A (in)constitucionalidade da averbação pré-executória

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

JESSICA DE OLIVEIRA JEREISSATI

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AVERBAÇÃO PRÉ-EXECUTÓRIA

NATAL/RN 2018

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JESSICA DE OLIVEIRA JEREISSATI

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AVERBAÇÃO PRÉ-EXECUTÓRIA

Trabalho de Conclusão de Curso para fins de aprovação e obtenção do diploma no Bacharelado em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

Orientadora: Profª. Dra. Karoline Lins Câmara Marinho De Souza

NATAL/RN 2018

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Jereissati, Jessica de Oliveira.

A (in)constitucionalidade da averbação pré-executória / Jessica de Oliveira Jereissati. - 2018.

60f.: il.

Monografia (Graduação em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Departamento de Direito. Natal, RN, 2018.

Orientador: Profª. Dra. Karoline Lins Câmara Marinho De Souza.

1. Direito Tributário Monografia. 2. Execução Fiscal -Monografia. 3. Averbação pré-executória - -Monografia. 4.

Constitucionalidade - Monografia. I. Souza, Karoline Lins Câmara Marinho De. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.

RN/UF/Biblioteca do CCSA CDU 34:336.2

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AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, à minha família, por serem, durante todo o tempo, independentemente de qualquer coisa, minha base e meu apoio incondicional. À Erica, por ser tão diferente de mim e me ensinar a ver o mundo com outros olhos. À Bruna, por ser tão carinhosa, à sua maneira, e olhar por toda a nossa família. À minha mãe, Isabel, por ser exemplo de força e garra, um centro de cuidado, puxando sempre meus pés para o chão. Ao meu pai, Jorge, por todo o carinho e cuidado e todos os olhares que dizem tanto.

Agradeço, ainda, àquela que se fez presente em tantos momentos diferentes da minha vida, e que hoje faz parte da família que escolhi, Marina Miranda, por todo o cuidado e presença.

Agradeço àquelas criaturinhas que me ajudaram a passar por essa graduação de uma forma, com certeza, mais leve e que formaram o meu Supremo Tribunal. À Gabi Galdino, por nos conduzir durante toda a graduação e possibilitar a nossa colação, sempre com palavras honestas e sinceras, nos mostrando que carinho pode ser expresso de várias formas. À Anninha Raves, por ceder tantas vezes ao nosso clamor por hambúrguer, mas, mais do que isso, ser nosso ponto de apoio e racionalidade em meio ao caos. A Vini Godeiro, por nos mostrar que a vida pode transformar pessoas e por ser exemplo de competência, nos revelando que é possível chegar aonde quisermos. À Aninha Cavalcante, por ser o sinônimo mais puro de amor, companheirismo, acolhimento e compreensão. À Jenny Whately, por ser essa pessoa tão encantadora, de rostinho fofinho e personalidade tão forte que condiz com sua riqueza literária. À Natanny Azevedo, por ser uma pessoa tão fiel ao seu coração e aos seus princípios e me inspirar todos os dias por isso. A Matheus Rabello, por sua fonte inesgotável de afeto, enrolação e sabedoria.

Agradeço, ainda, à CONSEJ – Consultoria Jurídica Júnior da UFRN – por me proporcionar crescimento pessoal e profissional sem tamanho, especialmente no que se refere a pessoas. Agradeço singularmente a minha Diretoria Executiva. À Isly Maia, por ser uma pessoa tão única e autêntica. À Amanda Barros, por ser uma pessoa sempre leal e transparente com os seus sentimentos. À Laura Carvalho, por não ter medo de se expressar e colocar em palavras o que está sentindo. À Lizya Bruna Vaz, por me conquistar e cativar com a sua simplicidade do jeito de ser e de

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ver a vida. À Vinícius Queirós, por ter sido amigo, ponto de equilíbrio, compreensão e calma.

Agradeço à minha orientadora pela atenção e por ser um guia nesse processo.

Por último, e nem de longe menos importante, agradeço à Deus pela benção de poder vir nessa vida com pessoas tão maravilhosas e iluminadas ao meu lado.

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RESUMO

Este trabalho tem como finalidade avaliar o instituto da averbação pré-executória que foi incluído em nosso ordenamento jurídico através do artigo 25 da Lei 13.606/2018. A discussão se faz necessária para que se possa analisar a relação entre os direitos do sujeito passivo da relação tributária e os princípios constitucionais. Para atingir a esta finalidade analisou-se o contexto histórico do direito tributário e da execução fiscal no Brasil, com base na doutrina e nos dados levantados através de pesquisa pelo Conselho Nacional de Justiça e o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Além disso, observou-se como funciona o processo de cobrança da dívida ativa da União desde o seu início administrativo ao seu desfecho judicial, passando inclusive pelo modo como funcionará com a averbação pré-executória. Aliado a isso, através da análise de dados e pesquisa metodológica refletiu-se sobre a constitucionalidade formal e material da norma com base na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ao decidir pela constitucionalidade do protesto da Certidão de Dívida Ativa e com base nos princípios do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa e da propriedade privada.

Palavras-chave: Direito Tributário. Execução Fiscal. Averbação pré-executória. Constitucionalidade.

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ABSTRACT

The purpose of this study is to evaluate the institute of pre-executory registration that was included in our legal system through article 25 of Law 13606/2018. The discussion is necessary in order to analyze the relationship between the rights of the taxpayer and the constitutional principles. In order to reach this goal, the historical context of tax law and tax execution in Brazil was analyzed, based on the doctrine and data collected through research by the National Council of Justice and the Institute of Applied Economic Research. In addition, it was observed how the process of recovery of the active debt of the Union works from its administrative beginning to its judicial outcome, including the way in which it will work with the pre-executory registration. Allied to this, through data analysis and methodological research was reflected on the formal and material constitutionality of the standard based on the decision handed down by the Federal Supreme Court in deciding on the constitutionality of the protest of the Certificate of Active Debt and based on the principles of due legal process, contradictory and ample defense and private property.

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LISTA DE GRÁFICOS

Gráfico 1: Comparação entre o número de processos na face de conhecimento e na de execução ... 23 Gráfico 2: Comparação entre o tempo médio para prolação de sentença na fase de conhecimento e execução ... 24 Gráfico 3: Representa a série histórica dos novos casos e casos pendentes de

execução ... 25 Gráfico 4: Demonstra os tipos de citação e o seu número correspondente ... 27

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 10

2 EXECUÇÃO FISCAL TRIBUTÁRIA NO BRASIL ... 13

2.1 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO TRIBUTÁRIO NO BRASIL... 13

2.2 EXECUÇÃO FISCAL TRIBUTÁRIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL ... 18

2.3 DADOS RELACIONADOS À EXECUÇÃO FISCAL NO BRASIL ... 22

3 NOVA FORMA ADMINISTRATIVA DE EXECUÇÃO FISCAL TRIBUTÁRIA... 32

3.1 AVERBAÇÃO PRÉ-EXECUTÓRIA E A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL ... 36

3.2 AVERBAÇÃO PRÉ-EXECUTÓRIA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS . 40 3.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E AS SOLUÇÕES DADAS NO CAPÍTULO ANTERIOR ... 48

4 CONCLUSÃO ... 54

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1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 teve como um de seus objetivos resguardar o sujeito passivo através de princípios que viriam a ser essenciais para limitar o direito de tributar do Estado.

