Do dever do estado à saúde pública ao repasse de sua responsabilidade à saúde suplementar

GRANDE DO SUL

CASSIANO VINÍCIUS DOS SANTOS BECK

DO DEVER DO ESTADO À SAÚDE PÚBLICA AO REPASSE DE SUA RESPONSABILIDADE À SAÚDE SUPLEMENTAR

Ijuí (RS) 2016

CASSIANO VINÍCIUS DOS SANTOS BECK

DO DEVER DO ESTADO À SAÚDE PÚBLICA AO REPASSE DE SUA RESPOSABILIDADE À SAÚDE SUPLEMENTAR

Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.

DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.

Orientadora: Dra. Janaína Machado Sturza

Ijuí (RS) 2016

Dedico este trabalho aos meus pais, que depositaram todos seus esforços na educação de seus filhos e me ensinaram o verdadeiro valor da vida.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço à Deus, sem o qual nada seria possível.

Aos meus familiares, as pessoas mais importantes da minha vida, sempre me incentivaram de forma positiva em todos os momentos.

À minha orientadora Janaína Machado Sturza, por ser minha guia do conhecimento, dedicando-se e mantendo-se sempre disponível as minha dúvidas e aflições, e pelo voto de confiança depositado a mim.

Aos meus colegas de trabalho da Unimed Noroeste/RS, que acreditaram no meu trabalho e sempre se mostraram disponíveis para auxiliar nesta caminhada.

Aos meus amigos de longa data, que conhecem toda a minha trajetória e acreditaram na minha escolha.

“É por certo a saúde é coisa mui preciosa, a única merecedora de todas as nossas atenções e cuidados e de que a ela se sacrifiquem não somente todos os bens mas a própria vida, porquanto na sua ausência a existência se nos torna pesada e porque sem ela o prazer, a sabedoria, a ciência, e até a virtude se turvam e se esvaem.” Michel Eyquem de Montaigne

O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise do dever do Estado à saúde pública, através dos aspectos históricos e os fundamentos apresentados na Constituição Federal de 1988. Vislumbra o surgimento da saúde suplementar e os deveres vinculados aos contratos antigos e aos contratos firmados após a regulamentação. Ademais, analisa-se a transferência de responsabilidade através do procedimento administrativo denominado de Ressarcimento ao SUS. Nessa perspectiva, tece algumas considerações quanto à temática através da jurisprudência do Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul, Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

Palavras-Chave: Responsabilidade. Saúde pública. Saúde suplementar. Direito à saúde.

This conclusion of course work is an analysis of the state's duty to public health, through the historical aspects and the arguments presented in the 1988 Federal Constitution envisions the emergence of health insurance and duties related to the old contracts and agreements entered into after regulation. Moreover, the transfer of responsibility analyzed by the administrative procedure known as refunding the SUS. In this perspective, it presents some considerations on the subject through the case law of the State Court of Rio Grande do Sul, Federal Court, Superior Court and Supreme Court.

INTRODUÇÃO ... 8

1 DA SAÚDE PÚBLICA E SUA RESPONSABILIDADE ... 11

1.1 A Saúde Pública Brasileira ... 13

1.1.1 Aspectos históricos ... 15

1.1.2 Direito a saúde e a Constituição Federal de 1988 ... 16

1.2. Do Sistema Único de Saúde ... 17

1.2.1 Princípios fundamentais ... 18

1.2.2 Fontes de financiamento ... 19

1.2.3 Da responsabilidade do Estado e a escassez de recursos ... 20

2 DO SURGIMENTO DA SAÚDE SUPLEMENTAR ... 23

2.1 Dos planos privados de saúde anteriores a Lei n° 9.656/98 ... 24

2.2 Da Agência Nacional de Saúde Suplementar e a regulamentação ... 25

2.3 Dos planos de saúde e o ressarcimento ao SUS ... 28

2.3.1 Hipóteses ensejadoras de ressarcimento ... 29

2.3.2 Procedimento do ressarcimento ... 30

2.3.3 Do fundamento jurídico para o ressarcimento ... 31

2.3.4 Do suposto enriquecimento sem causa por parte das operadoras ... 32

3 DO ENTENDIMENTO JURSIPRUDENCIAL ... 36

3.1 Das decisões judiciais quanto ao dever do Estado ... 36

3.2 Das decisões judiciais quanto aos Planos de Saúde... 39

3.3 Das decisões quanto a legalidade do Ressarcimento ao SUS ... 44

CONCLUSÃO ... 47

REFERÊNCIAS ... 51

INTRODUÇÃO

Visa o presente trabalho, debater acerca da ascendência do Direito à Saúde, correlacionada com a concentração dos deveres atribuídos ao Estado e o surgimento dos Planos de Saúde Suplementar. Pretende-se, de igual forma, explanar acerca da transmissão de responsabilidade existente entre a Saúde Pública e a Saúde Suplementar, bem como os mecanismos de ressarcimento existente entre estas, contrapondo com a fundamentação jurisprudencial nas demandas de prestação da Saúde e suas divergências.

O referido estudo se faz necessário, uma vez que a consolidação do acesso à justiça, conjuntamente com a exímia evolução tecnológica no setor médico-hospitalar e a evidente decadência da economia nacional, resta por confirmar o fenômeno da “judicialização da saúde”. Já que não se constata unanimidade na Justiça sobre as condições estabelecidas nos contratos firmados antes da publicação da Lei 9656/98, ou na vigência desta (como o Rol de Procedimentos da Agência Nacional da Saúde Suplementar), sequer observa para com as notórias constatações médico-científicas à tomada de decisão pelo julgador.

Nestes termos, ocorre “confusão geral” em relação a quem deva prestar a assistência à saúde, sejam os consumidores que não sabem quais os limites contratuais do serviço suplementar firmado, sejam as Operadoras de Planos de Saúde que ficam à mercê de decisão judicial de como melhor proceder ao pedido de atendimento.

Ainda, ocorre, no meio administrativo, procedimento de ressarcimento promovido pelo Sistema Único de Saúde em desfavor das Operadoras de Saúde

Suplementar, objetivando rever custos ocorridos por beneficiários de Planos de Saúdes no meio Público de Assistência. O referido procedimento é objeto de processo judicial, o qual hoje encontra-se aguardando julgamento no Supremo Tribunal Federal, uma vez que fora declarado “repercussão geral”.

Através deste estudo, será possível analisar os aspectos constitucionais do direito da saúde no Brasil, em especial no que conforta o dever do estado nesta prestação, contrapondo o surgimento da saúde suplementar e as feições jurisprudenciais na concessão de tutela de obrigação de atendimento. Bem como, verificar os principais aspectos jurídicos-constitucionais fundamentadores do direito a saúde e a sua aplicabilidade nos processos judiciais.

Também aborda-se à ascendência do direito da saúde brasileiro, bem como as instituições de prestação de saúde pública e sua funcionalidade, compreendendo o surgimento da regulamentação dos planos de saúde, frente ao conflito de normas pertinentes as contratações outrora firmadas. Com este analise, foi possível explorar os limites do dever do Estado na prestação do direito à saúde, contrapondo as obrigações compelidas pelas operadoras de planos de saúde suplementar.

Por fim, é possível explanar, através dos conhecimentos adquiridos, acerca da transmissão de responsabilidade existente entre a Saúde Pública e a Saúde Suplementar, identificando, observando os julgados expedidos, o fundamento jurídico do procedimento administrativo denominado “Ressarcimento ao SUS”.

