UNIJUI – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DINARA ELIANA BRANDT
APLICABILIDADE DA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NO PROCESSO TRABALHISTA
Três Passos (RS) 2013
DINARA ELIANA BRANDT
APLICABILIDADE DA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NO PROCESSO TRABALHISTA
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DECJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: MSc. Tobias Damião Corrêa
Três Passos (RS) 2013
Dedico este trabalho aos meus pais que se doaram e que me incentivaram para que essa conquista fosse alcançada.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, por todo o amor, apoio e confiança.
Ao meu orientador pelos
ensinamentos repassados em aula e no desenvolvimento do presente trabalho, bem como por seu empenho.
A todos que colaboraram de alguma maneira durante a trajetória de construção deste trabalho, muito obrigada!
“O Direito do Trabalho surge como
consequência de uma desigualdade: a
decorrente da inferioridade econômica do trabalhador. Essa é a origem da questão social e do Direito do Trabalho.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica aborda as particularidades do processo do trabalho, verificando quais são os princípios que norteiam esta matéria específica do direito. Faz uma análise sobre a possibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao processo trabalhista. Examina o procedimento da execução de sentença na justiça do trabalho, em especifico a que condena ao pagamento de quantia certa, por ser a mais usual. Também analisa o procedimento de cumprimento de sentença instituído pela Lei nº 11.232, de 02 de dezembro de 2005, que acrescentou o artigo 475-J no Código de Processo Civil, explorando as peculiaridades da fase de cumprimento de sentença, em especial a relativa à obrigação de pagar quantia certa. Indaga sobre a possibilidade de aplicação do art. 475-J do Código de Processo Civil ao processo do trabalho, averiguando a controvérsia existente sobre este tema no âmbito doutrinário e jurisprudencial. Ainda, traz ao conhecimento projeto de lei que visa alterar o processo de execução previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, e que se baseia nas inovações do Processo Civil quanto cumprimento de sentença.
Palavras-chave: Princípio da proteção. Direito processual do trabalho. Execução. Aplicação subsidiária. Direito processual civil. Fase de cumprimento de sentença.
ABSTRACT
The present research monograph addresses the particularities of the Labor Procedure, checking what are the guiding principles for this specific matter of law. Makes an analysis on the possibility of subsidiary application of the Code of Civil Procedure to the Labor Procedure. Examines the procedure of execution of judgment in justice work in specific that condemns the payment of a certain amount, being the most common. It also, analyzes the procedure of serving sentence established by Law No. 11.232, of December 2, 2005, which added Article 475- J of the Code of Civil Procedure, exploring the peculiarities of phase serving sentence, especially on the obligation to pay the right amount. Inquires about the possibility of application of art. 475- J of the Code of Civil Procedure to the work process by examining the controversy over this issue in doctrinal and jurisprudential. Also brings to knowledge the bill to amend the enforcement procedure provided in the Consolidation of Labor Laws, and is based on the innovations of Civil Procedure as serving sentence.
Keywords: Protection principle. Procedural law work. Execution. Subsidiary application. Civil procedural law. Phase serving sentence.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 ASPECTOS GERAIS SOBRE O PROCESSO TRABALHISTA ... 10
1.1 Particularidades do processo laboral... 10
1.2 A possibilidade de aplicação das regras do processo civil no processo trabalhista ... 15
1.3 Dinâmica processual trabalhista no tocante à execução ... 20
2 O SINCRETISMO PROCESSUAL E O PROCESSO DO TRABALHO ... 26
2.1 Fase de cumprimento de sentença e sua aplicação à execução de sentença trabalhista ... 26
2.2 Aspectos controvertidos acerca da aplicabilidade da fase de cumprimento de sentença no processo do trabalho ... 38
2.3 A controvérsia nos Tribunais ... 44
2.4 Proposta legislativa: Projeto de Lei do Senado, nº 606 de 201150...50
CONCLUSÃO ... 52
INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa propor um estudo sobre a aplicação da fase de cumprimento de sentença civil que reconhece a existência de obrigação de pagar quantia à execução trabalhista. Para tanto, inicialmente, a fim de compreender o processo trabalhista, aborda-se as particularidades deste, em específico os princípios desta matéria do direito. Após, são analisados os aspectos teóricos quanto à possibilidade de aplicação do Código de Processo Civil (CPC) ao Processo do Trabalho.
A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao Processo Trabalhista deve observar as condições previstas no art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), quais são: omissão e compatibilidade. Nessa linha, existem novas concepções quanto ao conceito de omissão, a qual não mais é apenas entendida como a lacuna normativa, ou seja, a ausência de norma, a omissão também passou a ser compreendida como a existência de lacunas em relação à eficácia da norma.
A Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei Nº 5.452, publicado no ano de 1943, possui dispositivos legais ultrapassados para o contexto atual. Em razão disso muitas vezes são buscadas as leis processuais civis com vistas a regular certa matéria.
Para melhor compreensão da temática abordada será realizado um estudo sobre a execução de sentença trabalhista que reconhece obrigação de pagar, procedimento que se inicia após a liquidação dos cálculos, e pode ser promovida pela parte vencedora da lide, ou interessado (representando legal), ou, até mesmo,
“ex officio” pelo próprio Juiz ou Presidente do Tribunal competente, através do requerimento de expedição de mandado de citação, penhora e avaliação (CPA), dirigido ao executado para que este cumpra a decisão. Sendo também examinadas as opções do executado, meio de defesa e os prazos processuais.
O trabalho contempla as alterações trazidas ao Código de Processo Civil com o advento da Lei n° 11.232 de 22.12.2005, que alterou substancialmente a execução das decisões judiciais, que antes era considerada um processo autônomo de execução, e passou a ser uma fase dentro do processo de conhecimento destinada ao cumprimento de sentença, o chamado sincretismo processual, devido ao fato de que os procedimentos se tornaram simplificados e a prestação jurisdicional mais ágil e efetiva em relação a obtenção do crédito perseguido pelo exequente.
Dá-se ênfase ao cumprimento de sentença que condena ao pagamento de quantia, cujo procedimento está regulado pelo art. 475-J do CPC. Sendo que, após este estudo, observa-se a possibilidade da aplicação deste procedimento à execução de sentença trabalhista.
Neste sentido, atenta-se para os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da aplicabilidade do artigo 475-J do Código de Processo Civil. Ambos os posicionamentos, favorável a aplicação e contrário, possuem fundamentos válidos. Busca-se através do presente trabalho concluir qual deles seria o mais adequado a atingir a satisfação do crédito do trabalhador, na maioria das vezes de caráter alimentar.
Ainda, por fim, explora-se uma solução para a controvérsia apresentada, o Projeto de Lei do Senado nº 606 de 2011, que pretende alterar e acrescentar dispositivos ao Capítulo V da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe sobre o cumprimento da sentença e da execução dos títulos extrajudiciais na Justiça do Trabalho.
1 ASPECTOS GERAIS SOBRE O PROCESSO TRABALHISTA
O processo do trabalho é uma área específica do direito, o qual, segundo Sérgio Pinto Martins (2013, p. 19) “[...] é o conjunto de princípios, regras e instituições destinado a regular a atividade dos órgãos jurisdicionais na solução dos dissídios, individuais ou coletivos, sobre relação do trabalho.”
