ferramenta para o processo. Desse modo, como os argumentos precisam ser verificados, é que se adentra na fase do procedimento probatório, a fim de serem demonstradas as ideias iniciais de ambas as partes.
A prova está inclusa na fase probatória, juridicamente descrita como instrução probatória, procedimento no qual as partes são chamadas, através de seus procuradores, para que se manifestem acerca da realização das provas que julgarem necessárias para o deslinde do feito. Santos (2012, p. 315) demarca essa etapa:
Inicia-se essa fase a partir do momento e que se declara saneado o processo. Escoimado de vícios e irregularidades e, assim, em condições de prosseguir em direção à sentença de mérito, terão lugar os atos probatórios, tendentes à demonstração da verdade dos fatos da ação e da defesa.
Didier Jr. (2017) atribui ao procedimento probatório quatro fases: proposição, admissão, produção e valoração da prova. “As três primeiras fases são processuais – ocorrem no processo; a valoração dá-se na decisão” (Didier Jr., 2017, p. 91). A fase de proposição ocorrerá no momento em que, chamadas pelo julgador ao feito, as partes irão externar quais provas desejarão produzir a fim de demonstrar o que alegaram nas circunstâncias iniciais (petição inicial e contestação), portanto, é ato próprio da parte.
Depois disso, o magistrado, guiando-se pela celeridade processual e objetivando aproximar-se da verdade, fará um juízo de admissibilidade das provas requeridas. Admitidas as provas, partir-se-á para a sua produção, que consiste na reprodução dos fatos alegados pelas partes, a qual dependerá do meio de prova que foi postulado, possuindo um procedimento específico para cada prova. E, por fim, seguir-se-á para a valoração, momento pertencente ao juiz, que irá utilizar das provas produzidas para formar o seu convencimento e proferir a sentença.
Ensina Eduardo Coutere (1993, p. 238):
Prova pertinente é aquela que versa sobre as proposições e fatos que são verdadeiramente objeto de prova. Prova impertinente é, ao
contrário, aquela que não versa sobre as proposições e fatos que são objeto de demonstração. Uma prova sobre um fato não articulado na demanda (...) ou na contestação (...) é prova impertinente.
Ainda, nesse seguimento, nas palavras de Eduardo Cambi (2001, p. 19 e 32/34):
A admissibilidade é um requisito de mera legalidade, atinente às regras que prescrevem a forma pela qual certos meios de prova devem ser propostos (...), ou concernentes às regras que propõem proibições e limitações à admissão de certos meios de prova, em relação à natureza de certos fatos a serem provados (...). O juízo de admissibilidade está baseado em critérios jurídicos de escolha dos elementos probatórios que podem ser utilizados no processo, acarretando a possibilidade de restrição a determinados meios de prova (...). Prova inadmissível é aquela que não pode entrar no processo.
Depreende-se que as quatro fases são imprescindíveis para a melhor organização e êxito da demanda, isso porque se não houvesse um controle por parte do juiz de quais provas são necessárias a provar o direito alegado, o processo poderia prolongar-se no tempo, sem que fosse necessário. Do mesmo modo, às partes também lhes admite essa liberdade de controle, vez que impossibilita um modelo discricionário por parte do julgador.
No percurso dessa fase, ainda existirão outros institutos possíveis, por exemplo, a produção de prova pelo próprio julgador, assunto que será explanado em item próprio.
2.1.1 Participação das Partes nas Fases do Procedimento Probatório
Com o progressista modelo de cooperação presente no Processo Civil, as partes não são mais afastadas da fase probatória, tão pouco se limitam a requisitar as suas provas no momento oportuno. Isso pois, somente com a ampla participação das partes na ação, é que legitimará o resultado, ao passo que a resposta judicial deve ser aquiescida pelas partes, não no sentido de que alcançará a vontade de todos os participantes, o que seria humanamente impossível, mas no propósito de convencer que o desfecho foi sensato.
Nesse sentido, é dado as partes o poder de manifestar-se sobre as provas postuladas pelo outro, pronunciando-se sobre sua necessidade, bem como diagnosticando, após a sua produção, sobre sua veracidade e conformidade com os pedidos da causa. Um exemplo do exposto ocorre na prova pericial, em que cada parte pode fazer o seu questionamento ao perito, o juiz pode questionar ao perito, enfim, há um diálogo entre todos os envolvidos no litígio.
Almeida (2013, p. 100), de forma clara, traduz o vínculo da participação das partes com os preceitos gerais em que o processo é pautado:
As partes são sujeitos do processo e da instrução, possuindo, portanto, o direito de participar de todas as fases do procedimento probatório. Essa é uma decorrência do direito ao devido processo legal, que é conformado, dentre outros, pelos princípios da ampla defesa, do contraditório e da publicidade.