Para melhor tratar a temática, inicialmente, no primeiro capítulo, será realizada uma abordagem quanto aos aspectos históricos da saúde, bem como a vinculação jurídica deste Direito no desenvolvimento do Brasil. Ainda, observa-se as instituições de prestação de assistência à saúde públicas, principalmente no que refere ao Sistema Único de Saúde e a decadência da prestação estatal.

No segundo capítulo é analisado o surgimento da saúde suplementar, nos antigos contratos de serviços médicos hospitalares e suas limitações de atendimentos. Posteriormente, restou explanado o surgimento da regulamentação dos planos de saúde e a ferramenta de ressarcimento ao Sistema Único de Saúde.

Por fim, no terceiro capítulo, apresenta-se o entendimento jurisprudencial das temáticas, observando as contrariedades como a doutrina e a confirmação de conceitos apresentados ao longo do trabalho.

Para a realização deste trabalho, será utilizado o método de abordagem hipotético dedutivo, com base no método de procedimento da pesquisa de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores, bem como jurisprudência de decisões proferidas pela Justiça Estadual, Justiça Federal, Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, a fim de verificar a atual resolução apresentada ao conflito de responsabilidades na prestação da saúde.

1 DA SAÚDE PÚBLICA E SUA RESPONSABILIDADE

A saúde sempre foi aspecto importante para existência da humanidade, no início não se pensava em prevenção e manutenção desta, dado que o enfermo era “vítima de demônios e espíritos malignos.” (SCILAR, 1987 apud FIGUEIREDO, 2007, p. 77). Assim, as acepções da Saúde estavam diretamente ligadas a ausência de males, restando necessário à cura o uso de magia ou religião.

Por volta do ano de 4.000 a. C., partindo de uma análise baseada na experiência da saúde, Hipócrates desenvolveu um novo conceito de doença, afastando o entendimento místico da problemática e avaliando a situação de cada ente em relação ao ambiente onde fora inserido. Nesta senda, a infraestrutura sanitária da cidade e a forma de vida praticada pelo individuo influenciavam nas condições da saúde (REIS, [s.d.], p. 10).

Após séculos de evolução, na idade média o entendimento da saúde teve grave retrocesso, já que, naquele momento histórico ocorreu movimentos populacionais, confrontos militares, epidemias, promiscuidade e falta de higiene nos povoados, proliferaram doenças e influenciaram na imunidade da população (FIGUEIREDO, p. 78, 2007). Observando o desenvolvimento de cada época, neste período histórico o retrocesso não vincula apenas a questão sanitária das cidades, mas também, política e social, uma vez que as pessoas dependiam de proteção e habitação dos senhores feudais e da igreja, provando que este período é a “era da escuridão”.

Posteriormente, já no século XVII, a saúde passou por estudos mais científicos, nas técnicas de cura para as doenças, mas em nenhum momento falava-se em prevenção. Comparando com a método de Hipócrates ainda é um retrocesso, pois naquele tempo tomava-se medidas de prevenção não apenas para sanar os males que já se manifestaram.

Com a eclosão da Revolução Industrial a necessidade da mantença da Saúde ganhou elevada importância, uma vez que necessitava-se de mão de obra funcional nas industriais, importantes para processo econômico. A saúde tornou-se formidável

ao Estado Liberal, objetivando preliminarmente garantir a cura, sendo que, ainda no século XIX, prevalece o entendimento de que saúde é a ausência de doenças, sendo saldável quem era capaz de exercer suas funções laborais (REIS, [s.d.], p. 11).

No século XX, posterior a Revolução Russa e as Grandes Guerras Mundiais, o Estado passou a perceber a saúde como direito a ser tratado de forma convergente as práticas já adotadas, uma vez que deixa de lado o carácter individual e passa a compreendê-la como direito social, necessário a coletividade. Assim, se anteriormente a saúde era prestada a certos entes da sociedade (aos trabalhadores na Revolução Industrial e aos nobres na era medieval), a partir daí surge a tese de que “todos tem direito a saúde”, respeitando ainda o dever preventivo do Estado.

Na cidade de Nova Iorque em 22 de julho de 1946, em conformidade com a Carta das Nações Unidas, 194 estado-membros, reuniram-se para promover a Organização Mundial da Saúde. A referida organização inovou ao apresentar o mais respeitável conceito de saúde, sendo este “[...] un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.” (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, 2014).

A Organização Mundial da Saúde, após ser ratificada pelo 26° Estado Membro, passou a vigorar e constituiu o primeiro dia Mundial da Saúde, em 7 de abril de 1948. A referida iniciação foi afagada por um objetivo inovador, onde todo o povo tenha “El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social” (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, 2014).

Após esta Organização, o objetivo da saúde ganhou amparo mundial, onde os principais líderes políticos sobrevieram a promover uma ideologia única com foco no fortalecimento da Estado na prestação da Saúde. Por outro lado, em outras Nações, tendo em vista a problemática e o risco financeiro da Saúde, entregaram seu dever aos entes privados, abandonando os preceitos anteriormente constituídos.

1.1 A Saúde Pública Brasileira.

A saúde, sempre foi motivo de preocupação à nação brasileira, pois, desde que fora constituída a República, o povo assiste o fracasso de sistemas de saúde ineficientes e sem qualquer sustentabilidade. A cada ano que passava, os recursos destinados a saúde atenuavam e o número populacional e o custo da saúde agravavam.

Frente a isto, o Estado objetivando promover um sistema inovador, capaz de atender de forma mais efetiva os ditames da Constituição Federal de 1988, constituiu um sistema, nomeado de único, baseando-se nas ideias de atenção primária da saúde, buscando preservar e remediar custos providos pela alta-complexidade.

Tende-se, promover uma Saúde Pública Brasileira, como caráter nacional e capacidade de abranger as especificidades de cada região. Sendo, porém importante, para compreender a necessidade e funcionalidade deste novo sistema, verificar sua iniciativa histórica e seus precedentes fundamentais.

1.1.1 Aspectos históricos

Após proclamada a República em 1889, um país recém afastado da escravidão e passando por uma emergente imigração, não era capaz de apresentar uma política nacional protetora da Saúde, apenas conservavam as organizações deixadas pelos colonizadores. Deste modo, o Brasil era vítima de epidemias, baixa infraestrutura sanitária e a ausência de pesquisas cientificas para cura e tratamento de doenças.

Posteriormente, visando um fortalecimento do Estado e seu papel frente à problemática da Saúde, conforme Nísia Trindade Lima (et al, 2005, p. 33):

As políticas públicas – cujo o início efetivo pode ser apontado em fins da década de 1910 – encontrava-se associado aos problemas da integração nacional e à consciência da interdependência gerada pelas doenças transmissíveis. Foram o resultado do encontro de um

movimento sanitarista, organizado em torno da proposta de políticas em saúde e saneamento viáveis apenas com o fortalecimento da autoridade do Estado e do papel do governo federal, com a crescente consciência por parte das elites políticas sobre os efeitos negativos do quadro sanitário existente no país.

Nesta época, as iniciativas estavam ligadas a uma melhoria da infraestrutura de saneamento básico e maior atenção as epidemias que assolavam as grandes capitais. Sendo assim, fora criada diversas campanhas nacionais, como por exemplo a “campanha contra a febre amarela”, bem como a criação de instituições de pesquisa biomédicas com objetivo de influenciar na concepção internacional das doenças transmissíveis.

Nos anos de 1930 eclodiu no Brasil uma reformulação política, marcada por instabilidade e implicações para área social. O governo Vargas, nesta época, constituiu o Ministério da Educação e Saúde Pública (MESP), que apesar de já ter sofrido diversas modificações, até hoje mantem as fundamentações de sua constituição.