É instrumento de efetividade do direito material do trabalho, pois visa através da prestação jurisdicional assegurar os direitos dos trabalhadores, como grande exemplo, a satisfação do crédito trabalhista, dotado de natureza alimentar.
1.1 Particularidades do processo laboral
O Direito Processual do Trabalho é um ramo específico do Direito, e, portanto, possui as suas particularidades. Estudar tais singularidades é de suma importância para a plena compreensão do funcionamento deste mecanismo processual.
A autonomia científica exige princípios e fins próprios, distintos dos existentes em outras áreas do direito. Quanto aos princípios, primeiramente se faz necessário se ter uma breve noção do que estes representam, para tanto, cita-se passagem da obra de Guilherme Guimarães Ludwig (2012, p. 60):
De acordo com Carlos Ari Sundfeld, “os princípios são as ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se”.
Os princípios, diz Cleber Lúcio de Almeida, “são diretrizes fundamentais do ordenamento jurídico, impositivas de dever-ser nas relações sociais e orientadoras da criação, interpretação e aplicação das regras jurídicas que, ao seu lado, compõem o ordenamento jurídico”.
Estas definições traduzem de modo preciso o significado de princípios, que são verdadeiros norteadores do sistema jurídico.
Tendo em vista que o Direito do Trabalho e o Direito Processual do Trabalho são áreas especificas do direito, estes tem, portanto, seu(s) próprio(s) princípios(s). Neste viés vale citar trecho da obra de Américo Plá Rodrigues (2010, p. 30), autor uruguaio, que cita:
Cremos que os princípios gerais do direito não se podem identificar com os princípios próprios de uma disciplina. O próprio qualificativo “gerais” indica-nos a note de amplitude, de compreensão de todos os ramos de extensão e aplicação a todo o direito.
Os princípios de Direito do Trabalho, por definição, aplicam-se a um ramo – o direito trabalhista – e não se aplicam a outros ramos. Não são necessariamente exclusivos de uma especialidade, mas não podem servir para todos os ramos, em outras palavras, serem gerais, pois deixariam de ser específico.
Ao Direito Processual do Trabalho cada autor arrola seus princípios, e poucos são os que coincidem, de forma que, a doutrina ainda não encontrou sedimentação, sendo tarefa difícil a especificação de tais princípios.
O autor Renato Saraiva (2010), por sua vez, chega a elencar 28 princípios, como por exemplo o princípio da concentração dos atos processuais, da oralidade e do devido processo legal, etc. De certa forma, percebe-se que este autor transporta princípios constitucionais do processo e princípios gerais do processo civil para o campo trabalhista, adequando-os às peculiaridades e particularidades do processo do trabalho.
Note-se que, entre princípios e peculiaridades do processo trabalhista existem diferenças, as quais são explicitadas por Wagner D. Giglio e Claudia Giglio Veltri Corrêa (2007, p. 83) da seguinte forma:
[...] a) os princípios são necessariamente gerais, enquanto as peculiaridades são restritas, atinentes a um ou a poucos preceitos ou momentos processuais; b) os princípios informam, orientam e inspiram preceitos legais, por dedução, e podem deles ser extraídos, via raciocínios indutivo; das peculiaridades não se extraem princípios, nem delas derivam normas legais; c) os princípios dão organicidade a institutos e sistemas processuais; as peculiaridades, não, pois esgotam sua atuação em âmbito restrito, geralmente atinente ao procedimento e não ao processo.
Ainda, cumpre trazer a lume, que os autores, Giglio e Corrêa (2007), dividem os princípios em próprios e ideais. Os princípios próprios seriam os exclusivos do
Direito Processual do Trabalho, elencados o princípio protecionista, o da jurisdição normativa, o da despersonalização do empregador e o da simplificação procedimental.
Os princípios ideais, por sua vez, seriam aqueles deduzidos das tendências atuais, ou seja, em vias de se sedimentar, ou, apenas propostos pela doutrina para embasar um aprimoramento do processo trabalhista num futuro próximo, sendo eles o princípio da extrapetição, da iniciativa extraparte e da coletivização das ações individuais.
Carlos Henrique Bezerra Leita (2013) arrola como princípios o da proteção processual, da finalidade (ou efetividade) social do processo, da busca da verdade real, da indisponibilidade, da conciliação, da normatização coletiva.
Sérgio Pinto Martins (2013), por sua vez, entende que o processo do trabalho possui um único princípio, estando nele englobadas diversas peculiaridades, qual seria o princípio protecionista. Este doutrinador adota a distinção que Wagner Giglio faz a respeito de princípios e peculiaridades, e cita diversas delas, como por exemplo, o jus postulandi das partes, a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, a obrigatoriedade de tentativa de conciliação e a petição inicial verbal. Ainda expõe que:
Alguns autores costumam confundir princípios do Direito Processual Comum com os princípios do Direito Processual do Trabalho, esquecendo-se de que, na verdade, não esquecendo-se trata de princípios desta última ciência, mas de suas particularidades ou peculiaridades, que têm maior realce no processo do trabalho. (MARTINS, 2013, p. 41).
Martins (2013) crê que o verdadeiro princípio do Processo Trabalhista é o protecionista, eis que, este é a base que irá informar e inspirar as normas jurídicas deste ramo do direito.
Neste sentido também leciona Américo Plá Rodrigues (2000, p. 66), que expõe o seguinte: “O Direito do Trabalho surge como consequência de uma desigualdade: a decorrente da inferioridade econômica do trabalhador. Essa é a origem da questão social e do Direito do Trabalho.” Portanto, é possível afirmar que
é princípio da proteção do trabalhador foi quem deu origem ao próprio Direito do Trabalho, sendo princípio de elaboração deste.
Ademais, quanto à importância do Direito do Trabalho, pode-se destacar o seguinte trecho da obra de Giglio e Corrêa (2007, p. 84):
Ora, o Direito Material do Trabalho tem natureza profundamente diversa da dos demais ramos do Direito porque, imbuído de idealismo, não se limita a regular a realidade da vida em sociedade, mas busca transformá-la, visando uma distribuição da renda nacional mais equânime e a melhoria da qualidade de vida dos trabalhadores e de seus dependentes; porque os conflitos coletivos do trabalho interessam a uma grande parcela da sociedade, e têm aspecto e repercussões sociais, econômicos e políticos não alcançados, nem de longe, pelos litígios de outra natureza; porque o Direito Material do Trabalho pressupõe a desigualdade das partes e, na tentativa de equipará-las, outorga superioridade jurídica ao trabalhador, para compensar sua inferioridade econômica e social diante do empregador ou beneficiário dos serviços; e porque diz respeito, é aplicado e vivido pela maioria da população. O Direito Civil aproveita aos proprietários de bens; o Direito Comercial, aos comerciantes; o Penal se aplica aos criminosos. Mas se nem todos possuem bens, são comerciantes ou criminosos, praticamente todos trabalham, seja sob vínculo de subordinação, seja de forma autônoma.