Dentre esses princípios, não apenas os específicos de Direito Tributário, mas os princípios gerais de nossa Constituição e que devem reger todo o ordenamento jurídico pátrio, se destacam os que dizem respeito ao direito processual, seja ele judicial ou administrativo.

Os princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, para além do princípio da propriedade privada, devem sempre se fazer presentes ao longo das relações processuais jurídicas.

Com a chegada da Lei 13.606/2018, mais especificamente do que trata o seu artigo 25, foi aberta a possiblidade para que a Fazenda Nacional, unilateralmente, possa indisponibilizar os bens do contribuinte ou responsável, além de ferir também o disposto no artigo 146, III, ‘b” da Constituição Federal.

Assim, o presente trabalho tem como objeto a discussão da constitucionalidade, formal e material da nova forma de cobrança administrativa, que ficou conhecida como “averbação pré-executória”, por parte da Fazenda Federal.

É importante lembrarmos que a tomada de bens deve ser uma medida extraordinária, determinada apenas mediante ordem judicial. Sobre o assunto, a própria Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80) em seu artigo 7º, diz que o despacho do Juiz deferindo a inicial importa em citação, pelas suas sucessivas modalidades, e, após, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, importará em penhora de bens.

Na novidade trazida pela Lei 13.606/2018, essa penhora passa a ser autorizada pela própria Fazenda Nacional, parte parcial na relação jurídica e completamente interessada no pagamento da dívida.

Vale salientar, ainda, que apesar do devedor ser notificado sobre o seu débito, apenas quatro alternativas se mostram possíveis de serem praticadas, de acordo com o artigo 6º da Portaria nº 33/2018 da Procuradoria Nacional da Fazenda Pública (PNFP), quais sejam: o pagamento do débito, o parcelamento do débito, a indicação de garantia em execução fiscal ou a apresentação de Pedido de Revisão de Dívida Inscrita (PRDI).

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Apesar de esta última alternativa possibilitar a revisão, podendo pleitear a alteração do débito, a extinção da inscrição ou a revisão da responsabilidade passiva, ela não garante a suspensão da exigibilidade do crédito, ou seja, enquanto o devedor discute o seu débito administrativamente, paralelamente, a Procuradoria da Fazenda Nacional pode iniciar o processo de execução fiscal.

Ou ainda, mesmo que sem execução fiscal e não atendida a nenhuma das alternativas anteriormente citadas, o devedor poderá ter a sua Certidão de Dívida Ativa (CDA) averbada nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora1, como forma de já indisponibilizar bens antes mesmo do início do processo de execução.

Seguindo por essa linha de raciocínio, onde estaria o momento em que o contribuinte poderia exercer a sua defesa ou mesmo proteger o seu patrimônio, se de um lado, mesmo questionando administrativamente, não há suspensão da exigibilidade do crédito e de outro, sem a sua defesa e contraditório prévios, pode ter seus bens restritos?

Isso incide, inclusive, no direito do sujeito passivo de indicar bens ou meios menos gravosos para si para suprir o seu débito tributário, pois com a possibilidade da indisponibilidade de bens sem o prévio direito de manifestação, como poderia exercê-lo?2

Então, partindo da compreensão do papel exercido pelos princípios constitucionais citados, objetiva-se esclarecer a constitucionalidade da averbação pré-executória.

Para isso, no primeiro capítulo abordaremos o contexto histórico do direito tributário e da execução fiscal no Brasil, trazendo juntamente com isso dados de pesquisas realizadas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA).

No capítulo dois, serão analisados os princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório, devido processo legal e propriedade privada no âmbito do processo administrativo tributário, será estudado como o artigo 25 da Lei 13.606/2018 interfere no processo administrativo tributário, será esclarecida a efetividade da execução fiscal judicial versus administrativa e, ainda, será

1

Art. 7º, III, Portaria nº 33/2018 PGFN

2

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averiguada se as disposições do art. 25 da Lei 13.606/18 estão em harmonia com a Constituição Federal.

Isso se deve porque ao longo dos anos as Constituições brasileiras foram evoluindo para que fosse assegurado um Estado Democrático de Direito, elencando os direitos dos cidadãos e estabelecendo suas garantias.

Com a chegada da Lei 13.606/18, notadamente o seu artigo 25, os princípios que regem o nosso país e todo o ordenamento jurídico pátrio podem se encontrar em uma situação de risco, em que a sua sobrevivência deve ser ponderada de modo a evitar um grande abalo e consequente fragilidade do sistema constitucional.

Dessa forma, a discussão se faz necessária para que se possa garantir os direitos do sujeito passivo da relação tributária, sendo obedecidos os princípios constitucionais, verificando a existência de potenciais abusos por parte do fisco nacional.

Para se atingir o objetivo e analisar a constitucionalidade da “averbação pré-executória” por parte do fisco nacional, se iniciará uma busca sobre como funciona o sistema processual administrativo tributário brasileiro através de pesquisa bibliográfica.

A averiguação começará com a leitura dos livros dos maiores autores da área com o intuito de entender a conjuntura tributária brasileira, utilizando-se, por conseguinte, de uma análise dogmática.

Outrossim, esses autores também serão utilizados para se ter uma melhor compreensão de como funciona o processo tributário administrativo brasileiro, aprofundando, dessa maneira, a pesquisa sobre como a penhora administrativa influenciará na cobrança da dívida ativa dos sujeitos passivos da obrigação.

Além disso, serão examinados dados colhidos da Fazenda Nacional, onde será analisada a efetividade da cobrança judicial versus a cobrança administrativa, fazendo-se uma ponte entre a efetividade e a interferência da penhora administrativa.

Assim, através da análise dogmática e da coleta de dados estatísticos, se busca concluir sobre a constitucionalidade da averbação pré-executória e o seu impacto na efetividade do processo de execução fiscal no âmbito administrativo brasileiro.

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2 EXECUÇÃO FISCAL TRIBUTÁRIA NO BRASIL

Consoante será abordado ao longo deste capítulo, começaremos tratando do contexto histórico do Direito Tributário no Brasil e, em seguida, passaremos a versar sobre como se desenvolve atualmente a execução fiscal tributária aqui no país.

No primeiro tópico abordaremos sobre como foi o início do direito tributário no Brasil, ainda em sua época enquanto colônia, perpassando depois pelo tempo do Brasil Império e caminhando ao longo de algumas Constituições, comentado as inovações trazidas por elas e como esse ramo do direito se comportou naquele momento.