Com este Ministério, o Brasil, através de políticas desenvolvidas pelo governo, respeitou e reconheceu os direitos sociais, inclusive com foco na assistência médica previdenciária, porém não sendo capaz de atender todo a população. Neste interim, Braga e Candau (1948, p. 21 apud LIMA, et al, 2005, p. 42), sanitaristas, denotam a situação da época:

No Brasil, especificamente nos últimos anos, observou-se, sob o controle do governo, o desenvolvimento de um extenso programa de assistência médico-social compulsória para classes assalariadas, programa esse que, apesar de vir atender a uma razoável parte de nossa população, não pode ainda cogitar a grande massa constituída pelos habitantes da zona rural, os quais por não trabalharem em regime regular de emprego, não sendo portanto obrigado a contribuir para as organizações de seguro médico-social, vêem-se [sic], em sua maioria, totalmente desprovidas de qualquer assistência médico-sanitária, a não ser aqui e ali e assim mesmo muito mal, aquela que é prestada pelos serviços oficiais de saúde e pelas instituições de caridade.

Estas políticas de saúde pública se manifestaram através de uma centralização normativa e uma descentralização executiva, com o objetivo de tornar

o Governo Federal presente em toda nação. Por um lado, tal formatação, gera políticas com uma ideologia nacional, por outro lado, o território brasileiro é extenso e cada região tem sua particularidade, não cabendo a mesma ação em cada ponta do país.

Com o passar do tempo, a efetividade deste modelo político-normativo centralizado, passou se questionada, o que ganhou força com a queda do Presidente Getúlio Vargas e a promulgação da nova Constituição de 1946. O país passou a debater a problemática do rumo da assistência à saúde pública, a qual foi proporcionada através de um ambiente democrático, fundamentado pelo funcionamento dos poderes republicanos, a execução de eleições livres, liberalismo da imprensa e disputas políticas (LIMA, et al, 2005, p. 46).

A necessária alteração do sistema, foi fortalecida com novas ideologias promovidas, uma vez que demonstravam e preocupavam-se com o aspecto econômico da saúde, já que, tendo em vista a evolução e o carecimento dos eventos médico-hospitalares, promover a saúde era sinônimo de gastos públicos.

Na década de 50, frente as instabilidades políticas e enfraquecimento financeiro do governo brasileiro, com intenção de compensar a saúde prestada pelo Estado, surge, com carácter de “seguro”, os planos privados de saúde. Estes se formataram através de cooperativas de profissionais médicos, sistemas de seguros bancários, autogestões e organizações de profissionais específicos.

Frente ao surgimento da saúde privada, bem como posterior golpe militar e a queda da seguridade social, cumpre ao Estado, definir seu dever na prestação da saúde, bem como os limites da privatização. Assim, em 1988, fora promulgada a Constituição Cidadã, principal instrumento de declaração e concretização dos direitos sociais e individuais dos brasileiros.

Ao promulgar a nova Carta Constitucional, o Estado promoveu o maior avanço no reconhecimento dos direitos fundamentais, necessários a efetivação da dignidade da pessoa humana. No que expressa o direito a saúde, foi a primeira Constituição que, em seu corpo, definiu parte especial para garantir e promover os

direitos provenientes da saúde, ainda, adotando os preceitos desenvolvidos na VIII Conferência Nacional de Saúde.

1.1.2 Direito a saúde e a Constituição Federal de 1988.

O Direito a Saúde se solidificou pelo mundo, a partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem, já que foi fundamental ao expressar o direito de todos a prestação sanitária (SCHWARTZ, 2004, p. 127). No Brasil, atendendo o supracitado texto internacional, a principal ferramenta de declaração do direito à saúde, em carácter fundamental, foi a Constituição Federal, onde convenciona que o Estado é obrigado a promover a saúde de forma Universal e Integral.

A referida formatação, por meio de declaração, denotam uma impossibilidade de negativação, pois quanto maior for seu descumprimento, maior será a necessidade de promover sua efetivação (SCHWARTZ, 2004, p. 128). Nesta senda, cabe a Carta Magna Brasileira, não apenas positivar o direito à saúde, mas “apresentar” ferramentas capazes de promove-las.

No Texto constitucional, além de demonstrar a saúde como parte dos direitos fundamentais, em seu Art. 196, defini os deveres e os obrigados na saúde pública, in verbis: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. ” (BRASIL, 1988).

No supracitado artigo de lei, além de demostrar o direito de todos a saúde, também estipula o dever geral do Estado na afirmação deste direito. Portanto, defini o dever de observar práticas de redução dos riscos e o acesso universal e igualitário aos serviços proporcionados.

De outra banda, vale-se dizer que ao Estado, por alguns doutrinadores, não seria o único obrigado da prestação da saúde, também caberia ao indivíduo, o seio familiar e a sociedade como um todo se desconsiderar o princípio da equidade. Neste sentido expressa Rodriguez Neto (2003, p. 99):

Para uns isso era uma questão de lógica formal, mas para outros a argumentação continha intenções mais preocupantes. É evidente que não se nega a necessidade de participação do indivíduo, da família e de outros setores da sociedade na promoção, proteção e recuperação da Saúde. Entretanto, também é possível contra-argumentar [sic] que o conhecimento e os instrumentos necessários para essas ações devem ser providos pelo Estado. O que esteve um jogo, efetivamente, foi a abertura da possibilidade de, cabendo também outrem o dever quanto à saúde, o Estado poder delegar a segmentação da sociedade a responsabilidade por sua saúde, implicando na subdivisão do Sistema de Saúde e eliminando o princípio da equidade.

No que tange a saúde provida por prestadores privados, discorrer sobre o real responsável não era motivo de dúvida, já que, quanto mais utilizado os serviços, maior seria os recursos providos. Ainda, naquela época, não se tinha conhecimento da abrangência das prestações, bem como as evoluções médicas que chegavam no Brasil, demoravam para ser implantadas, portanto não se falava em elevados custos nos eventos médico-hospitalares.

1.2 Do Sistema Único de Saúde

Com a ideia de alterar o sistema de prestação nacional de saúde no Brasil, atendendo a ordem constitucional, nos anos 90, experts na prestação e gestão de saúde pública reuniram-se para desenvolver e executar um novo sistema, baseado nas premissas de gestão primaria da saúde. A supracitada inovação, resultou no Sistema Único de Saúde (SUS), o qual fundamentalmente busca atender de forma mais efetiva os deveres atribuídos ao Estado na Magna Carta de 1988.

Conforme supracitado, o Ministério da Saúde e Organização Pan-Americana da Saúde (2013, p. 2013) expressam:

A criação do Sistema Único de Saúde (SUS) surgiu de um grande debate na sociedade brasileira antes e durante a Assembleia Nacional Constituinte. Os constituintes tinham que optar entre a manutenção do modelo em vigor, que excluía a maior parte da população, e um novo sistema de amplo acesso aos serviços públicos de Saúde com cobertura para todos os cidadãos.

Portanto, o Sistema Único de Saúde foi provido dos princípios constitucionais, o qual fundamenta seus deveres e sua forma de financiamento, bem como seu carácter de dever a atendimento de todos, sem restrições.