O princípio protecionista é tanto do Direito Material do Trabalho quanto do Direito Processual do Trabalho e possui âmbito, não apenas nacional, mas também internacional. Quanto a este princípio no direito material do trabalho, é relevante citar que:
O princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador.
Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes. (RODRIGUES, 2000, p. 84).
O Direito Processual do Trabalho enquanto instrumento do direito material, serve para proteger este, bem como dar efetividade. O princípio protecionista é uma tentativa de equipar as partes, compensando a inferioridade econômica e social do trabalhador em face da superioridade do empregador, naturais litigantes no processo laboral. Isso, sem ferir o princípio da isonomia previsto no art. 5º da Constituição Federal, pois a lei visa justamente garantir a isonomia em relação ao empregador.
Cumpre a máxima tratar desigualmente os desiguais na proporção que se desigualam.
A superioridade do empregador é notável, uma vez que este pode obter um melhor assessoramento jurídico, tem facilidade de produção de prova, especialmente a testemunhal colhida entre os seus subordinados ou dependentes econômicos, e, ainda, possui condições financeiras para suportar o tempo de duração da demanda e as despesas processuais. Neste sentido Leite (2013, p. 81) afirma:
A desigualdade econômica, o desequilíbrio para a produção de provas, a ausência de um sistema de proteção contra a despedida imotivada, o desemprego estrutural e o desnível cultural entre empregado e empregador, certamente, são realidades trasladadas para o processo do trabalho, sendo, portanto, imprescindível a existência de um princípio de proteção ao trabalhador, que é destinatário de direitos humanos sociais e fundamentais. Na verdade, o princípio da proteção visa salvaguardar direitos sociais, cujos titulares são juridicamente fracos e, por isso, dependem da intervenção do Estado-Juiz para o reestabelecimento dos postulados da liberdade e da igualdade das partes dentro do processo.
Diante do que, é de suma importância que o empregado faça jus ao princípio protecionista que, no processo trabalhista, pode ser traduzido nos seguintes exemplos:
A gratuidade do processo, com a dispensa do pagamento das custas (§3º do art. 790 da CLT), beneficiando o empregado, nunca o empregador. O empregado não precisa pagar custas para ajuizar a ação. As custas são devidas pelo vencido. Da mesma forma, a assistência judiciária gratuita é concedida apenas ao empregado pelo sindicato e não ao empregador (Lei nº 5.584/70). Em muitos casos é invertido o ônus da prova ou são aceitas presunções que só favorecem o empregado, em nenhuma oportunidade o empregador. O impulso processual ex officio determinado pelo juiz, na execução (art. 878 da CLT), no processo de alçada da Vara, beneficia o empregado. O arquivamento do processo do empregado (art. 844 da CLT) também não deixa de ser uma regra protecionista, impedindo que seja apresentada a contestação e proporcionando que o obreiro ingresse novamente com a ação. A ação, de forma geral é proposta no último local em que o empregado trabalhou ou trabalha, de modo que possa ter melhores condições de prova e menores gastos (art. 651 da CLT). O empregador tem que fazer depósito recursal para poder recorrer, e não o empregado.
O empregado pode ajuizar ação sem o patrocínio de advogado (art. 791 da CLT) até oralmente (art. 840 da CLT). Visa proporcionar um acesso mais fácil à Justiça por parte do trabalhador. (MARTINS, 2013, p. 43).
Por fim, é necessário ter claro que, protecionista, é o sistema adotado pela lei, que, por meio de seus dispositivos, oferecerá proteção ao trabalhador. Isso quer dizer que o sistema é quem protege o empregado, e não o juiz. Este preserva a sua imparcialidade, aplicando tão somente a lei.
O princípio protecionista orienta o intérprete do direito a fim de conferir, através das normas, dignidade humana ao trabalhador e melhoria da sua condição social.
1.2 A possibilidade de aplicação das regras do processo civil no processo trabalhista
Algo que caracteriza o Direito Processual do Trabalho como ramo autônomo do direito é a existência de diploma específico que trata das normas de direito processual, estas contidas na Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943, em que o caráter protecionista do direito do trabalho fica estampado.
Ocorre que, passados vários anos da criação do diploma citado, este, conforme Giglio e Corrêa (2007, p. 522), “[...] além de obsoleto, também apresentava muitas lacunas, ensejando a incidência das normas contidas no Código de Processo Civil, por força do disposto no art. 769 da CLT, [...]”.
O art. 769 da CLT prevê a aplicação subsidiária do Código de Processo Comum, ante as lacunas da CLT:
Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. (BRASIL, 1943).
Assim, o art. 769 da CLT serve como uma ponte que liga o processo do trabalho ao processo comum, sendo que este pode ser as leis que regulam o mandado de segurança, a ação civil pública, o processo civil, etc. Assim, tem-se que
a aplicação do processo civil é a mais empregada na prática, possuindo relevância no presente estudo.
Para que seja possível a aplicação subsidiária, o art. 769 da CLT estabelece duas condições. A primeira é que a lei trabalhista deve ser omissa, e, a segunda, é que haja compatibilidade entre as normas processuais civis e as processuais trabalhistas. Assim, em regra, após verificado que não há regramento na CLT ou na lei trabalhista específica – omissão -, se recorrerá às normas do Código de Processo Civil, observada a compatibilidade entre as normas.
O Juiz do Trabalho e professor, Marcelo Papaléo de Souza, destaca a importância do Juiz do Trabalho na condução do processo e expõe os aspectos positivos da aplicação das legislações ao processo trabalhista, se colocando da seguinte maneira:
Ressaltamos que a aplicação dos dispositivos estranhos à legislação trabalhista deve ocorrer como forma de superação da ausência de regramento, aprimorando o procedimento trabalhista, sempre com o intuito da satisfação das obrigações em relação ao trabalhador, buscando a efetividade dos direitos desse. Destacamos que a inexistência do regramento trabalhista pode ter sido escolha do legislador, não cabendo ao intérprete invocar normas estranhas e contrárias aos princípios norteadores da execução, pelo simples argumento da omissão. Ademais, verificamos que as regras do CPC são para dar garantia (ou garantir a aplicação) ao Direito Civil, que parte do pressuposto, em geral, da igualdade das partes e, até mesmo, da situação de inferioridade do devedor em relação ao credor. Tal situação justifica a atuação do juiz na condução do processo (passiva), o que é, via de regra, completamente diferenciada do Juiz do Trabalho. O Direito do Trabalho é protetivo, pois parte do pressuposto da inferioridade de uma das partes, o que justifica o tratamento diferenciado entre os contratantes. O processo do trabalho, como meio garantidor ou como reparador da inobservância das regras do Direito material, conduz a uma atitude positiva do juiz que, em parte, não é observada pelo julgador no processo comum, tendo interesse na solução do litígio, não no seu resultado, mas sim, na observância da aplicação do direito fundamental do trabalhador. O Estado, em se tratando de direito fundamental de segunda geração, deve ter postura ativa, o que se reflete no Poder Executivo, quando implementa políticas sociais; no Poder Legislativo, quando elabora regra de proteção; no Poder Judiciário, quando inibe a lesão ou repara-a em decorrência da não aplicação das regras de proteção ao trabalhador. Dessa forma, pode-se observar a conduta diferenciada entre o juiz do trabalho e o juiz comum no curso do processo, haja vista o próprio Direito discutido. (SOUZA, 2009, p. 831-832).