Após esse ponto, trataremos sobre como ocorre à fase de cobrança tributária fiscal no país, iniciando pelo primeiro ato administrativo, passando pelo início do processo administrativo fiscal, início do processo administrativo judicial e o seu desfecho.

Por fim, traremos dados do Conselho Nacional de Justiça e do Instituto de Pesquisa de Economia Aplicada, por exemplo, sobre as formas de citação, tempo na fase de conhecimento e execução judicial, taxas de congestionamento no poder Judiciário, dados sobre a probabilidade de recuperação do crédito através do leilão dos bens penhorados e do parcelamento do débito, formas de pagamento e, ao final, sugestões de autores com a finalidade de aumentar a eficiência do sistema de cobrança fiscal tributário no país.

2.1 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO TRIBUTÁRIO NO BRASIL

Segundo Fernando Amed e Plínio Negreiros3, os tributos se fazem presentes no país desde que ainda éramos colônia de Portugal, então neste trabalho desenvolveremos como o ramo do Direito Tributário se comportou durante esse lapso temporal e ao longo de algumas Constituições que tivemos e períodos que vivemos.

3

AMED, Fernando José; NEGREIROS, Plínio José Labriola de Campos. História dos Tributos no Brasil. São Paulo: Sinafresp, 2000.

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De acordo com Bernardo Ribeiro de Moraes, citado por Amed e Negreiros (2000), as cartas de foral4, da época colonial, estabeleciam e previam a povoação das terras com direitos, foros, tributos e coisas que deveriam ser pagas ao Rei, ao Capitão-Mor e ao Governador. Elas estabeleciam, ainda, o direito tributário sobre rendas, direitos e foros que poderiam ser arrecadados.

Amed e Negreiros (2000) constatam que esses dispositivos legais acabavam por posicionar os donatários enquanto agentes ficais, responsáveis pela arrecadação e pelo seu repasse ao Rei português.

Enquanto colônia de Portugal, novos tributos passaram a ser cobrados no Brasil, dentre eles havia o monopólio do comércio do pau-brasil, especiarias e drogas, dízima sobre os pescados e colheitas sobre frutos e produtos, colhidos ou fabricados na terra, quintos dos metais e pedras preciosas e o direito das alfândegas reais de cobrar 10% (dez por cento) sobre as mercadorias importadas e exportadas.

Passando para a Constituição de 1891, segundo Ricardo Varsano5, não houve maiores modificações do que tínhamos na época do Brasil Império. Neste período imperial, o imposto de exportação era regido pela taxa de 2% (dois por cento) sobre tudo o que saísse do país, havia a décima sobre o rendimento anual líquido dos prédios urbanos ou sobre o valor do aluguel arbitrado e ainda os dízimos sobre os gêneros de cultura e criação6.

Naquele tempo, ainda se tributava também o percentual de 10% sobre o valor de todas as compras, vendas e arrematações de bens de raiz, existiam os impostos sobre a aguardente de consumo e o tabaco de corda, o selo de papel e a décima das heranças e legados.

A maior de suas mudanças veio com a necessidade de se permitir uma maior autonomia aos estados e municípios, em virtude do recente regime federativo.

Por esse motivo, houve a separação das fontes tributárias e os impostos de competência exclusiva dos estados e da União foram discriminados. Os únicos entes competentes para a criação de novas receitas tributárias nessa época eram a

4

As cartas de foral eram documentos reais de Portugal que regulamentavam a administração, deveres e privilégios do conselho (forais).

5

VARSANO, Ricardo. A EVOLUÇÃO DO SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO AO LONGO DO SÉCULO: ANOTAÇÕES E REFLEXÕES PARA FUTURAS REFORMAS. 1996. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/TDs/td_0405.pdf>. Acesso em: 22 out. 2018

6

AMED, Fernando José; NEGREIROS, Plínio José Labriola de Campos. História dos Tributos no Brasil. São Paulo: Sinafresp, 2000.

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União7 e os estados8, estes tendo também maior autonomia financeira, cabendo aos municípios apenas receber dos estados os impostos que lhes eram designados, tendo em vista que eles eram quem definiam os impostos destes.

Nesse momento, o principal imposto de arrecadação em termos federais era o imposto de importação. Em âmbito estadual, este se referia ao imposto de exportação (que cabia tanto na exportação nacional, quanto na interestadual) e no âmbito municipal era o imposto sobre indústrias e profissões. É imperioso mencionar que a arrecadação tanto da União quanto dos estados caiu em decorrência da Primeira Guerra Mundial, principalmente o imposto de importação, levando-se em consideração que suas principais fontes arrecadatórias dependiam fortemente da economia global, fazendo com que os tributos sobre o consumo passassem a se destacar no Brasil.

Na próxima fase da nossa história, consoante o período vivido anteriormente, veio a Constituição de 1934 com uma maior predominância para os impostos sobre os produtos no contexto nacional. Com isso, os municípios passaram a ter alguma competência para decretar tributos para si e, na esfera estadual, o imposto de vendas e consignações foi implementado9.

Além disso, ainda com a Constituição de 1934, deu-se início ao que temos até hoje, a repartição da arrecadação entre as esferas do Governo. Antes desse

7

Art 7º - É da competência exclusiva da União decretar: 1 º ) impostos sobre a importação de procedência estrangeira;

2º ) direitos de entrada, saída e estadia de navios, sendo livre o comércio de cabotagem às mercadorias nacionais, bem como às estrangeiras que já tenham pago impostos de importação; 3 º ) taxas de selo, salvo a restrição do art. 9º, § 1º, nº I;

4 º ) taxas dos correios e telégrafos federais. § 1º - Também compete privativamente à União: 1 º ) a instituição de bancos emissores;

2º) a criação e manutenção de alfândegas.

§ 2º - Os impostos decretados pela União devem ser uniformes para todos os Estados.

§ 3º - As leis da União, os atos e as sentenças de suas autoridades serão executadas em todo o País por funcionários federais, podendo, todavia, a execução das primeiras ser confiada aos Governos dos Estados, mediante anuência destes.

8

Art 9º - É da competência exclusiva dos Estados decretar impostos: 1 º ) sobre a exportação de mercadorias de sua própria produção; 2 º ) sobre Imóveis rurais e urbanos;

3 º ) sobre transmissão de propriedade; 4 º ) sobre indústrias e profissões.

§ 1º - Também compete exclusivamente aos Estados decretar:

1 º ) taxas de selos quanto aos atos emanados de seus respectivos Governos e negócios de sua economia;

2 º ) contribuições concernentes aos seus telégrafos e correios.