1.2.1 Princípios fundamentais

No que tange a organização deste novo sistema, bem como suas inovações, deve-se buscar compreender os princípios fundamentais da Constituição deste sistema. Assim, Carmen Teixeira (2011, p. 2, grifo do autor) preconiza:

Nesse sentido, o SUS é um projeto que assume e consagra os princípios da Universalidade, Equidade e Integralidade da

atenção à saúde da população brasileira, o que implica conceber

como “imagem-objetivo” de um processo de reforma do sistema de saúde “herdado” do período anterior, um “sistema de saúde”, capaz de garantir o acesso universal da população a bens e serviços que garantam sua saúde e bem-estar, de forma equitativa e integral. Ademais, se acrescenta aos chamados “princípios finalísticos”, que dizem respeito à natureza do sistema que se pretende conformar, os chamados “princípios estratégicos”, que dizem respeito às diretrizes políticas, organizativas e operacionais, que apontam “como” deve vir a ser construído o “sistema” que se quer conformar, institucionalizar. Taís princípios, são, como vocês sabem, a Descentralização, a

Regionalização, a Hierarquização e a Participação social.

Importa determinar, um dos mais importantes princípios, a universalidade, que se perfaz através da extensão dos serviços de saúde acessível a toda população. Necessita assim, eliminar gradativamente as fronteiras jurídicas existentes no meio social, sendo estas econômicas, culturais, educacionais e informativas (TEIXEIRA, 2011, p. 3).

Nos termos do princípio supracitado, não pode o Estado, negar ou dificultar a prestação de saúde necessária ao ente solicitante. Não podendo afastar o direito por razões específicas da qualificação do ente, uma vez que todos “são iguais perante a lei” e a saúde é um “direito de todos”.

Por outro lado, não menos importante fundamentar a Integralidade, a qual inicialmente se completa em “ações possíveis para a promoção da saúde, prevenção de riscos e agravos e assistência a doentes, implicando a sistematização do

conjunto de práticas que vem sendo desenvolvidas para o enfrentamento dos problemas e o atendimento das necessidades de saúde.”(TEIXEIRA, 2011, p. 6). Assim, integralizar é disponibilizar ações gerais de promoção de saúde e ações específicas como vigilância sanitária, controle de doenças e campanhas de saúde.

1.2.2 Fontes de financiamento

Dentre todas as dificuldades atinentes ao “Novo Sistema”, no que se refere as fontes de financiamento, tende-se a mais gravosa, pois definir e executar as fontes de financiamento estatais sempre foram motivo de dúvidas no Brasil. Preliminarmente pelo enfraquecimento político estatal, desorganização executiva e por fim, a escassez de recurso até então atribuídos a esta esfera de prestação.

“Para a implantação do Sistema Único de Saúde (SUS) a maior dificuldade sempre foi a de um financiamento definido e suficiente para os investimentos na rede de serviços, à cobertura assistencial ambulatorial e hospitalar e às demais ações de saúde.”(LAZZARI, 2003, p. 76). Uma vez que a nação carece de grande investimento na área, sendo que sem este o sistema está fadado a falência, ou a uma prestação insuficiente.

A forma de financiamento inicialmente se constituiu no modelo de Seguridade Social, sendo que cada esfera do governo deveria reservar parte de seu orçamento para financiar o Sistema de Saúde. Porém, no texto original, a constituição não previu parâmetros e limitações na distribuição destas verbas, causando um abuso por parte dos entes governamentais, pois estes, aplicavam misérias do seu orçamento para o cumprimento da saúde.

Já na XI Conferência Nacional da Saúde (2001, p. 35), restou constatada a situação do sistema de financiamento do SUS:

A contradição entre o modelo econômico brasileiro e a proposta de construção do SUS refletiu-se, nesses dez anos, na dificuldade de obter formas estáveis e montantes suficientes para o financiamento do sistema público de saúde, em constante atrito com a expansão de um sistema privado dirigido pela lógica excludente de mercado, coerente com o modelo de desenvolvimento hegemônico no Brasil.

Porém, após observadas tais comprovações, restou aos legisladores promoverem uma inovação ao Sistema, implicando limites e objetivos aos mantenedores. Assim, fora estabelecida à Emenda Constitucional n.º 29, a qual sanou esta lacuna constitucional e definindo percentuais mínimos da dotação orçamentária a serem destinados ao Sistema Único de Saúde.

Neste interim, Gilson de Cássia Marques de Carvalho (2002, p. 250), explica que com a vigência da EC n° 29:

A União fica responsável para garantir no mínimo 5% a mais do que os recursos empenhados em 1999 e, nos anos seguintes, a correção pelo valor nominal do PIB. Os Estados deverão investir, no mínimo, 12% e Municípios, no mínimo 15% de seus orçamentos próprios. Quem não tiver atingido esses patamares mínimos, terá um prazo de tolerância para atingi-los, entre os anos de 2000 e 2004. Deverão iniciar, no mínimo, com 7% em 2000, e nos anos seguintes, cobrir a diferença.

Com à EC n.º 29, o modelo de financiamento do Sistema Único de Saúde foi aperfeiçoado, porém, esta adequação ainda não significa necessariamente uma resposta satisfatória à emersão dos riscos financeiro da prestação da saúde.

1.2.3 Da responsabilidade do Estado e a escassez de recursos

Atualmente, este sistema inovador já se demonstra insuficiente, frente ao caos econômico e político dos últimos anos, apresentando reais componentes como:

1. Aumento da demanda: universalização, desemprego e baixos salários, tornando proibitivo o uso de sistemas complementares. 2. Agravamento da demanda, desemprego, miséria, pobreza e fome gerando mais doenças e agravando as existentes.

3. Encarecimento da assistência: incorporação desordenada de equipamentos, medicamentos e especialização precoce e errônea dos profissionais de saúde.

4. Queda real do financiamento em proporção às necessidades sentidas e acumuladas. (CARVALHO, 1993).

As supracitadas causas, estão diretamente ligadas a não concretização do sistema com o passar do tempo, uma vez que existem falhas no sistema pertinentes

a manutenção deste. Por exemplo, o financiamento é decrescente e o custo crescente, não sendo os princípios constitucionais do financiamento respeitados, já que, o governo federal vem diminuindo os investimentos.

Outro tema de fácil constatação é a inadequação do modelo do sistema, onde o Brasil tem maior investimento na alta-complexidade, que está diretamente ligada ao tratamento de doenças graves e não tem grandes inovações na prestação da saúde primaria, que é fundamental a prevenção de doenças, tanto grave como rotineiras. Assim, cada vez mais o país tem tratamento especializados com valores elevamos e uma população mais suscetíveis a doenças, já que não se tem um caráter preventivo de tratamento, promovido por medicina familiar e o acompanhamento médico recorrente.

Nesta crítica ao sistema público vigente, é importante colacionar parte das conclusões promovidas por Bertrand Dawson (1920 apud COELHO, [s.d.], p. 2, grifo do autor):

... os serviços para as famílias de uma região específica devem possuir como base um centro primário de saúde, ou seja, um estabelecimento que ofereça os serviços de medicina curativa e preventiva e que esteja a cargo de médicos generalistas, junto com um serviço de enfermagem eficiente, e que tenha a colaboração de consultores e especialistas visitantes. Os centros de saúde serão de diferentes tamanhos e níveis de complexidade de acordo com as condições locais ou quanto à sua localização na cidade ou áreas rurais. O pessoal consiste, em sua maioria, de médicos do distrito correspondente, sendo possível assim para os pacientes seguir com seus próprios médicos. Um grupo de centros primários de saúde deve, por sua vez, ter um centro secundário de saúde como base ... Os centros secundários de saúde, por sua vez, devem formar um vínculo com o hospital. Isto é conveniente, primeiramente, para benefício do paciente, que nos casos difíceis, desfruta das vantagens, das melhores técnicas disponíveis, e, em segundo lugar, para benefício do pessoal médico designado aos centros secundários de saúde, que desta maneira pode acompanhar até as últimas etapas de uma doença na qual intervieram desde o começo, familiarizando-se com o tratamento adotado e apreciando as necessidades do paciente após seu regresso ao lar ... algumas vezes seria recomendável um relacionamento entre os centros secundários de saúde e os hospitais docentes ...