Ainda, é importante frisar que, quando se fala em omissão da lei, alguns autores defendem que a simples existência de regra que discipline uma dada
questão processual não afasta a existência de lacuna, devendo haver neste caso a aplicação de norma que esteja em conformidade com a finalidade do processo. Sobre este tema, assinala-se trecho do artigo de Fábio Goulart Villela, docente e Procurador do Ministério Público do Trabalho da 1ª Região:
No tocante especificamente às espécies existentes de lacunas do Direito, a melhor doutrina as classifica em:
a) lacunas normativas ou primárias: quando da efetiva ausência de norma jurídica a regular determinada situação fática;
b) lacunas ontológicas: quando, apesar de existente, a norma jurídica a ser aplicada não possui mais correspondência com os fatos sociais, implicando o “envelhecimento” da norma positiva.
c) lacunas axiológicas: quando a norma existente, se aplicada, acarretará uma solução insatisfatória ou injusta, no contexto da dimensão valorativa do fenômeno jurídico, por força dos princípios que informam o ramo do Direito correspondente.
Esta última espécie de lacuna encontra-se intimamente ligada à visão pós-positivista, que, no processo de aplicação do Direito, não se limita à adoção de mecanismos de subsunção da norma abstrata existente ao fato concreto, procurando aplicar a solução mais adequada e justa, em consonância com os princípios gerais de ordem constitucional e legal.
Conclui-se, por conseguinte, que a mera existência de regra que discipline uma dada questão processual não afasta, por si só, a existência de efetiva lacuna, de ordem axiológica, reivindicando a aplicação de comando que esteja em perfeita harmonia com a principal finalidade do processo, sintetizada na prestação célere da tutela jurisdicional adequada.
Esta necessidade de heterointegração se acentua no processo do trabalho, haja vista a contumácia do legislador nesta seara, contrapondo-se às sucessivas alterações produzidas no processo civil, sempre buscando a rapidez e adequação da entrega da prestação jurisdicional, notadamente na fase de satisfação in concreto do direito. (VILLELA, [s.d], p. 6-7).
Portanto, além da omissão, a qual é conceituada como sendo uma lacuna normativa ou primária, se deve vislumbrar as hipóteses de lacunas, ontológicas e axiológicas. Sendo que, conforme já delineado, as lacunas ontológicas são hoje encontradas na CLT, Decreto-Lei publicado no ano de 1943, havendo dispositivos ultrapassados para o contexto da atualidade, o qual enfrenta questões processuais muito complexas.
Daniel Bisconti, em artigo pulicado na internet, intitulado “Lacunas da CLT. A aplicação subsidiária do direito processual civil ao direito processual do trabalho”, expõe o tema da seguinte maneira:
Renato Sabino Carvalho filho (Processo do Trabalho, Ed. Juspodivm, 2012, página 30), invocando razões nitidamente históricas, afirma que “a corrente moderna prega que o artigo 769 da CLT foi editado quando ainda em vigor o CPC de 1939, com o intuito de evitar o engessamento do processo do
trabalho pelas regras do processo civil então vigentes. Isso porque o CPC/39, e posteriormente o CPC/73, privilegiam o devedor, com viés patrimonial, em detrimento do credor. Entretanto, com as reformas processuais civis, o CPC ficou, em diversos pontos, mais célere, justo e atual do que a própria CLT, pelo que haveria, então lacunas axiológicas e ontológicas a serem supridas”. E cita como exemplo de lacuna ontológica a aplicação das regras de cumprimento de sentença da Lei 11.232/2005. Não haveria que se falar em ofensa ao artigo 880 da CLT, haja vista que referida norma não mais se compatibiliza com a necessidade social de um processo célere e efetivo.
Quanto a aplicação do CPC ao processo trabalhistas, o autor acima citado, coloca:
[...] Ao se fazer a escolha entre duas regras, o interprete deverá se valer sempre dos princípios da equidade, razoabilidade e proporcionalidade, justamente para se evitar qualquer violação ao devido processo legal. Não se pode (jamais!) surpreender o jurisdicionado com a aplicação de regras diversas. A proporcionalidade possui íntima ligação com a própria efetividade do processo. Afinal, ao solucionar a lide, o juiz concede a adequada proteção ao direito e atende às finalidades do processo.
Desta forma, ao se utilizar adequadamente dos princípios acima, o juiz do trabalho poderá perfeitamente aplicar o CPC, pois não estará criando uma nova norma, mas apenas aplicando norma mais efetiva do que a encontrada na CLT. Defende Mauro Schiavi (obra cit., página 98): “Se há regras expressas processuais no CPC que são compatíveis com os princípios do Processo do Trabalho, pensamos não haver violação do devido processo legal. Além disso, as regras do CPC observam o devido processo legal e também princípios do Direito Processual do Trabalho”. (BISCONTI, [s.d].).
Mauro Schiavi (2013, p. 60), na obra Execução no Processo do Trabalho coloca que:
No nosso sentir, o Juiz do Trabalho poderá se valer da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (art. 769 da CLT) quando estiver diante de lacunas normativas, ontológicas e axiológicas da legislação processual do trabalho.
Deve-se destacar que o Direito processual do trabalho foi criado para propiciar um melhor acesso do trabalhador à Justiça, bem como suas regras processuais devem convergir para tal finalidade.
Os princípios basilares do Direito processual do trabalho devem orientar o intérprete a todo momento. Não é possível, à custa de se manter a autonomia do processo do trabalho e a vigência de suas normas, sacrificar o acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho, bem como o célere recebimento de seu crédito alimentar.
Carlos Henrique Bezerra Leite, também se pronuncia quanto à existência de lacunas, reiterando sempre a ideia de heterointegração dos sistemas processuais civil e trabalhista, lecionando:
Nesse passo, urge repensar o próprio conceito de lacuna, de maneira a possibilitar a heterointegração dos subsistemas do direito processual civil e do direito processual do trabalho, o que pode ser implementado mediante transplante de normas daquele, sempre que isso implicar maior efetividade deste.
A heterointegração pressupõe, portanto, existência não apenas das tradicionais lacunas normativas, mas, também, das lacunas ontológicas e axiológicas. Dito de outro modo, a heterointegração dos dois subsistemas (processo civil e trabalhista) pressupõe a interpretação evolutiva do art. 769 da CLT para permitir a aplicação subsidiária do CPC não somente na hipótese (tradicional) de lacuna normativa do processo laboral, mas, também, quando a norma do processo trabalhista apresentar manifesto envelhecimento que, na prática, impede ou dificulta a prestação jurisdicional justa e efetiva deste processo especializado. (LEITE, 2013, p. 103).