9

Art 8º - Também compete privativamente aos Estados:

e) vendas e consignações efetuadas por comerciantes e produtores, inclusive os industriais, ficando isenta a primeira operação do pequeno produtor, como tal definido na lei estadual;

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momento, no período em que os Municípios não possuíam competência para legislar, a sua fonte tributária provinha dos tributos que a União e os Estados designavam para eles. A partir desse estágio, cada ente da federação não só recebia o montante correspondente ao arrecadado através dos tributos que eram de sua competência, mas passaram a receber, também, uma porcentagem dos tributos que eram de competência de outro ente da federação.

Entre a Constituição de 1934 e a próxima, o Decreto-Lei de nº 960/1938 passou a regulamentar a execução fiscal na Brasil. O Decreto-Lei promoveu a unificação da execução fiscal, abrangendo todos os entes públicos, e organizou e estabeleceu os créditos legítimos a serem cobrados pela Administração Pública.10

Já no período da Constituição de 1946, em virtude da Segunda Grande Guerra, o imposto de importação sofreu novamente uma queda e, em virtude da sua vulnerabilidade anterior (Primeira Guerra Mundial), desgastou-se e foi superado pelo imposto sobre o consumo, juntamente com o imposto de renda.

Dessa maneira, esse imposto, então, passou a ser utilizado como mecanismo de controle econômico e regulador de mercado. Iniciou-se a formalização e sistematização das transferências e repartição dos impostos, passando os Estados e a União a serem responsáveis pelas competências residuais.

Insta acrescentar que, nesta fase, as transferências dos tributos eram vinculadas a restrições de utilização dos recursos, ou seja, as transferências recebidas deveriam ser aplicadas obrigatoriamente em um lugar específico de investimentos.

Essa herança pode ser percebida até os dias atuais, em que temos as transferências obrigatórias e as voluntárias. Os artigos 157 a 162 da Constituição Federal de 1988 estabelecem como essa repartição e transferências obrigatórias irão ocorrer e veda a retenção ou restrição à entrega dos recursos atribuídos. Entretanto, autoriza o seu condicionamento ao pagamento de créditos e a aplicação anual de recursos mínimos na saúde.11

10

RIBEIRO, Luciana Potiguar. Execução Fiscal Administrativa e o Devido Processo Legal. 2008.

Disponível em:

<http://dspace.idp.edu.br:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/201/Monografia_Luciana%20Potigu ar%20Ribeiro.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 08 nov. 2018.

11

Art. 160. É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos.

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Ainda nesse sentido, as transferências voluntárias foram reguladas pela Lei Complementar 101/2000, em particular, no seu artigo 25. Os preceitos elencados nessa legislação estabelecem critérios que devem ser seguidos para que o repasse ocorra, vedando, inclusive, a utilização dos recursos transferidos em finalidade diversa da acordada.

Com a reforma que foi implantada de 1964 a 1966, reorganizou-se a administração tributária fiscal, produzindo-se o Código Tributário que foi publicado em 1966. Esse código deu ao direito tributário nacional uma grande contribuição, pois, graças a sua perspectiva, tornou-o mais formal e sistematizado. Ademais, retirou os impostos cumulativos e também implementou os de valor adicionado.12

Para se manter o controle nacional sobre a economia, a autonomia fiscal dos estados e municípios voltou a ser restringida, ficando centralizada e a cargo da União.

Em 1970, a criação do Programa de Integração Social (PIS) marcou o ressurgimento do imposto cumulativo no país e em 1980 a criação da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/1980) veio para delimitar de forma específica o regime das execuções fiscais, retirando esta competência do Código de Processo Civil, que voltou a possuir caráter subsidiário13.

De outro lado, como a Constituição de 1988 foi fruto de um processo participativo de atores políticos, houve “o aumento do grau de autonomia fiscal dos estados e municípios, a desconcentração dos recursos tributários disponíveis e a transferência de encargos da União para aquelas unidades”14

.

Segundo Bernardo Morais, novamente citado por Amed e Negreiros (2000), os principais conteúdos tocantes à matéria fiscal que integraram as discussões da

Parágrafo único. A vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

I – ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

II – ao cumprimento do disposto no art. 198, § 2º, incisos II e III

12

O imposto é cumulativo quando incide em cada operação que é tributada, não permitindo a sua compensação com relação a operação anterior. Em contrapartida, o imposto por valor adicionado, ou não cumulativo, é aquele em que se pode abater ou deduzir da operação anterior o que foi pago, restando apenas aquilo que foi adicionado de uma para outra.

13

RIBEIRO, Luciana Potiguar. Execução Fiscal Administrativa e o Devido Processo Legal. 2008.

Disponível em:

<http://dspace.idp.edu.br:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/201/Monografia_Luciana%20Potigu ar%20Ribeiro.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 08 nov. 2018.

14

VARSANO, Ricardo. A EVOLUÇÃO DO SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO AO LONGO DO SÉCULO: ANOTAÇÕES E REFLEXÕES PARA FUTURAS REFORMAS. 1996. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/TDs/td_0405.pdf>. Acesso em: 22 out. 2018

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Constituinte eram a descentralização e maior autonomia aos Estados e Municípios, a diminuição dos desequilíbrios regionais, o aumento da justiça fiscal e proteção ao contribuinte, a simplificação da tributação e sua adequação ao sistema produtivo, a instauração de competência de lei complementar para legislar sobre matéria tributaria como forma de promover a uniformização nacional do sistema tributário e a progressividade do imposto sobre produtos industrializados.

Além disso, de acordo com Varsano (1996, p.13 e 14), estendeu-se competência para os Estados, de modo que eles pudessem fixar as alíquotas de seus próprios impostos, eliminou-se a faculdade que antes era atribuída, pela Constituição, à União de conceder isenções a impostos estaduais e municipais e vedou-se a exigência de condições e restrições à entrega dos recursos recebidos por aquelas unidades.

Outrossim, promoveu-se também a descentralização dos encargos fiscais, isto é, o que antes era centralizado apenas a cargo da União, a partir desse momento passou também a ser de responsabilidade dos estados e municípios.

Por conseguinte, percebemos que com a Constituição Federal de 1988, concedeu-se novamente maior autonomia aos estados e aos municípios, e ao mesmo tempo, retirou destes entes federativos as restrições nos repasses da arrecadação. Entretanto, os impostos cumulativos voltaram a fazer parte de nossa carga tributária, tal como ocorria no período da Constituição de 1946, época que antecedeu a reforma concretizada entre os anos de 1964 a 1966.

Assim, podemos perceber que ao longo da história do nosso país o direito tributário passou por várias mudanças, por vezes no sentido de buscar formas de organização e trabalhar novas e por outras vezes voltando a se utilizar de conceitos que já tinham sido empregados anteriormente.

Após essa retrospectiva histórica, passaremos a verificar como este ramo do direito e, principalmente, como a sua cobrança e a execução fiscal acontecem no Brasil nos dias atuais.