Apesar de ser parte de um estudo realizada a mais de 90 anos, o supracitado relatório foi base para constituição de sistemas de saúde na maior parte da Europa,

os quais são exemplares em outras partes do mundo. Tal forma de atendimento, contrapõe o Brasileiro, pois apresenta uma cultura da Saúde, onde ao hospital (centro de grande complexidade) só restaram casos graves, sem solução não outras unidades. Ainda, preceitua a necessidade de atendimento continuo, ou seja, a existência do médico da família, basilar na prevenção de patologias.

No Brasil, com o Sistema Único de Saúde, visava-se instituir um centro de tratamento prévio, conhecido como Unidade Básica de Saúde, que fora firmado em regiões menores, com o intuito de atender a população de forma segmentada e continua, análogo à ideia de Dawson. Porém, o sistema não teve eficiência no Brasil, pois a população encarrou a proposta como um atendimento menos qualificado e direcionado a pessoas pobres e desinformadas, sendo que as longas filas, desqualificação das equipes de saúde e baixa infraestrutura, só demonstraram que o sistema público é inferior e incapaz de atender de forma universal e integral.

Nesta senda, ter saúde passou a ser sinônimo de “serviço privado contratado”, restando por contrariar os preceitos anteriormente firmados pela Constituição Federal de 1988. Uma vez que a Saúde Privada se demonstrava eficiente, possuindo maiores recurso e não estava limitada por qualquer legislação específica.

2 DO SURGIMENTO DA SAÚDE SUPLEMENTAR

A Saúde Suplementar surgiu na década de 40, através de Fundos da própria Previdência Social, ou ainda por inciativa própria de empresas multinacionais recém firmadas no Brasil. Nestes sistemas, a prestação de saúde era vinculada às classes trabalhadoras, que disponibilizavam certos valores mensais, em troca de rede de atendimento disponível.

Já na década de 60, com o surgimento do Decreto Lei n. 73 de 21 de setembro de 1966, passou a se estabelecer os serviços de Seguros de Saúde, os quais não se vinculam a rede de atendimento, mas prestam o ressarcimento dos pagamentos efetuados à assistência médica, conforme previamente contratado com à Seguradora (CONSELHO..., p. 24, 2007). A nova forma de prestação de saúde, causou a mercantilização dos serviços médicos e a queda na qualidade de serviços, frente a isso surgem as primeiras cooperativas médicas, baseadas na valorização do serviço de seu cooperado, conforme expressa à Unimed do Brasil (2016):

Além da queda no padrão de atendimento, as mudanças levaram ao surgimento de seguradoras de saúde, à mercantilização da medicina e à proletarização do profissional médico, que ficava impedido de exercer com liberdade e dignidade sua atividade liberal. Em resposta a este contexto surge a primeira cooperativa de trabalho na área de medicina do país – e também das Américas: a União dos Médicos – Unimed, fundada na cidade de Santos (SP), em 1967.

A nova experiência cooperativista nasce da iniciativa do ginecologista obstetra Edmundo Castilho e de um grupo de médicos que queria evitar a intermediação das empresas, respeitando a autonomia dos profissionais e o atendimento em consultório. Também desejavam oferecer a mesma qualidade de assistência aos diferentes níveis existentes nas empresas. O conceito era complementar o trabalho do INPS.

As cooperativas médicas apresentaram um novo conceito, com à administração dos “planos de saúde”, e em alguns casos até mesmo hospitais próprios vinculados à pessoa jurídica da cooperativa. Estas se organizaram em redes, espalhando-se pelo país, nos dias de hoje, já fazem parte de mais de 74% do território nacional, sendo a UNIMED a rede mais conhecida, inclusive é a maior cooperativa médica do mundo.

Com a promulgação da Carta Magna o disposto no artigo 199, § 1° e 2°, deixou mais aberta a livre iniciativa por parte da saúde privada:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma

complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes

deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

§ 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios

ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

(BRASIL, 1988, grifo nosso).

Nos termos do artigo de lei supracitado, resta reconhecido a existência dos dois sistemas (estatal e privado), mas também indica que o sistema público não poderá auxiliar as instituições com fins lucrativos. Ainda, o sistema único será complementado pelo privado, mas não perde sua obrigação de prestação a todos, previstos no artigo 196 da Constituição Federal de 1998.

2.1 Dos planos privados de saúde anteriores a lei n° 9.656/98

O sistema suplementar foi ganhando força no território nacional, já que, não obstante os serviços públicos manter implantado alguns serviços de alta complexidade, ainda não era o suficiente para alcançar as prestações da saúde suplementar. Assim, constatado esta diferença do sistema estatal, todos os que mantinham condições econômicas, passaram a socorrer-se a assistência privada de saúde. (ESMERALDI; LOPES, 2011, p. 16). Tal entendimento perdurou por muitas décadas, pois este novo sistema, resultava vasto lucro e satisfação de seus usuários. Porém, nas palavras de Esmeraldi e Lopes (2011, p. 17), na década de noventa, surgiu a crise legal dos planos de saúde:

Ante a ausência de legislação específica e adequada aplicavam-se, então, os princípios gerais dos contratos previstos pela lei civil (Código Civil) e, a partir de 1990, com invocação e aplicação, naquilo que fosse possível e permissível, do Código de Proteção ao Consumidor (Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990), principalmente no que se refere a cláusula contratuais restritivas de direitos básico, pouco claras e ambíguas e que, necessariamente, reclamariam interpretação que pudesse favorecer o consumidor diante da contratação efetuada.

Assim, a crise no sistema privado foi ligada a ausência de legislação específica, já que sem esta, desencadeou conflitos e abusos entre os fornecedores de planos e seus consumidores. Nesta senda, as contratações passaram a ser inseguras, restando a maioria dos casos recorrer-se a decisão do poder judiciário, para concretizar ou afastar o direito do usuário.

Os órgãos responsáveis pela defesa do consumidor apontavam com veemência, as práticas abusivas adotadas pelos fornecedores de planos de saúde privados, tais como: limitação de dias de internação, carências maiores que as vigências do contrato, alegação de doenças crônicas e pré-existente como motivação de não cobertura, reajustes infundados para o aumento de mensalidade, negativação de atendimento em razão de inadimplência de um dia. (SCHEFFER; BAHIA, 2005, p. 131). Em contrapartida, os administradores de planos de saúde, indagavam que os atos supracitados não restavam abusivos, indicando que suas causas estão diretamente ligadas ao aumento do custo médico-assistencial, adoção de pratica médicas de alta tecnologia e a inadequação dos percentuais legais para reajuste de mensalidade, já que estes não acompanhavam o aumento do custo da saúde.

2.2 Da Agência Nacional de Saúde Suplementar e a regulamentação

Frente a decadência legal, com fins de adequar o sistema suplementar em coexistência ao público, respeitando os termos da Constituinte de 1988, restou por criar órgão regulador e fiscalizados das relações da saúde.