Este doutrinador ainda destaca que na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada em Brasília-DF, foi aprovado, em 23.11.2007, o Enunciado n. 66, a saber:
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE NORMAS DO PROCESSO COMUM AO PROCESSO TRABALHISTA. OMISSÕES ONTOLÓGICA E AXIOLÓGICA. ADMISSIBILIDADE. Diante do atual estágio de desenvolvimento do processo comum e da necessidade de se conferir aplicabilidade à garantia constitucional da duração razoável do processo, os artigos 769 e 889 da CLT comportam interpretação conforme a Constituição Federal, permitindo a aplicação de normas processuais mais adequadas à efetivação do direito. Aplicação dos princípios da instrumentalidade, efetividade e não-retrocesso social. (LEITE, 2013, p. 109)
Portanto, conclui-se que deve ultrapassar obstáculos de ordem técnica, adotando-se as normas processuais civis quando houver o reconhecimento de lacunas, sejam elas axiológicas ou antológicas, no processo laboral, isto porque, aquela ciência processual possui atualmente meios mais modernos e eficazes para obtenção da prestação jurisdicional, da realização prática da decisão. O que se resume, na heterointegração dos sistemas.
A aplicação das normas do Código de Processo Civil se justifica pela necessidade de melhorar a efetividade da prestação jurisdicional trabalhista, efetividade esta que vai ao encontro do princípio da proteção, garantindo o célere recebimento do crédito, na maioria das vezes, eminentemente alimentar, que pleiteia o trabalhador por meio do processo judicial. Nesta linha, destaca-se, por fim, o entendimento de Mauro Schiavi (2013, p. 60):
Assim como o Direito Material do Trabalho adota o princípio protetor, que tem como um de seus vetores a regra da norma mais benéfica, o Direito Processual do Trabalho, por ter um acentuado grau protetivo, e por ser um direito, acima de tudo, instrumental, com maiores razões que o direito material, pode adotar o princípio da norma mais benéfica, e, diante de duas regras processuais que possam ser aplicadas à mesma hipótese, escolher a mais efetiva, ainda que seja a do Direito Processual Civil e seja aparentemente contrária à CLT.
1.3 Dinâmica processual trabalhista no tocante à execução
A CLT dedica apenas 20 (vinte) artigos, do art. 876 ao art. 892, ao processo de execução trabalhista. No art. 876 encontram-se os títulos executivos trabalhistas:
Art. 876 - As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executada pela forma estabelecida neste Capítulo. Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido. (BRASIL, 1943).
A primeira parte do caput do dispositivo trata dos títulos executivos judiciais: sentença transitada em julgado, sentença sujeitas a recurso desprovido de efeito suspensivo e acordos judiciais não cumpridos; e, a segunda, trata dos títulos executivos extrajudiciais: termo de compromisso de ajustamento de conduta firmado perante o Ministério Público do Trabalho e termos de conciliação firmados perante a comissão de conciliação prévia. Podendo-se acrescentar a estes últimos a previsão do art. 114, inciso VII, da Constituição Federal, as multas inscritas na Dívida Ativa da União provenientes dos autos de infração lavrados pelos Auditores Fiscais do Trabalho. Ainda, destaca-se o parágrafo único do dispositivo acima citado, previsão esta que encontra amparo no art. 114, inciso VIII, da Constituição Federal.
Tem-se que, estão sujeitas ao processo de execução apenas as ações condenatórias, sendo que ações declaratórias e constitutivas somente dão ensejo à execução em relação às custas e despesas processuais. Quanto à sentença nas ações condenatórias é oportuna a seguinte definição:
[...] as sentenças condenatórias impõe determinada condenação ao réu, afirmando a existência de direito, reconhecendo a sua violação e dirigindo ao demandado um preceito sancionatório sob a forma de obrigação de entregar coisa certa ou incerta, de fazer ou de não fazer ou mesmo de pagar quantia certa. (SARAIVA, 2010, p. 513).
Após o trânsito em julgado da decisão de natureza condenatória, ou pendente de recurso recebido apenas no efeito devolutivo, caso a parte vencida não cumpra a decisão de modo voluntário, espontâneo, dá-se início ao processo de execução. A execução visa a realização prática da decisão, ou seja, a concretização do que foi decidido no processo de conhecimento, onde houve a apuração do direito.
Para cada um dos tipos de sentença condenatória há um procedimento executivo próprio. O presente estudo fará, em específico, a análise da execução por quantia certa, por ser esta, notadamente, a mais usual, a qual tem por objeto a expropriação de bens do devedor para pagamento do credor, sendo que, na maioria dos casos, há a condenação do empregador (devedor) a pagar ao empregado (credor) verbas trabalhistas, de caráter alimentar. Esta forma de execução está prevista no artigo 880 da CLT:
Art. 880. Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.
§ 1º - O mandado de citação deverá conter a decisão exeqüenda ou o termo de acordo não cumprido.
§ 2º - A citação será feita pelos oficiais de diligência.
§ 3º - Se o executado, procurado por 2 (duas) vezes no espaço de 48 (quarenta e oito) horas, não for encontrado, far-se-á citação por edital, publicado no jornal oficial ou, na falta deste, afixado na sede da Junta ou Juízo, durante 5 (cinco) dias. (BRASIL, 1943).
A CLT também prevê que à execução trabalhista será aplicada subsidiariamente a Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80), conforme o art. 889:
Art. 889 - Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal. (BRASIL, 1943).
Ainda assim, há vezes em que se faz necessário recorrer ao art. 769 da CLT, in verbis:
Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. (BRASIL, 1943).
Quanto a possibilidade de aplicação de um dispositivo ou doutro à execução trabalhista Sérgio Pinto Martins (2013, p. 755) coloca:
A regra será a seguinte: primeiro o intérprete irá se socorrer da CLT ou da lei trabalhista nela não inserida. Não havendo disposição nestas, aplica-se a Lei nº 6.830/80. Caso essa última norma também não resolva a questão, será aplicado o CPC.
A dificuldade é saber quando efetivamente há omissão na CLT e quando existe compatibilidade com os princípios processuais trabalhistas, o que demanda interpretação e divergência de posicionamentos.
Ocorre que, na prática, este regramento gera discussões, contexto em que se destaca passagem da obra de Wagner D. Giglio e Claudia Giglio Veltri Corrêa (2007, p. 522):
O intuito óbvio do legislador foi imprimir maior celeridade à fase de execução dos julgados trabalhistas, mas os resultados práticos não corresponderam a sua expectativa. Ao contrário, a execução tem sido comparada ao calcanhar-de-aquiles, no processo do trabalho, tais as dificuldades que apresenta, em grande parte devidas às discussões sobre a legislação a ser aplicada.
Alguns autores defendem a autonomia do processo de execução trabalhista em relação ao processo de conhecimento, sendo que outros, no entanto, entendem que o processo de conhecimento e o de execução estão unificados. Sobre esta controvérsia, Renato Saraiva (2010, p. 514-515) expõe:
Parte da doutrina (minoritária) entende que a execução trabalhista não consiste em processo autônomo, mas em simples fase do processo do trabalho, valendo-se dos seguintes argumentos:
A execução do julgado trabalhista se dá nos mesmos autos originários;
A execução trabalhista, nos moldes do art. 878 consolidado, pode ser promovida de ofício pelo magistrado trabalhista, sendo apenas um apêndice do processo de cognição;
O art. 880 da CLT, apesar de mencionar expressamente a citação do executado, em verdade, a rigor, referiu-se à intimação do devedor para cumprir a decisão judicial, no prazo e sob as cominações fixadas, não havendo que falar em autonomia do processo de execução.