2.2 EXECUÇÃO FISCAL TRIBUTÁRIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL

A execução fiscal tributária no país tem início na seara administrativa e, se nesta não for resolvida, partirá para a seara judicial. Dependendo do estado e do

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município, alguns procedimentos e trâmites podem variar, divergindo de como acontece em âmbito federal.

Como a legislação federal serve de material subsidiário em caso de lacunas nos estados e municípios e como aqui estamos tratando da Lei 13.606/2018, especificamente do seu artigo 25 que alterou a Lei 10.522/2002, que trata sobre créditos federais, nos ateremos aos procedimentos e legislações que versem sobre este último setor.

Iniciando nossa análise, a priori, pela área administrativa como meio de resolução dos conflitos tributários, visualiza-se que de acordo com o artigo 7º do Decreto nº 70.235/1972, o procedimento fiscal é inaugurado com o primeiro ato praticado por servidor competente, cientificando o sujeito passivo, apreendendo suas mercadorias ou com o despacho aduaneiro de mercadoria importada.

Insta ressalvar que, anterior à instauração desse mesmo procedimento administrativo, é necessário que tenha ocorrido previamente um ato, no mundo fático, capaz de gerar a exigência do respectivo ônus para o contribuinte. A isso se denomina de fato gerador, sendo esse, então, responsável pela ocorrência da obrigação tributária. A ocorrência desse fato gerador é o que permitirá ao servidor federal dar início ao procedimento.

Segundo Leandro Paulsen15, podemos conceituar fato gerador de forma a dizer que ao estabelecer o tributo, a lei designa a hipótese de incidência, a previsão abstrata de uma situação que atribuirá um efeito jurídico de gerar a obrigação de pagar. Consegue-se diferenciar esta previsão abstrata, que se chama hipótese de incidência, da sua materialização no plano fático (fato gerador), pois a hipótese de incidência compreende o pressuposto da norma tributária impositiva e o fato gerador é a própria situação que atrai a incidência da norma.

Importante lembrar que, em consonância com o princípio da legalidade, o fato gerador deve estar descrito na legislação tributária e o caso concreto deve se adequar a ele, a sua realidade fática, para que efetivamente seja considerado um fato gerador.

Após a obrigação tributária ser constituída, ocorre o lançamento tributário, cujas espécies irão variar de acordo com o tributo, e, assim, será constituído o crédito tributário. Interessante notar que, somente após a constituição do crédito

15

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tributário, ou seja, após o lançamento, é que ele poderá ser cobrado pela administração federal, pois é quando este se torna certo, líquido e exigível.

Após a constituição do crédito, o sujeito passivo deste deverá ser intimado e, após a sua intimação, terá o prazo de 30 (trinta) dias da intimação para quitar a dívida ou impugnar a constituição do crédito16.

Caso não ocorra o pagamento e sim a impugnação, instaurar-se-á o processo administrativo fiscal.

O impugnante deverá apresentar todos os aspectos de fato e de direito que o levaram a impugnação, apresentando todas as provas e requerendo as restantes necessárias naquele momento, sob pena de preclusão.

O órgão julgador pode solicitar a manifestação da parte impugnada, sendo que neste caso, a parte impugnante do processo terá o direito de se manifestar novamente, caso aquela apresente novas informações.

Passar-se-á, então, a decisão de 1ª instância que será proferida pelas Delegacias de Julgamentos - órgãos de deliberação interna da Receita Federal do Brasil e que possuem natureza colegiada. Após esta decisão, poderá o contribuinte optar pelo recurso voluntário, que possui efeito suspensivo, obedecendo ao prazo de 30 (trinta) dias, ou, poderá haver o recurso de oficio, cujas hipóteses estão previstas no artigo 34 do Decreto nº 70.235/197217.

O julgamento de 2ª instância será feito por uma das turmas que compõe o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF - do Ministério da Fazenda.

O contribuinte ou a Fazenda poderão ainda interpor recurso a instâncias especiais – Câmara Superior de Recursos Fiscais, que são órgãos colegiados - caso a decisão der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, turma de Câmara, turma especial ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais (§2º, art. 37 do Decreto nº 70.235).

16

Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.

17

Art. 34. A autoridade de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a decisão:

I - exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)

II - deixar de aplicar pena de perda de mercadorias ou outros bens cominada à infração denunciada na formalização da exigência.

§ 1º O recurso será interposto mediante declaração na própria decisão.

§ 2° Não sendo interposto o recurso, o servidor que verificar o fato representará à autoridade julgadora, por intermédio de seu chefe imediato, no sentido de que seja observada aquela formalidade.

(22)

Depois de passar por todas essas instâncias ou não recorrer no prazo previsto, restará definitivamente constituído o crédito. A partir deste momento, finaliza-se a suspensão da exigibilidade e passa-se a cobrança amigável, na qual o contribuinte terá o prazo de 30 (trinta) dias para o pagamento.

Se ele não acontecer, o crédito será incluso em dívida ativa, sendo emitida a Certidão de Dívida Ativa (CDA) - título executivo extrajudicial, de acordo com o Código de Processo Civil18 - e a dívida será cobrada judicialmente.

No âmbito judicial, segundo o artigo 6º da Lei nº 6.830/198019 (Lei de Execução Fiscal), a petição inicial da execução fiscal deve ser instruída com a Certidão de Dívida Ativa, como se transcrita estivesse, pois como ela é dotada de certeza e liquidez (artigo 3º)20, certificará a possibilidade da execução.

Assim, o despacho do juiz que deferir a inicial, importará primeiro em citação, na qual o executado citado terá 05 (cinco) dias para realizar o pagamento ou garantir à execução. Posteriormente, em caso de não haver pagamento ou garantia à execução, o juiz determinará a penhora de bens, que poderá recair sobre qualquer bem do executado (art. 10, Lei de Execução Fiscal).

Ao realizar-se a penhora, far-se-á a intimação do bem ao executado e este terá o prazo de 30 (trinta) dias para oferecer embargos à execução, desde que esta já esteja garantida. Ainda, se expedirá o auto de penhora, que deve conter a avaliação do bem.

Após os embargos, a Fazenda será novamente intimada para se manifestar sobre eles e o juiz, se necessário, designará a audiência de instrução e julgamento.

Após a parte de instrução e vencido o executado, um edital deverá ser lançado para que marque a arrematação, e a alienação dos bens penhorados será feita através de leilão público, finalizando o ciclo judicial.

Assim, ao fazermos uma recapitulação, no recebimento da execução pelo juiz, o sujeito passivo será citado e se não realizar o pagamento, ocorrerá à penhora. Depois será feito o registro dos bens penhorados e, por fim, será feita a avaliação deles.

18

Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:

[...] IX - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

19

Art. 6º - A petição inicial indicará apenas:

[...] § 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita.

20

(23)

Sobre as sentenças proferidas em primeira instância judicial, as ações que tiverem o valor igual ou inferior a 50 (cinquenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN21, só poderão se valer de embargos infringentes e embargos de declaração.