Diante disso, afere-se que para a concretização de um processo justo, que respeite os preceitos fundamentais previstos na Constituição, deve haver ampla participação dos sujeitos processuais que figuram nos polos ativo e passivo da demanda, a fim de garantir um devido processo legal e efetiva resposta judicial.
2.2 Conceito de Ônus da Prova
Como grande parte das expressões do Direito, o ônus da prova é um instituto vetusto, o qual advém do latim “onus” e refere-se a carga, encargo, gravame. Há aparições no Direito Romano, o qual se guiava pelo entendimento de que se era o autor quem procurava o Juízo para iniciar a lide, era, por conseguinte, seu o ônus de provar. Posteriormente, com as Teorias Processualistas Modernas, surgem novas interpretações, em observância a princípios fundamentais, como por exemplo, o princípio da paridade de tratamento, o qual não mais viabiliza que a incumbência recaia apenas sob um dos polos do litígio.
O ônus de provar surge da necessidade que tem o processo em propiciar um resultado satisfatório às partes, ao passo que se deve buscar pela maior aproximação com a verdade, a fim de que se obtenha uma prestação jurisdicional
justa. Entretanto, em que pese ter mencionado a importância do ônus para o processo, não se trata de um instituto obrigatório, não podendo ser exigido o seu cumprimento. “Trata-se apenas de dever no sentido de interesse, necessidade de fornecer a prova destinada à formação da convicção do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes” (Santos, 2012, p. 388).
Isso porque não basta às partes alegar os fatos: é imperioso provar os fatos alegados, demonstrando a sua ocorrência, posto que a decisão judicial pautar-se-á pelo que tiver fundamento de existência e veracidade. Completa Almeida (2013, p. 55):
A prova deve ser produzida não porque a parte esteja obrigada à sua produção, mas porque, se não o fizer corre o risco de não ter acolhida a sua pretensão. Dito de outra forma, a parte não tem a obrigação de produzir prova, mas a necessidade de fazê-lo, visto que a ausência da prova poderá comprometer o êxito da demanda. A partir disso, sucede-se a criação de uma situação jurídica em que aquele a quem interessar poderá dispor do instituto discutido, para que seja evitado um prejuízo advindo da sua omissão na participação da formação de provas. Ademais, como não se trata de uma obrigação, não há sanções para aquele que não cumprir com o encargo, só haverá consequências, positivas ou negativas, que serão vistas no momento da decisão final.
Desse modo, Almeida, citando Gian Antonio Micheli (2013, p. 56), faz a distinção relevante entre ônus e obrigação:
A noção sobre a qual se tem feito girar toda a teoria do ônus da prova é precisamente a de ônus entendido como entidade jurídica distinta da obrigação, no sentido de que em determinados casos a norma fixa a conduta que é necessária observar, quando um sujeito quer conseguir um resultado juridicamente relevante. Em tais hipóteses, um determinado comportamento do sujeito é necessário para que o fim jurídico seja alcançado, mas, de outro lado, o sujeito é livre para organizar a própria conduta como melhor lhe apareça e, por consequência, também eventualmente em sentido contrário ao previsto pela norma.
No mais, para ampliar a distinção entre as nomenclaturas, a obrigação vai tratar de uma ação a fim de suprir interesse alheio, e o ônus trata-se exclusivamente de interesse próprio, portanto, facultativo da parte.
Dessa forma, nessa simplificada exposição acerca da conceituação do instituto do ônus da prova, já se pode aferir tamanha relevância desse mecanismo para auxiliar as partes em suas demandas. Em prosseguimento, expor-se-á suas aplicações e possibilidades com observância das disposições trazidas com a Lei 13.105/2015.
2.3 Ônus Objetivo e Subjetivo
As regras do ônus da prova devem ser analisadas a partir de duas dimensões, a primeira com relação ao caminho perseguido pelos sujeitos parciais, e a segunda, calcada na vedação ao non liquet, ou seja, na arguição de impossibilidade do juiz de sentenciar por falta de convencimento/provas, tornando-se um dever do julgador de proferir uma decisão.
A primária, denominada ônus subjetivo, relaciona-se as partes do processo, ao passo que convém para orientar quem será responsável pelo encargo probatório, de modo prévio. Serve, então, para “dar conhecimento a cada parte de sua parcela de responsabilidade na formação do material probatório destinado à construção do juízo de fato” (Moreira, 1988, p. 74/75). Já a segunda, denominada ônus objetivo, apresenta-se nas circunstâncias em que a prova produzida não foi suficiente, traduzindo-se como uma regra de julgamento dirigida ao juiz, que indicará quem suportará as implicações negativas advindas da ausência de prova.