Todavia, a corrente majoritária defende a autonomia do processo de execução na Justiça do Trabalho, tendo em vista:
A existência de diploma legal (art. 880 da CLT) que determina a citação pessoal do executado pelo oficial de justiça, para início da execução, o que configuraria a autonomia do processo de execução laboral;
A existência atualmente, em função da nova redação do art. 876 da CLT, de títulos executivos extrajudiciais (termo de compromisso de ajustamento de conduta firmado perante o Ministério Público do Trabalho e termo de conciliação ajustado perante a comissão de conciliação prévia), que sem dúvida ensejam um processo autônomo de execução.
Parece que, esta última corrente, majoritária, que leciona pela autonomia da execução, é correta, tendo em vista que a citação pessoal do executado é característica suficiente a demonstrar o início de um novo processo.
Feitas estas observações, volta-se a analisar o procedimento executório que rege o art. 800 da CLT.
Após a liquidação de sentença, com os cálculos devidamente homologados, achando-se a dívida líquida e certa, passa-se à execução do julgado, a qual pode ser promovida por qualquer interessado (vencedor da lide ou seu sucessor) ou, até mesmo, “ex officio” pelo próprio Juiz ou Presidente do Tribunal competente. Com este requerimento, será ordenada a expedição de mandado de citação, penhora e avaliação (CPA), a fim de que o executado cumpra a decisão no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, ou, que garanta a execução, sob pena de penhora.
O executado, por sua vez, pode optar entre um de três posicionamentos previsto legalmente. O primeiro seria efetuar o pagamento do valor objeto de execução, com base no art. 881 da CLT. O segundo seria depositar o valor em juízo a fim de garantir a execução e opor embargos à execução, conforme previsão do art. 882, 1ª parte, da CLT. E, o terceiro posicionamento seria nomear bens à penhora, igualmente a fim de garantir a execução e opor embargos à execução, conforme previsão do art. 882, 2ª parte, da CLT.
Caso o executado não adote nenhuma destas posições a execução seguirá de acordo com o art. 883 da CLT, efetuando-se a penhora dos bens do executado, tantos quantos bastem ao pagamento do valor da condenação, acrescido este de custas e juros de mora a contar da data do ajuizamento da reclamação inicial.
Cabe ressaltar que a avaliação dos bens, hoje realizada pelo próprio oficial de justiça, pode ser impugnada pelo interessado com base legal no art. 13, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei de Execução Fiscal, ou ainda, com base nos arts. 683 e 685 do Código de Processo Civil, uma vez que, a CLT é omissa neste aspecto. Somente após a correta avaliação seguir-se-á à alienação em hasta pública do(s) bem(ns), com posterior arrematação, de modo a satisfazer o direito do credor.
Entretanto, na prática, este processo é longo, podendo se estender no tempo durante anos. Muitas vezes o devedor sequer é encontrado para ser citado, em outros casos, não raramente, o credor se utiliza da fraude, subtraindo de bens de seu patrimônio que deveriam garantir o adimplemento da dívida trabalhista, ou, ainda, se utiliza da série de recursos à sua disposição, ocasionando assim, maior delonga ao adimplemento do crédito.
Sérgio Pinto Martins (2013, p. 752) chegar a afirmar que:
A execução trabalhista acaba sendo uma angústia para o credor. A demora na entrega da prestação jurisdicional e da efetividade da execução traz descontentamento, estimula o descumprimento da sentença, potencializa novo conflito ou o eterniza e gera descrédito do Poder Judiciário. Enquanto o credor não receber o que lhe foi assegurado pela sentença, ficará insatisfeito, desapontado, permanecendo o estado de litigiosidade, pois o credor ganhou, mas não conseguiu receber.
As reformas processuais trataram de vários temas, como de tutelas de urgência, modificações de procedimentos, aperfeiçoamento do processo, correção de redação de lei, mas nada de concreto mencionaram sobre a execução, que continua ser a mesma morosa de sempre.
Para solucionar tais dificuldades do processo executório trabalhista, a doutrina, bem como os juristas, vem inovando ao trazer a ideia de heterointegração entre os sistemas processuais civil e trabalhista. Carlos Henrique Bezerra Leite (2013) trata do assunto com maestria, defensor da aplicação subsidiária das normas do processo civil ao processo trabalhista no que tange ao chamado sincretismo processual civil, existência de apenas uma fase de cumprimento de sentença dentro do processo de conhecimento. O doutrinador menciona:
Se quisermos um processo do trabalho ainda mais célere e eficaz, é imprescindível que os magistrados trabalhistas reconheçam as lacunas ontológicas e axiológicas do sistema processual laboral e promovam a sua heterointegração com o sistema processual civil. Heterointegração não
significa abandono da autonomia do processo do trabalho, mas, tão somente, a sua relativização em face das novas normas do processo civil que impliquem maior efetividade e celeridade da prestação da tutela jurisdicional. Daí a importância da jurisprudência do STJ, que pode contribuir para colmatação das lacunas ontológicas e axiológicas do processo laboral. (LEITE, 2013, p. 1103).
Esta possibilidade de heterointegração dos sistemas é matéria que interessa e será objeto de estudo nos próximos tópicos do presente trabalho.
2 O SINCRETISMO PROCESSUAL CIVIL E O PROCESSO DO TRABALHO
O chamado sincretismo processual civil se deu com o advento da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, diploma que alterou a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), estabelecendo a fase de cumprimento da sentença no processo de conhecimento, revogando dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, entre outras providências.
A introdução da fase de cumprimento de sentença representou significativos avanços em relação à efetividade e à celeridade da prestação jurisdicional, ou seja, da obtenção do direito perseguido através do processo judicial, tanto que, tal inovação no campo civil foi reproduzida no processo trabalhista por meio da aplicação subsidiária do art. 475-J do CP, o que levanta grande polêmica.
2.1 Fase de cumprimento de sentença civil e sua aplicação à execução de sentença trabalhista
A Lei nº 11.232/2005 alterou substancialmente a execução das decisões judiciais, que antes era considerada um processo autônomo de execução, e passou a ser uma fase dentro do processo de conhecimento destinada ao cumprimento de sentença. Ela acrescentou o Capitulo X do Livro I do Código de Processo Civil, denominado “DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA”, compreendido pelos artigos 475-I a 475-R.
O art. 475-I do CPC dispõe: “O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo.” (BRASIL, 1973). Significa que o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer fixada em sentença se dará nos moldes do art. 461 do CPC, de entrega de coisa de acordo com o art. 461-A, e, de pagar quantia certa, conforme o art. 475-J e seguintes do CPC. Percebe-se, portanto, que as regras advindas da Lei nº 11.232 de 2005 são relativas ao cumprimento de sentença pecuniária.
O processo sincrético, ou seja, o cumprimento de sentença, inicia-se com a intimação do devedor apenas, e haverá nos caso dos incisos I,III, V e VII do art. 475-N do CPC, no caso da sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; da sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; no caso de acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; e, de formal e certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.