Em caso de não encontrado o devedor ou bens deste, o juiz suspenderá a execução e, nesse período, não correrá a prescrição. Se decorrido 01 (um) ano sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

A qualquer tempo, caso seja encontrado o devedor ou bens seus suscetíveis à penhora, os autos do processo serão desarquivados e a execução prosseguirá normalmente.

Lembrando que a discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução22. A propositura desta ação pelo contribuinte resulta em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Destarte, esta é a forma como todo o processo de execução fiscal é realizado no nosso ordenamento jurídico, desde o primeiro ato administrativo até o desfecho em âmbito judicial.

Passaremos, então, a trazer alguns dados e reflexões sobre a forma como esse procedimento é realizado.

2.3 DADOS RELACIONADOS À EXECUÇÃO FISCAL NO BRASIL

Muitas críticas podem ser tecidas a forma como se dá o seguimento da cobrança tributária, podendo-se inclusive questionar se esse sistema de fato produz resultados eficientes.

21

As Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN – foram títulos públicos federais emitidos com a finalidade de pagar remuneração corrigida por conta da inflação da época (1964-1986).

22

Salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito.

(24)

A Justiça em Números de 2018 do Conselho Nacional de Justiça23 – CNJ - traz dados bem interessantes com relação a isso. De acordo com ela, o acervo dos processos pendentes de baixa no Poder Judiciário correspondia a 80,1 milhões de processos, sendo que destes, 53% (cinquenta e três por cento) estão na fase de execução.

Dos processos que se encontram em fase de execução, 74% (setenta e quatro por cento) se referem a execuções fiscais, se fazendo maioria. Eles também são os responsáveis pela maior taxa de congestionamento24 do Poder Judiciário, atingindo a marca de 92% (noventa e dois por cento) de congestionamento em 2017.

Como estamos tratando da execução fiscal em âmbito federal, podemos ver que o gráfico abaixo do CNJ demonstra de forma dinâmica a quantificação de quanto representa a fase de execução na Justiça Federal em comparação com a fase de conhecimento.

Gráfico 1: Comparação entre o número de processos na face de conhecimento e na de execução

Fonte: Justiça em Números 2018 CNJ

Somado a isso, especificamente na Justiça Federal, o número de congestionamento se apresenta maior do que na Justiça Estadual (91%), do que na do Trabalho (87%) e do que na Eleitoral (74%), levando-se em consideração que reflete 94% (noventa e quatro por cento) do congestionamento.

23

JUSTIÇA, Conselho Nacional de. Justiça em Números 2018. 2018. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/08/44b7368ec6f888b383f6c3de40c32167.pdf>. Acesso em: 31 out. 2018.

24_{De acordo com a Justiça em Números 2018, a taxa de congestionamento é “indicador que mede o}

percentual de casos que permaneceram pendentes de solução ao final do ano-base, em relação ao que tramitou (soma dos pendentes e dos baixados).”

(25)

Interessante notar, ainda, que mesmo se compararmos a fase de conhecimento, que teoricamente demandaria mais tempo em virtude da análise dos pleitos feitos pelas partes e exame das provas apresentadas, com a etapa de execução, a fase de conhecimento detém um menor número de congestionamento e demanda menor tempo para ser proferida a sua sentença do que na parte de execução, que teoricamente seria apenas a prática do direito reconhecido na sentença anterior, sem fase de cognição.

O gráfico abaixo representa o tempo médio da sentença nas fases de execução e conhecimento, o que representa quase o triplo de uma pra outra considerando a Justiça Federal de primeiro grau como um todo.

Gráfico 2: Comparação entre o tempo médio para prolação de sentença na fase de conhecimento e execução

Esses dados apontam que os processos em fase de execução, principalmente os que dizem respeito à execução fiscal, são os maiores responsáveis pelos níveis de congestionamento do Poder Judiciário no Brasil.

Além disso, a fase de conhecimento do processo demanda menos tempo do que a fase de execução, sendo que aquela teoricamente deveria demandar maior despendia de tempo se considerássemos apenas a parte de dilação probatória, imagine a fase completa.

Porque ocorre essa inversão em nosso sistema? Historicamente, as etapas de execução fiscal sempre se mostraram mais morosas no Poder Judiciário. A título

(26)

exemplificativo, a Justiça em Números de 201325 trouxe dados que caminham no mesmo sentido dos dados trazidos agora.

Com o ano-base referente a 2012, o percentual de congestionamento de processos fiscais se encontrava aproximadamente em 89% (oitenta e nove por cento), enquanto que no âmbito da Justiça Federal esse número correspondia a 90% (noventa por cento).

O gráfico trazido pelo CNJ nesta época demonstra a abissal diferença existente entre as próprias execuções fiscais e as demais execuções.

Gráfico 3: Representa a série histórica dos novos casos e casos pendentes de execução

Isso se deve pelo fato de que a fase judicial acaba por repetir o que já aconteceu administrativamente e não obteve sucesso, como a localização do devedor ou a localização de seus bens.

Como o processo já chega ao Judiciário com uma tentativa de resolução da questão frustrada, consequentemente ele demandará uma maior demora na sua solução, tendo em vista que foi recebido com uma baixa probabilidade de recuperação do crédito.

25

JUSTIÇA, Conselho Nacional de. Justiça em Números 2013. 2013. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/relatorio_jn2013.pdf>. Acesso em: 31 out. 2018.

(27)

Dentre os principais males e dificuldades a esse processo de encerramento da fase de execução, encontra-se a citação do devedor e a localização de bens penhoráveis em seu nome.

Segundo o CNJ26, apenas 3/5 (três quintos) dos processos de execução fiscal possuem sucesso na etapa da citação do devedor. Destes, somente 25% (vinte e cinco por cento) alcançam a penhora e, ainda, unicamente 1/6 (um sexto) das penhoras chegam à fase de leilão.

Dessa forma, consoante o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), em pesquisa feita em 2011 com a finalidade de apurar o custo e o tempo médio de um processo de execução fiscal promovido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, o cumprimento da fase de citação do processo representa um gigantesco gargalo inicial27.

Esse mesmo Instituto chegou à conclusão de que “a localização imediata do executado é fundamental para o êxito da citação pessoal. Quandoo devedor não é encontrado logo na primeira tentativa, as chances de que venha a ser localizado posteriormente caem para pouco mais de um terço.” 28

Isso porque, com base nos dados daquele ano, em 56,8% dos processos ocorre pelo menos uma tentativa de citação que não obtém sucesso e em 36,6% dos casos inexiste qualquer citação válida. Logo, 46,2% dos casos de executivos fiscais, o sujeito passivo da obrigação não é encontrado pelo nosso sistema de Justiça.