Para isto, em junho de 1998, fora promulgada a Lei nº 9.656, a qual era responsável por regulamentar os planos e seguros privados de assistência à saúde e foi preparatória para constituição da Agência Nacional da Saúde. Logo, o Ministério da Saúde, em 28 de janeiro de 2000, deu inicia as atividades da Agência Nacional da Saúde Suplementar, a qual foi recebida como uma vitória na inovação fiscal e regulatório nacional. Neste sentido, expressa Scheffer e Bahia (2005, p. 136):

A criação da ANS, vinculada ao Ministério da Saúde, representou uma vitória da saúde sobra área econômica mas veio também consolidar o ideário sobre a diferenciação entre a segmento e o Sistema Único de Saúde, reiterando, no plano legal e institucional, a existência de dois sistemas, que não se relacionam: o SUS, dos pobres; e os planos de seguros de saúde, para a classe média e a população inserida no mercado de trabalho.

A Agência nacional de Saúde Suplementar tem por objetivo, “promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quando às suas relações com prestadores e consumidores.” (LIMA, 2011, p. 130, grifo do autor). A referida prerrogativa, alçou a agência a capacidade de editar normas que vinculam a forma das Operadoras de Planos de Saúde administrarem seus produtos.

Quanto aos limites vinculados às obrigações dos planos de saúdes regulamentados (firmados após a Lei 9.656/98), a agência nacional de saúde promoveu rol de coberturas mínimas obrigatórias, legitimada ao fato de que a Agência Nacional de Saúde tem a prerrogativa de criar e atualizar as coberturas mínimas, nos termos de sua Lei de criação, nos termos do artigo 4°, III, da Lei No 9.961 de 28 de Janeiro de 2000: “Art. 4º. Compete à ANS:

(...)

Ressalta-se que o rol de cobertura mínimas obrigatórias não limita a cobertura assistencial, uma vez que as operadoras poderão oferecer cobertura excedente ao que consta expresso no rol de procedimentos, conforme art. 2°, caput, da Resolução Normativa n°387/2015:

Art. 2º. As operadoras de planos de saúde poderão oferecer

cobertura maior do que a mínima obrigatória prevista nesta

Resolução Normativa e nos seus Anexos, por sua iniciativa ou

mediante expressa previsão no instrumento contratual referente ao plano privado de assistência à saúde. (AGÊNCIA..., 2015, grifo

nosso).

Para que ocorra a referida exceção, deverá constar expressamente no contrato firmado entre a Operadora do Plano de Saúde e o beneficiário, sendo que

esta não poderá afetar as previsões obrigatórias na regulamentação ou desfavorecer o beneficiário.

As únicas expressões relativas a negativa expressamente dispostas nas Leis de Planos de Saúde, restam previstas no art. 10 da Lei nº 9.656/98 e na Resolução Normativa n° 387/2015 da Agência Nacional de Saúde e seus anexos.

Os poderes vinculados à Agência Nacional de Saúde Suplementar, determinaram os limites e os deveres da saúde suplementar, exclusivamente nas contratações posteriores a vigência da Lei dos Planos de Saúde. Assim, deixou lacuna de contratações onde os beneficiários e as operadoras não têm real definição de qual instrumento legal deve ser aplicado, aguardando em muitos casos a manifestação do poder judiciário.

Nesta senda, ocorre o entendimento que se o plano de saúde do beneficiário não for regulamentado pela Lei 9.656/98, ou seja firmado antes de 1º de janeiro de 1999, a cobertura obrigatória a ser garantida é aquela que consta nas cláusulas contratuais acordadas entre as partes, independente do que estiver exposto na Lei dos Planos de Saúde. Assim sendo, a única forma de ter acesso ao rol dos planos de saúde expedido pela Agência, através dos caminhos proposto pela Resolução Normativa n.º 254, da Agência Nacional de Saúde Suplementar, onde possibilita a adaptação e a migração dos planos antigos. O referido entendimento é baseado no Parecer Técnico n° 45/GEAS/GGRAS/DIPRO/2016 (AGÊNCIA..., 2016):

[...]coberturas mínimas obrigatórias a serem asseguradas pelos

chamados “planos novos” (planos privados de assistência à saúde

comercializados a partir de 2/1/1999), e pelos “planos antigos”

adaptados (planos adquiridos antes de 2/1/1999, mas que foram

ajustados aos regramentos legais, conforme o art. 35, da Lei nº 9.656, de 1998), respeitando-se, em todos os casos, as segmentações assistenciais contratadas. [...] Por fim, para os

“planos antigos” não adaptados (planos contratados até 1/1/1999

e não ajustados à Lei nº 9.656, de 1998, nos termos de seu art. 35),

as coberturas obrigatórias a serem garantidas são as que constam das cláusulas contratuais acordadas entre as partes. Assim não ocorrerá obrigação de prestação de assistência nos planos antigos, os eventos médicos expressamente excluídos. Porém, como seria possível

prever procedimentos médicos que se quer existiam a época da contratação? Esta divergência ganha força ao passo que as cláusulas de exclusão de cobertura são demasiadamente interpretadas como abusivas, tendo em vista o disposto no Código de Defesa do Consumidor, no artigo 51, caput, IV (BRASIL, 1990, grifo nosso):

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas

contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,

que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou

sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

Nesta senda, as cláusulas restritivas de cobertura perdem a validade, tornando os contratos de planos de saúdes antigos indiretamente ilimitados, restando à Operadora buscar a regulamentação destes através da adaptação ou migração.

2.3. Dos planos de saúde e o ressarcimento ao sus

Na relação dos sistemas (público e suplementar), a regulamentação instituiu uma ferramenta de ressarcimento, a qual é executada quando contratante da saúde suplementar utiliza-se da saúde pública. Conforme expressa Esmeraldi e Lopes (2011, p. 52):

Na verdade, pode o beneficiário de determinado contrato por ele mantido com determinada operadora por opção voluntária não utilizar a cobertura assistencial suplementar que contratou e que esta a sua disposição e preferir atendimento do sistema único de saúde ou de serviços médico-hospitalares privados, credenciados – ou não – junto ao SUS.

Assim, o denominado Ressarcimento ao SUS, regrado pelo artigo 32 da Lei nº 9.656/98, é um instituto com preceitos equivocados, uma vez que o Estado tem destinação constitucional de garantir a cobertura assistencial, não tem causa jurídico-constitucional valida e legitima que permite reclamar ressarcimento às pessoas jurídicas não públicas (ESMERALDI; LOPES, 2011, p. 53).

Ainda, é valido compreender que a opção do usuário pela saúde suplementar, não significa seu afastamento da saúde estatal. Logo, esta faculdade ao sistema

privado, não ter força de renúncia, podendo a qualquer momento utilizar o sistema Único de Saúde Pública (ESMERALDI; LOPES, 2011, p. 15).

Nesta senda, é possível verificar que o procedimento de ressarcimento ao SUS, é uma transmissão de responsabilidade que não vinculada o paciente, sendo que sua opção pelo SUS, não desonera a saúde suplementar, que é posteriormente cobrada. Portanto, a partir do momento em que passa a ser beneficiário de plano de saúde, deixa de ser usuário da saúde pública, uma vez que restará encaminhada cobrança ao ente privado sobre as utilizações no sistema único.

2.3.1. Hipóteses ensejadoras de ressarcimento

No que se refere aos deveres de ressarcimento por parte das Operadoras de Planos de Saúde, indica o artigo 32, caput, da Lei n° 9.656/98 (SAÚDE, 1998, grifo nosso):

Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde

previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde - SUS.

Conforme expressa o artigo supracitado, será dever das operadoras, ressarcir aquilo que está previsto na contratação firmado, independente do atendimento ocorre em instituição pública ou conveniada, desde que a “conta”, tenha sido encaminhada ao SUS. Apesar da saúde ser um direito de todos e um dever do Estado, a única forma de afastamento das referidas cobranças é através da comprovação da não cobertura contratual.