O que se quer demonstrar com essa exposição é que o ônus da prova serve tanto para os litigantes, quanto para o juiz, possuindo uma perspectiva díade, uma vez que se destina às partes, formando uma regra de conduta a ser observada, e uma regra de julgamento ao juiz – distintas das regras de procedimento, que na ausência de cumprimento das regras e consequente insuficiência probatória, poderá se valer para aplicar sua decisão.
Yarshell (2009, p. 65) traz uma importante distinção nesse caso, para fim de impedir que sejam feitas conclusões precipitadas por conta da nomenclatura de ônus objetivo destinado ao magistrado:
O juiz, naturalmente, não tem ônus de provar nada. O ônus de provar, nos moldes descritos pelo legislador, é das partes. O que se quer dizer é que as mesmas regras que disciplinam a distribuição do ônus (que as partes têm) de provar devem servir de parâmetro objetivo para que o juiz, ao decidir, possa imputar as consequências negativas de eventual ausência de prova de uma alegação de fato à parte que, desde o princípio, tinha o encargo de prova-la.
Todavia, essa estruturação não é absoluta. Didier Jr. (2017), por exemplo, entende, que quanto às regras de julgamento (ônus objetivo) estas têm natureza subsidiária, em face de que ao juiz é dado utilizar da verossimilhança para pautar seu convencimento e prolatar uma sentença. Do mesmo modo, pode a carência de prova não afetar a parte a qual não se desincumbiu do ônus (subjetivo), posto que há a possibilidade de requisição de produção de prova feita pelo juízo, bem como as provas não pertencem aos litigantes – princípio da aquisição da prova, e sim ao processo, de modo que a prova produzida por quem não possuía a incumbência pode beneficiar o outro e impedir que sobre este se propague uma situação negativa.
Repara-se que o princípio da aquisição da prova, o qual está disciplinado no artigo 371 do CPC/1511, prega a incorporação da prova ao processo depois de
produzida pela parte, significa que o conteúdo probatório não mais pertence a quem o produziu, podendo ser utilizado pelo julgador para beneficiar a parte contrária, ou, prejudicar o produtor, a depender do teor da prova. Didier Jr. (2017, p. 125) dispõe nesse sentido:
A análise e eventual aplicação das regras do ônus da prova sob essa perspectiva objetiva será feita apenas após o encerramento da fase instrutória, no momento do julgamento. Somente então o magistrado vai verificar se as alegações de fato estão, ou não, provadas. Quanto àquelas que estão provadas, tem-se entendido (...) que não é determinante, no momento da análise judicial do material probatório, discernir quem produziu a prova trazida aos autos.
11 Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver
Pelo exposto, extrai-se que a distribuição do ônus da prova e sua respectiva classificação em objetivo e subjetivo deve ser apreciada por todos os partícipes da demanda. Isso porque, mesmo de forma subsidiária, apresenta importante função a fim de delinear o caminho a ser trilhado pelas partes no processo judicial.
2.4 Ônus da Prova no Código de Processo Civil de 2015
A incumbência do ônus da prova restou gravada no artigo 373 no Código de Processo Civil de 2015, o qual explicita: “O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.
Subtrai-se desta disposição, em correlação ao Princípio da Demanda, de que aquele que aciona o Estado-Juiz a fim de granjear a tutela jurisdicional possui, inicialmente, o ônus de demonstrar o alegado, porquanto os fatos não se provam por simples exposição. Do mesmo modo, àquele a quem se propagam argumentações, incumbe apontar óbices ao direito do autor. Logo “(...) significa que cada parte deve provar os fatos que constituem o pressuposto da incidência da norma jurídica que invoca em seu favor” (Almeida, 2013, p. 63).
O resultado que se tem, continua Almeida, é que:
[...] a insuficiência da prova do fato constitutivo do direito controvertido resolve-se em prejuízo do autor (porque impede a
produção da consequência por ele perseguida no processo – a
confirmação do direito deduzido), ao passo que a dúvida quanto à ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele direito resulta em prejuízo do réu (posto que impede a produção da consequência jurídica por ele buscada – a negativa de existência do direito deduzido pelo autor).
Outrossim, se o autor somente alegar que lhe assiste um direito, sem, contudo, juntar aos autos prova sequer de suas afirmações, não estará o mesmo desincumbido de produzir elementos probatórios. Isso porque, se não conseguir juntar um mínimo de provas acerca do seu direito, aos olhos do juiz, não existirá conteúdo suficiente para conferir o direito pleiteado.