Dentro os métodos de citação, a maioria deles que obtém êxito estão em menos de 50%. A que apresenta maior resulta é a citação editalícia, com 53,8%, depois vem a citação por oficial de justiça com 47,1% e, por fim, a citação por Aviso de Recebimento (AR), com 46,2%29.

26

JUSTIÇA, Conselho Nacional de. A EXECUÇÃO FISCAL NO BRASIL E O IMPACTO NO

JUDICIÁRIO. 2011. Disponível em:

<http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/03/2d53f36cdc1e27513af9868de9d072dd.pdf>. Acesso em: 22 out. 2018

27

IPEA, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada -. Nota Técnica: Custo e tempo do processo de execução fiscal promovido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. 2011. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/nota_tecnica/111230_notatecnicadiest1.pdf>. Acesso em: 14 nov. 2018.

28

29

(28)

Gráfico 4: Demonstra os tipos de citação e o seu número correspondente

Fonte: Nota Técnica do IPEA

Além disso, unicamente 2,6% dos casos chegam a leilão, independentemente de sucesso, e do total de processos que chegam tão só 0,2% deles gera recursos suficientes para cobrir o débito, com base nos dados do CNJ. Para o IPEA, caso a Justiça Federal consiga penhorar os bens do sujeito passivo da obrigação, a probabilidade destes quitarem a dívida e satisfazerem os interesses da União é ínfima.

Nas entrevistas realizadas pelo Instituto com os serventuários e diretores de secretaria das varas de execução fiscal responsáveis pela etapa de leilão, estes demonstraram grande insatisfação com a complexidade e burocracia dos atos administrativos e judiciais que são necessários à realização de um leilão, demandando muito tempo e trabalho para um baixíssimo retorno e pouca efetividade de recuperação do crédito.

Nos casos em que se consegue a citação pessoal do devedor, 45% (quarenta e cinco por cento) é o percentual correspondente ao pagamento integral da dívida. Já com relação aos executados que optam por parcelamentos, a porcentagem de cumprimento é de aproximadamente 64% (sessenta e quatro por cento)30.

30

(29)

Em conformidade com o IPEA, 37,8% dos pagamentos integrais ocorrem através de parcela única em face do exequente ou do juízo da execução, enquanto que 54,1% dos executados que incorporaram o sistema de parcelamento efetivam integralmente com o pactuado.

Dessa forma, podemos perceber que tanto a pesquisa produzida pelo Conselho Nacional de Justiça, quanto a Nota Técnica divulgada pelo IPEA chegam aproximadamente às mesmas conclusões e aos mesmos resultados.

Os dois concluem que a citação é primordial para o sucesso da execução fiscal, que as penhoras realizadas raramente servirão para liquidar o débito completo e que o parcelamento é o meio pelo qual há maior probabilidade de quitação da dívida.

Em seu artigo, André Campello e Helga Fernandes31, abordam o reconhecimento da ineficácia dos atuais meios de cobranças das dívidas tributárias fiscais, tendo como evidente consequência o acúmulo de processos no Judiciário.

Para a solução do problema, que teria como objetivo “permitir que a execução fiscal se apresentasse apenas como instrumento subsidiário para a satisfação do crédito público inadimplido”, eles sugerem que se possibilitem outros meios eficazes, como por exemplo, a transação, prevista no artigo 171 do Código Tributário Nacional – CTN32

.

A transação, segundo Paulo de Barros Carvalho33, é a situação na qual Fisco e contribuinte poderão realizar concessões mútuas, pondo fim ao litígio e extinguindo a relação jurídica.

Entretanto, o CTN ao trazer a possibilidade da transação em área tributária determina que uma lei regulamentadora deve guiar os parâmetros dessa transação. Infelizmente, até o presente momento, em seara federal, ainda não foi sancionada lei que a regulamente, existindo apenas o Projeto de Lei nº 5082/2009 que se encontra a quase dez anos tramitando na Câmara dos Deputados.

31

CAMPELLO, André Emmanuel Batista Barreto; FERNANDES, Helga Letícia da Silva. EXECUÇÃO

FISCAL: O COLAPSO DE UM SISTEMA. 2013. Disponível em:

<http://www.sinprofaz.org.br/2014/artigos/execucao-fiscal-o-colapso-de-um-sistema/pagina-13>. Acesso em: 31 out. 2018.

32

Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário.

Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso

33

(30)

Somado a isso, temos também a possibilidade da dação em pagamento de bens móveis ou imóveis, citados pelo artigo 156, inciso XI, do CTN34. Segundo Maria Helena Diniz, citada por Vittório Cassone35, dação em pagamento é “o acordo liberatório feito entre credor e devedor em que aquele consente na entrega de uma coisa diversa da avençada”.

Esta possibilidade de extinção do crédito também trazia como marco a necessidade de uma lei que a regulamentasse. Em 2016, com a Lei 13.259 a dação foi instituída e, com a recente Portaria da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nº 32/2018, foi regulamentada.

André Campello e Helga Fernandes36 continuam ainda sugerindo a possibilidade de outro modelo de renegociação do débito fiscal, como a conciliação judicial37, por exemplo, um meio autocompositivo de resolução de conflitos.

Marcelo Ribeiro e José Martins38, em seu texto também sugeriram uma alternativa à forma de cobrança fiscal que ocorre atualmente. Eles apontam a possibilidade de ser feito um planejamento tributário de cobrança, onde seria feito um cronograma de medidas que levariam ao pagamento do débito antes de ajuizada a execução.

O planejamento poderia promover uma classificação dos débitos quanto ao seu índice de recuperação e sua imediata cobrança, priorizando os débitos com maior chance sucesso de recuperação, o que eles chamaram de cobrança inteligente.

O Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada traz ao final de sua Nota Técnica algumas sugestões que poderiam ser aplicadas às execuções fiscais promovidas pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

34

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

[...] XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.

35

CASSONE, Vittorio. Direito Tributário. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2018.

36

CAMPELLO, André Emmanuel Batista Barreto; FERNANDES, Helga Letícia da Silva. EXECUÇÃO

FISCAL: O COLAPSO DE UM SISTEMA. 2013. Disponível em:

<http://www.sinprofaz.org.br/2014/artigos/execucao-fiscal-o-colapso-de-um-sistema/pagina-13>. Acesso em: 31 out. 2018.

37 _{A conciliação, de acordo com o Guia de Conciliação e Mediação do CNJ, é “um processo}

autocompositivo breve, no qual as partes ou os interessados são auxiliados por um terceiro, neutro ao conflito, ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, por meio de técnicas adequadas, a chegar a uma solução ou a um acordo.”

38

RIBEIRO, Marcelo Gollo; MARTINS, José Celso. Execução Fiscal: ASPECTOS JUDICIAIS E ADMINISTRATIVOS. 2008. Disponível em: <https://www.metodista.br/revistas/revistas-ims/index.php/RFD/article/view/462/458>. Acesso em: 26 out. 2018

(31)

Entre as propostas, se sugeriu um reajustamento do piso mínimo da dívida necessário para o ajuizamento da execução fiscal. Entretanto, não bastaria apenas o reajuste, ele deve vir acompanhado pela não autorização de desistência, por parte dos Procuradores Fazendários, dos processos pendentes de julgamento que houvessem tido resultado positivo na fase de citação pessoal do executado39.