Nestes termos, quando o contratante de sistema privado de saúde, socorre-se da saúde estatal, daquilo que tem assegurado em sua contratação, objetivamente encaminhará seu gasto ao plano de saúde. Porém, por outro lado, se é contratante de plano de saúde anterior à regulamentação e não adaptados, as dubiedades de interpretação ressurgem, uma vez que as operadoras, entendem seu contrato como

restrito ás coberturas previstas e o procedimento de ressarcimento entende que cobrirá aquilo que não resta expressamente excluído.

2.3.2. Procedimento do ressarcimento

Primeiramente, importante observar o disposto no artigo 4°, IV, da Lei nº 9.961 de 28 de Janeiro de 2000: “Art. 4o Compete à ANS:

(...)

O supracitado artigo de lei, deu competência à Agência Nacional de Saúde Suplementar, para estabelecer o procedimento para promoção do ressarcimento ao SUS. A referida prerrogativa, concebeu procedimentos administrativos físico e híbrido de ressarcimento ao SUS, previstos na Resolução Normativa n° 358, de 27 de novembro de 2014, da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

A referida resolução, prevê desde a forma de localização à forma de encaminhamento da cobrança. Dispõe o artigo 4°, caput, da supracitada Resolução:

Art. 4º A identificação será realizada mediante cruzamento de

bancos de dados relativos aos atendimentos realizados nas unidades prestadoras de serviços vinculadas ao SUS com as informações cadastrais das OPS constantes do banco de dados da ANS, nos termos do artigo 20 da Lei 9.656, de 3 de junho de

1998, e da regulamentação da ANS. (AGÊNCIA..., 2014, grifo nosso)

Conforme acima exposto, os atendimentos são identificados através do cruzamento de dados obrigatórios, fornecidos pelas Operadoras e o SUS. Os referidos são encaminhados para as Operadoras apresentar a justificativa, por meio de impugnação, no prazo de 30 dias (conforme artigo 21 da RN n.º 358/2014), após será apresentada decisão das impugnações, da qual caberá recurso.

Quanto ao valor do ressarcimento, apresenta a supracitada resolução que o referido restará baseado nos valores praticados pelo sistema único de saúde,

multiplicados pelo denominado índice de valoração de ressarcimento (AGÊNCIA..., 2014).

2.3.3. Do fundamento jurídico para o ressarcimento

No que se refere a fundamentação jurídica do ressarcimento ao SUS, é valido indicar que o mesmo é delicado e pouco explorado pela doutrina. Existem correntes doutrinárias que o criticam, indicando o ressarcimento como tributo, causa que não poderia ter sido instituído por Lei ordinária, como a 9.656/98. (REIS, [s.d.], p. 43)

Por outro lado, o procedimento de ressarcimento ao SUS, poderá ser observado como responsabilidade civil pelo ressarcimento de custos, que por razão contratual é originalmente obrigação das operadoras de saúde. Apesar de ter caraterística de obrigação civil, é parte do direito coletivo uma vez que o seu não ressarcimento fere a coletividade, pois a saúde advinda do Estado, é prevista como direito de todos (artigo 196 da Constituição Federal).

Conforme o entendimento de Luisa Webber Troian Sixto (2014), o dever de ressarcimento por parte das operadoras de planos de saúde, é obrigação com uma dimensão social, já que a responsabilidade das operadoras frente aos custos de manutenção do serviço público de saúde, cuja prestação representou um benefício econômico para suas atividades empresariais, reforça o carácter do Estado na regulação da atividade privada de saúde suplementar.

Porém, para adentra os liames da responsabilidade civil de ressarcimento, deverá apresentar algumas questões. Primeiramente, necessitará ter ocorrido algum ato por parte da operadora, seja omissivo ou comissivo, logo nota-se não há nenhuma conduta que tenha causado o seu dever de ressarcir, pois os serviços que a empresa se comprometeu a prestar estavam à disposição do beneficiário, que optou pela prestação estatal. Posteriormente verifica-se a existência do dano, que se perfaz através do prejuízo e da ofensa a direito juridicamente tutelado. O prejuízo é presente, pois aquele que deveria se utilizar de sua contratação, não a faz e causa prejuízo ao sistema único, porém não à ofensa a direitos, pois o beneficiário está utilizando de serviço do qual tem direito, previsto

constitucionalmente no artigo 196. Por fim, deve-se balizar pelo nexo causal, para evidenciar o dever de ressarcir, que neste caso não há vinculo algum entre a operadora e a opção pelo SUS, por parte dos beneficiários. (REIS, [s.d.], p. 52).

Conforme o supracitado, não estão presentes os requisitos para verificar o dever de ressarcir pela os ditames da responsabilidade civil, já que os pressupostos (conduta, dano e nexo causal) não estão presentes nesta relação. Portanto é evidente que poderá ocorrer a utilização do Sistema Único de Saúde, pela opção do beneficiário, não podendo responsabilizar as operadoras de planos de saúde. Porém, se observar a referida questão pela ótica da negativa de prestação de serviço de saúde, a figura do ressarcimento, passa a ter outro caráter.

Assim em uma análise hipotética de negativa de procedimento, observa-se que a operadora agiu negando o serviço solicitado, ou seja, teve sua conduta. Posteriormente, ocorreu dano ou erário público, e passa a existir o nexo causal, uma vez que o sistema único de saúde, só foi utilizado por falta de prestação da saúde suplementar. No entanto, devemos visualizar de forma mais aproximada a verificação do dano, pois, não existe ofensa a um direito tutelado, já que o indivíduo está no exercício do seu direito subjetivo público à saúde e o SUS cumpre seu dever constitucional de presta-lo (REIS, [s.d.], p. 52).

Conforme o todo exposto, resta prejudicado a vinculação do dever de ressarcir à responsabilidade civil das operadoras, devendo assim proceder sua fundamentação por outra ótica, pela possível vinculação do enriquecimento sem causa.

2.3.4. Do suposto enriquecimento sem causa por parte das operadoras

Para melhor avaliar a aplicabilidade do enriquecimento sem causa, importante definir seu conceito para possibilitar sua utilização como fundamentação ao ressarcimento ao SUS. Nesta senda, inicialmente colaciona-se o conceito apresentado por Limongi França (1987 apud SOUSA, 2011):

Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico.

Conforme o acima exposto, o enriquecimento sem causa, ali tratado como enriquecimento ilícito, é o acréscimo de bens, em desfavor de outrem, sem que não tenha causa justa para o referido. Tal conceituação não é suficiente para aplicação ao dever de ressarcimento ao SUS, uma vez que não ocorre acrescimento no patrimônio das Operadoras de Planos de Saúde. No entanto, giza-se o entendimento apresentado por Cesar Fiuza (2009, p. 50, grifo nosso):

Enriquecimento ilícito ou sem causa, também denominado enriquecimento indevido, ou locupletamento, é, de modo geral, todo aumento patrimonial que ocorre sem causa jurídica, mas também

tudo o que se deixa de perder sem causa legítima.

Neste caso, é possível observar um resquício de enriquecimento ilícito, uma vez que no momento em que o beneficiário de Plano de Saúde, deixa de utilizar o serviço ora contratado, também deixa de causar a onerosidade da qual as Operadoras são obrigadas. No entanto, a referida causa consequência, não ocorre, na maioria dos casos, por opção das Operadoras, mas por uma escolha dos beneficiários.