Nos demais casos, constantes nos incisos II, IV e VI do art. 475-N do CPC (sentença penal condenatória transitada em julgado; sentença arbitral; e sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça) o processo de execução será autônomo, tendo em vista que, o parágrafo único do mesmo artigo determina que o mandado inicial incluirá a ordem de citação do devedor.
Também, será autônomo o processo de execução em face da Fazenda Pública, aplicável à execução de sentença que reconhece obrigação de pagar em face das pessoas jurídicas de direito público, regido pelos arts. 730 e 731 do CPC, hipótese na qual a Fazenda Pública será citada para opor embargos em 10 (dez) dias ou efetuar o devido pagamento.
O presente estudo fará a análise do cumprimento da sentença que reconhece a existência de obrigação de pagar quantia, obedecendo ao disposto nos artigos 475-J e seguintes do CPC. Obrigação esta, que se cumpre por meio do pagamento de uma determinada soma em dinheiro. Prevê o art.475- J do CPC:
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
§ 1o Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.
§ 2o Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.
§ 3o O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados.
§ 4o Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante.
§ 5o Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte.
Conforme assevera o autor Humberto Theodoro Júnior (2010, p. 50)
[...], não há necessidade de prévio mandado de pagamento ou prévia intimação pessoal do devedor para que a fluência do prazo do art. 475-J se dê e a multa de 10% se torne exigível. O cumprimento da sentença não se instaura como uma nova ação que exigisse citação ou intimação do devedor. É apenas continuidade do processo que a sentença condenatória não teve o condão de encerrar. Publicada a intimação e a sentença, seus efeitos se projetam sobre a continuidade dos atos que se lhe seguem. O prazo de cumprimento, portanto, não decorre de uma nova instância. É consequência da normal intimação do julgado.
Durante a marcha do processo os ato judicias são intimados aos advogados. Somente em casos especiais expressamente previstos em lei a parte recebe intimação pessoal, como se dá, v.g., no caso de abandono da causa pelo advogado (art. 267, §1º) e de depoimento pessoal (art. 343, §1º). Intimado, portanto, o advogado do devedor acerca da sentença publicada, intimado automaticamente estará aquele em cujo nome atua o representante processual. Não há, pois, duas intimações – uma do advogado e outra da parte – para que o prazo de cumprimento de sentença condenatória transcorra. O prazo do art. 475-J é efeito legal da sentença e não fruto de assinação particular do juiz, donde inexistir necessidade de outra intimação que não aquela normal do ato judicial ao advogado da parte condenada a pagar quantia certa.
Deste modo, verifica-se que a intimação do teor da sentença serve como uma “[...] verdadeira ordem de cumprimento, que reconhece, para todos os fins, a executividade ínsita e plena da decisão a ser cumprida, isto é, a ser observada, a ser acatada pelo devedor. [...]” (BUENO, 2010, p. 2007).
Neste sentido tem-se que diferença entre a autonomia do processo e a mera fase do processo basicamente pode ser explicada por que na primeira ocorre a citação do devedor, já, na segunda, a sua intimação. Para tanto, é importante ter conhecimento da definição dada a cada uma destas modalidades de comunicação dos atos processuais dirigidos aos que participam do processo.
Primeiramente, quanto à citação, esta encontra definição legal no art. 213 do CPC, assim redigido: “Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender.” (BRASIL, 1973). Ainda, o art. 214 do CPC dispõe: “Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu.” (BRASIL, 1973).
Segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2011, p. 338) a citação:
É o ato pelo qual se dá ciência ao réu ou interessado da existência do processo, concedendo-lhe a possibilidade de se defender. É um dos atos processuais fundamentais, porque é por seu intermédio que se completa a relação processual, e é a partir dela que o processo se estabiliza.
Em regra a citação deve ser feita pessoalmente ao réu, ou a procurador legalmente autorizado, conforme redação do art. 215 do CPC
As modalidades de citação estão previstas no art. 221 do CPC, pelo correio, por oficial de justiça, por edital, e, por meio eletrônico, conforme regulado em lei própria. A citação por correio é regra geral, exceto nos casos previstos no art. 222 do CPC, quando se fará citação por oficial de justiça que portará mandado judicial, este também a fará quando for frustrada a citação por correio, ou, quando o demandante assim requerer.
A citação por edital será feita nas hipóteses trazida pelo art. 231 do CPC, em síntese quando desconhecido o réu ou o endereço deste. Tal modalidade de citação é bastante incomum, possui alguns requisitos para que possua validade como exemplo da divulgação ampla do edital, sendo que, muitas vezes o demandado não chega a ter conhecimento do processo.
Por fim, a citação eletrônica, regulamentada pela Lei n° 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, ocorre somente para aqueles que estejam previamente credenciados ao Poder Judiciário, sendo feitas por meio eletrônico. Ocorre que, como assevera Fredie Didier Jr. (2012, p. 508) “Em processos individuais autônomos, envolvendo litigantes eventuais, dificilmente a citação eletrônica poderá ser utilizada”.
Já, a intimação, conforme redação do art. 234 do CPC, “[...] é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.” (BRASIL, 1973).
A intimação pode ser realizada de diversas maneiras, pelo Diário Oficial, correio, mandado, edital, abertura de vista nos próprios autos e por meio eletrônico.
Conforme GONÇALVES (2011, P. 354), a intimação pela imprensa: “É a forma por excelência de intimação dos advogados, e deve ser utilizada em todas as comarcas que sejam servidas pela imprensa oficial (CPC, arts. 236 e 237).” Atualmente, os advogados e empresas utilizam os serviços de Notas de Expediente, estas disponibilizadas através da internet, que são intimações publicadas nos Diários da Justiça Eletrônico e enviadas ao endereço de correio eletrônico devidamente cadastrado.
A Lei 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial e dá outras providências, em seu capítulo II trata da comunicação eletrônica dos atos processuais, sendo que o art. 4º, caput, do referido diploma prevê:
Art. 4o Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral. (BRASIL, 2006).
Desta forma, o Diário da Justiça eletrônico é considerado órgão oficial, considerando-se feitas as intimações pela só publicação dos atos no mesmo. Outrossim, não havendo órgão de publicação dos atos oficiais observar-se-á o disposto no art. 237 do CPC, competirá ao escrivão intimar pessoalmente os advogados das partes quando estes tenham domicílio na sede do juízo, ou, por carta registrada, com aviso de recebimento quando domiciliados fora do juízo.
Esta intimação é diferente da intimação por meio eletrônico, a qual também encontra previsão na Lei 11.419/2006, contudo, refere-se a intimação no processo
eletrônico, que é realizada quando o intimado efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se da mesma
As intimações podem ainda ser feitas pelo correio ou, se as partes ou advogados estiverem presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria, nos termo do art. 238 do CPC. A intimação por mandado, feita por meio de oficial de justiça será feita quando frustrada a realização pelo correio, ou quando o adversário assim o a requerer. Já, a intimação por edital, poderá ser feita quando não for possível localizar o destinatário.