Vale-se que para que seja reconhecido o enriquecimento sem causa, necessita-se da causa injusta ou ilícita, porém a referida não é clara no que se refere aos planos de saúde, já que possuem contrato regularmente firmado, que prevê seu direito de receber mensalidades, e não há impedimento constitucional que proíbe os usuários de planos utilizarem a saúde pública, ao contrário, é direito de todos (vide artigo 196 da Constituição Federal). Porém, Otávia Míriam Lima Santiago Reis ([s.d], p. 58) expressa sobre a referida questão:

Entretanto, a partir do momento que a operadora recebe as mensalidades e não presta os serviços, pois o beneficiário utilizou o SUS, a empresa privada está se enriquecendo, injustamente, dos valores das mensalidades. Confortável a situação das operadoras, afinal, elas recebem para prestar os serviços, mas não precisam desembolsar nenhum valor para presta-los, porque o Sistema Público atende gratuitamente os seus clientes.

Ainda, é importante ressaltar que a ocorrência do atendimento público, por parte de beneficiários de planos de saúde, afeta a coletividade, uma vez que o sistema de saúde é vinculado a todos os indivíduos.

No sentido adotado para defender o ressarcimento, como um dever ressarcir a coletividade, destaca-se que:

A vedação ao enriquecimento sem causa é apenas um dos fundamentos da obrigação. Ainda assim, melhor seria compreender que ao invés de enriquecimento sem causa, a obrigação veicula uma decisão da sociedade de não tolerar uma específica externalidade, determinado a reinternalização[sic.] nos custos da empresa do benefício auferido e arcado por toda a coletividade. Por essas razões, a obrigação do art. 32 da Lei nº 9.656/98 possui um caráter público, ainda que não se negue eventual fundamento típico de direito civil. (SIXTO, 2014).

Ademais, tendo em vista o princípio da solidariedade, todos o cidadão, pessoa física ou jurídica, tem o dever de zelar pelo bem da coletividade, fato que quando os custos que deveriam ser vinculados às operadoras são encaminhados ao Sistema Único de Saúde, prejudicam toda a sociedade, pois empobrecem o Estado (REIS, [s.d], p. 58).

Por outro lado, existe o entendimento de quem sofre o prejuízo por ter optado pelo atendimento estatal, é próprio beneficiário, pois deixa de utilizar da saúde suplementar da qual tinha direito, fato que não á logico indicar que o SUS é o prejudicado (ESMERALDI; LOPES, 2011, p. 53). Neste sentido, seria então inviável promover o ressarcimento ao SUS, já que quem passa a efetuar o pagamento da contraprestação pecuniária às Operadoras de Planos de Saúde, não deixa de contribuir ao Estado, portanto não se desvincula de seu direito à saúde pública, sendo o beneficiário único prejudicado por não utilizar-se daquilo que tem direito.

No que se refere as previsões legais no ressarcimento ao SUS, a reparação do suposto enriquecimento sem causa, conforme previsto no artigo 884 do Código Civil de 2002, Esmeraldi e Lopes (2011, p. 53), indicam inconsistência, uma vez que o SUS, deverá prestar assistência à saúde, sem impor ônus a outrem, já que possui

previsão constitucional para tal. Portanto, as Operadoras de Planos de Saúde são erroneamente cobradas, pois não é valido cobrar daquele que deixou de gastar, para beneficiar aquele que tem o dever constitucional de prestar a saúde, conforme artigo 196 da Constituição Federal.

3 DO ENTENDIMENTO JURIPRUDENCIAL

Discutir a jurisprudência, tem sido a mais eficiente forma de entender o direito, já que a doutrina e a legislação são aplicadas aos casos do cotidiano da sociedade. Ademais, a jurisprudência tem se consagrado como fonte principal do direito, neste sentido, explica André Rodigheri (2004):

A jurisprudência é a fonte mais geral e extensa de exegese, indica soluções adequadas às necessidades sociais, evita que uma questão doutrinária fique eternamente aberta e dê margem a novas demandas: portanto diminui os litígios, reduz ao mínimo os inconvenientes da incerteza do Direito, por que de antemão faz saber qual será o resultado das controvérsias.

Conforme supracitado, a jurisprudência indica as soluções mais adequadas à sociedade, evitando que questões da doutrina perdurem em discussões sem resolução em vista. Portanto, no que se refere esta dualidade de entendimentos apresentados pela Saúde Suplementar e pela Saúde Pública, é de vasta importância observar o que vêm sendo expressado pela jurisprudência, uma vez que propõe soluções aos casos concretos desta relação de sistemas.

3.1 Das decisões judiciais quanto ao dever do Estado

Primeiramente colacionam-se julgados quanto a saúde pública e a chamada prestação universal do direito à saúde, independente da complexidade e do tipo do evento médico solicitado, com fins de comprovar que o dever do Estado é incondicional a todos. Assim, inicialmente, verifica-se decisão que apresenta o entendimento majoritário do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, a qual demonstra o supracitado (inteiro teor do acórdão no Anexo A):

APELAÇÃO CIVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. GARANTIA

CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS À SAÚDE E À VIDA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 196 DA CF E 241 DA CE. PARECER TÉCNICO DA SES. MEDICAMENTO OFF LABEL. MEDICAMENTO NÃO INDICADO PARA O CID DA PATOLOGIA EM APREÇO. EFICÁCIA DO FÁRMACO.

A Carta Magna erigiu a saúde como sendo direito de todos e dever do Estado, nos termos dos arts. 196, da CF e 241, da CE, portanto, inconteste a obrigação do Estado,

independentemente de qual seja a esfera de poder, em virtude da competência comum, conforme o disposto no art. 23, II, da CF.

Não prospera a improcedência da ação tendo por argumento que o tratamento é experimental e, portanto, sem

comprovação de sua eficácia para o CID da patologia em tela, porquanto o ato de diagnosticar patologias e receitar medicamentos/tratamentos ou dizê-los inadequados a este ou aquele diagnóstico compete muito mais ao médico da paciente. Destarte, embora possua caráter experimental, não se pode dizer que não seja eficaz ao tratamento da parte autora.

APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 2016, grifo nosso).

No caso em comento, trata-se de uma solicitação de fornecimento de medicamento, que conforme entendimento do Estado, tratava-se de assistência médica experimental, uma vez que o medicamento solicitado foi categorizado como off-label, ou seja para uso diferente do indicado na bula. A referida decisão, restou baseada na garantia constitucional do direito à vida, aliada ao apresentado no art. 196 da Constituição Federal, sobre o qual define o direito a saúde como sendo destinado à todos e dever do Estado, uma vez que “demonstrada a gravidade das doenças e não podendo a parte autora custear os medicamentos, cabe ao ente público o fornecimento dos fármacos imprescindíveis à sua vida.” (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 2016, grifo nosso).

Ainda, colaciona-se outro julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o qual confirma a tese quanto o dever do Estado (Inteiro teor do acórdão no Anexo B):

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO HUMANO À SAÚDE. CIRURGIA

BARIÁTRICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

DESPESAS PROCESSUAIS.

1. É responsabilidade do Estado (União, Estados, Distrito

Federal e Municípios) fornecer atendimento cirúrgico aos que dele necessitam, na forma do que dispõem os artigos 196 da Carta Magna e 241 da Constituição Estadual ao estabelecerem que a saúde é direito de todos e dever do Estado

2. Comprovado a urgência no procedimento, não há que se

falar em violação ao princípio da isonomia ou impossibilidade de sua realização de forma particular.

3. Declarada a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.471/2010 (Incidente de Inconstitucionalidade nº 70041334053 e ADI nº 70038755864), aplica-se, portanto, a redação original do art. 11 do Regimento de Custas. As