Há também a intimação com abertura de vista aos autos, o que acontece para o Ministério Público.
Pode-se perceber então, que a citação é ato que exige maiores formalidades, sendo requisito de validade dos atos posteriores e condição de eficácia do processo em face do demandado. A intimação, por sua vez, menos formal, diz respeito a todos os demais atos do processo, ao prosseguimento do feito, podendo ser feita por meio do procurador constituído, o qual é intimado, na maioria dos casos, por intermédio do Diário de Justiça Eletrônico.
Assim, a fase de cumprimento de sentença que se inicia com a intimação do demandado, por ser menos solene, refle agilidade ao procedimento executório, pois, a intimação feita através do advogado constituído já cientifica a parte da decisão proferida pelo juízo. Já, no processo de execução, por ser autônomo, a parte precisa ser citada, ato este que, como visto acima, em regra deve ser pessoal, sendo que, em muitos casos há demora para a ocorrência do ato, tanto pela própria morosidade do judiciário caracterizada pelo grande número de demandas, tanto pelo fato de que, muitas vezes, há dificuldade em encontrar o devedor.
Neste contexto, Gustavo Felipe Barbosa Garcia (2006, p. 7-8) conclui:
O diploma legal mais recente tem como nítido objetivo solucionar as conhecidas dificuldade da concretização do comando condenatório da sentença, tentando imprimir maior eficácia e celeridade à execução civil. Como se sabe, além de frustrante, é pernicioso à estabilidade das relações sociais que, mesmo após as naturais dificuldade do processo cognitivo, bem
como do tempo gasto para o reconhecimento do direito em juízo não o receba, prontamente, in concreto.
[...]
A inovação mais uma vez, atende ao disposto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal de 1988, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45/2004, no sentido de que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Quanto à intimação da sentença condenatória e atos posteriores expõe Theodoro Júnior (2010, p. 50):
Por força da própria sentença condenatória dar-se-á a expedição, após o transcurso do prazo de pagamento voluntário, do mandado de penhora e avaliação dos bens necessários à satisfação do direito do credor (art. 475-J).
Caberá ao credor requerer a medida, em simples petição formulada no processo em que a condenação foi proferida, a qual será instruída com o demonstrativo do débito atualizado (art. 614,II), e, se for o caso, com o comprovantes de que já ocorreu a condição ou o termo, se tais elementos foram previstos na sentença.
Não se trata, é bom ressaltar, de uma petição inicial, mas de petição simples, que o art. 475-J qualifica de mero “requerimento” sem maiores solenidades ou exigências de conteúdo, de modo que a ele não se aplicam os requisitos do art. 282. Basta que o credor requeira singelamente a expedição do mandado executivo.
Referido requerimento do credor consiste no pedido de expedição de mandado de penhora e avaliação dos bens do devedor, o qual deverá ser acompanhado do demonstrativo do débito atualizado, eis que, com base neste o devedor efetuará o pagamento, ou, em caso de inadimplemento, se procederá na penhora e avaliação de bens a serem expropriados para satisfação do crédito constante na sentença. Tudo conforme a redação do art. 475-J, caput, combinado com o art. 614, inciso II, ambos do CPC.
O credor, com base no §3º do art. 475-J do CPC, poderá já indicar no requerimento os bens que quer ver penhorados. Após lavrado o auto de penhora e avaliação pelo oficial de justiça, deste será intimado o executado, na pessoa de seu advogado, ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias, conforme o §1º do art. 475-J, contados da data da publicação no Diário Oficial, caso seja feita por meio de advogado, ou, se for pessoal, da juntada aos autos do aviso de recebimento (correio) ou do mandado do oficial de justiça.
Ainda, conforme Theodoro Júnior (2011, p. 55):
Uma vez que a dívida exequenda já foi acertada por sentença, não cabe ao executado reabrir discussão sobre o mérito da condenação. Sua impugnação terá de cingir-se ao terreno das preliminares constantes dos pressupostos processuais e condições da execução. Matérias de mérito (ligadas à dívida propriamente dita) somente poderão se relacionar com fatos posteriores à sentença que possam ter afetado a subsistência, no todo ou em parte, da dívida reconhecida pelo acertamento judicial condenatório, como o caso de pagamento, novação, remissão, compensação prescrição etc., ocorridos supervenientemente
Os possíveis fundamentos da impugnação estão indicados taxativamente no art. 475-L do CPC:
Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II – inexigibilidade do título;
III – penhora incorreta ou avaliação errônea; IV – ilegitimidade das partes;
V – excesso de execução;
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.
§ 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
§ 2o Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação. (BRASIL, 1973).
Quanto aos efeitos em que será recebida a impugnação regula o art. 475-M do CPC ora transcrito:
Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.
§ 1o Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos.
§ 2o Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados.
§ 3o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação. (BRASIL, 1973).
Percebe-se, portanto, que, em regra, a impugnação será processada sem efeito suspensivo, caso em que será processada em autos apartados, prosseguindo normalmente a execução que poderá chegar até a alienação dos bens penhorados. Não é ação autônoma, mas mero incidente da fase de cumprimento de sentença, que será julgado por meio de decisão interlocutória.
Quanto à instrução probatória, conforme ensina Theodoro Júnior (2011, p. 64), sendo que as matérias arguíveis na impugnação são apenas de direito ou envolvendo fato, provam-se por documentos. O credor, diante da impugnação poderá oferecer resposta no prazo conferido pelo juiz, nos termos do art. 177 do CPC, que prevê: “Os atos processuais realizar-se-ão nos prazos prescritos em lei. Quando esta for omissa, o juiz determinará os prazos, tendo em conta a complexidade da causa.” (BRASIL, 1973). Ou, não se pronunciando o juiz quanto ao prazo, será este de 05 (cinco) dias, em consonância com o art. 185 do CPC.
Com relação às provas Theodoro Júnior coloca o seguinte (2011, p. 64):
Em casos especiais, em que se evidenciar a necessidade de apuração fática de dados arguidos na impugnação, o juiz poderá determinar a diligência instrutória adequada. Não se pode porém, abrir uma ampla instrução probatória, porque não se está numa ação cognitiva incidental, como são os embargos de devedor manejáveis apenas contra os títulos extrajudiciais. O conteúdo do título judicial já se encontra acertado definitivamente pela sentença exequenda, pelo que descabe reabrir debate a seu respeito na fase de cumprimento do julgado. O incidente, por isso, há de se processado de maneira sumária e, sem maiores delongas, dirimido.
Por fim, conforme o §3º do art. 475-M, supracitado, da decisão que rejeitar a defesa, resolvendo a impugnação, caberá agravo de instrumento, já, da decisão que acolher a defesa baseada no art. 475-L, VI, do CPC, e que, então, declarar a inexistência ou extinção do débito objeto de execução, caberá apelação.
Desta forma, além da diferença de intimação para citação, a fase de cumprimento de sentença e a execução autônoma possui o meio de defesa diverso, naquela defende-se por meio de impugnação, cuja matéria encontra-se limitada no art. 475-L do CPC, já, nesta, a defesa ocorre por meio de embargos à execução, cuja matéria de defesa é ampla e é tida como verdadeira ação promovida pelo