Isto visto que, como a citação é um dos principais motivos e fatores determinantes para o sucesso ou não da execução, não seria coerente que se pudesse desistir dessas ações que possuem boas chances e maiores probabilidades de pagamento.

Além de ser associado à impossibilidade de desistência, o reajustamento do valor mínimo para execuções fiscais deveria vir acompanhado da implementação de redução do risco moral através de uma divulgação de uma política de recuperação dos créditos com valores também inferiores ao piso mínimo sedimentado, sob pena de indicar a sociedade a desimportância e desmérito no recolhimento de tributos de valor abaixo do piso mínimo.

Essas medidas levariam a uma diminuição progressiva do volume de trabalho e processos da PGFN ao longo dos anos, possibilitando que o órgão pudesse se organizar e buscar inovações em gestão que os permitisse melhorar e equiparar seu desempenho ao dos outros órgãos40. Aponta, ainda, que seria interessante que a PGFN buscasse produzir e implementar um planejamento estratégico de melhoria da eficiência e eficácia das atividades da Procuradoria.

Ainda, o mesmo documento anteriormente citado do CNJ41 deixa ao final ponderações com relação à gestão de executivos fiscais.

O Conselho traz como ponto primordial a fase de citação e aponta o sucesso da cobrança da execução como causa diretamente ligada ao sucesso na localização do devedor.

39

40

Segundo a Nota Técnica do IPEA, a PGFN possue um desempenho pior do que outros exequentes da Justiça Federal, como por Exemplo a Procuradoria-Geral Federal (PGF), a Caixa Econômica federal e os conselhos de fiscalização das profissões e profissionais liberais.

41

(32)

Conforme já mencionado, como 65% (sessenta e cinco por cento) dos parcelamentos são cumpridos, sugestionou-se a ampliação da utilização do acordo prévio diretamente com os devedores fiscais. Este método em muito se assemelha com a utilização da conciliação como método autocompositivo de resolução dos conflitos.

Assim, percebe-se que a morosidade e congestionamento do Poder Judiciário, quando se fala em execução fiscal, não é novidade no nosso país, bem como que a citação do devedor é um dos fatores determinantes para o êxito da quitação da dívida.

Por isso, a gama de autores já citados nessa pesquisa teceram críticas e sugestões com o condão de melhorar e promover um sistema de tributação que se torne mais eficiente.

Por meio dessa contextualização histórica será alcançado um maior entendimento e reflexão do assunto tratado no próximo capítulo, acerca da inconstitucionalidade formal da lei e da inconstitucionalidade material contida na ofensa ao princípio do devido processo legal, ao princípio do contraditório, ao princípio da ampla defesa e ao princípio da propriedade privada.

(33)

3 NOVA FORMA ADMINISTRATIVA DE EXECUÇÃO FISCAL TRIBUTÁRIA

A Lei 13.606/2018 em seu artigo 25 acrescentou os artigos 20-B a 20-E na Lei 10.522/2002, que trata sobre cadastro informativo dos créditos não quitados federais, estabelecendo as possibilidades de, em caso de não pagamento da dívida pelo contribuinte, a Fazenda Pública comunicar a inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam banco de dados e proteção ao crédito e averbar a Certidão de Dívida Ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis.42

Possibilitou também o condicionamento do ajuizamento de execuções fiscais à verificação de meios úteis à satisfação do débito que seria executado e a possibilidade de notificar pessoas para esclarecimentos, requisitar informações, perícias e documentos de órgãos competentes e instaurar procedimentos administrativos para apuração de responsabilidade por débito inscrito em dívida ativa da União.

Para regulamentar o que foi disposto em Lei, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou a Portaria nº 33/2018, disciplinando os procedimentos de débitos para fins de inscrição em dívida ativa da União, os critérios para apresentação de pedidos de revisão de dívida inscrita, para oferta antecipada de bens e direitos à penhora e para o ajuizamento seletivo de execuções fiscais43.

A Portaria de nº 33/2018 já foi posteriormente modificada pela Portaria nº 42/2018 da PGFN, após realização em São Paulo de audiência pública intitulada "Novo Modelo de Cobrança da Dívida Ativa da União". Após a audiência, foi modificado o prazo para o Pedido de Revisão de Dívida Inscrita (PRDI) e requerimento administrativo de antecipação de garantia em execução fiscal, além da

42

BRASIL. Lei nº 13.606, de 09 de janeiro de 2018. Mensagem de veto Promulgação de partes vetadas Institui o Programa de Regularização Tributária Rural (PRR) na Secretaria da Receita Federal do Brasil e na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional; altera as Leis nos 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.870, de 15 de abril de 1994, 9.528, de 10 de dezembro de 1997, 13.340, de 28 de setembro de 2016, 10.522, de 19 de julho de 2002, 9.456, de 25 de abril de 1997, 13.001, de 20 de junho de 2014, 8.427, de 27 de maio de 1992, e 11.076, de 30 de dezembro de 2004, e o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); e dá outras providências.. . Brasília, DF,

43

BRASIL. Portaria da PGFN nº 33, de 2018. Regulamenta os arts. 20-B e 20-C da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002 e disciplina os procedimentos para o encaminhamento de débitos para fins de inscrição em dívida ativa da União, bem como estabelece os critérios para apresentação de pedidos de revisão de dívida inscrita, para oferta antecipada de bens e direitos à penhora e para o ajuizamento seletivo de execuções fiscais. . Brasília, 09 fev. 2018

(34)

impossibilidade da averbação pré-executória recair sobre bens considerados impenhoráveis44.

Somado a isso, a PGFN abriu ainda uma consulta pública para que pudessem ser sugeridos ainda mais aprimoramentos à Portaria 33/2018.

Como dito anteriormente, a portaria veio para regulamentar os débitos de inscrição ativa da União, os pedidos de revisão de dívida inscrita, a oferta antecipada de bens e direitos à penhora e o ajuizamento seletivo de execuções fiscais. Como neste trabalho estamos tratando especificamente do que se refere à averbação pré-executória e a penhora e indisponibilização de bens, nos ateremos a explicar aqui os artigos da portaria que se referem a esses novos procedimentos.

Partiremos do momento em que, inscrito o débito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para em 05 (cinco) dias realizar o pagamento ou parcelamento do débito ou em 30 (trinta) dias oferecer garantia em execução fiscal ou apresentar Pedido de Revisão de Dívida Inscrita (PRDI). Se nenhuma das opções ocorrerem, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderá averbar a Certidão de Dívida Ativa, até mesmo por meio eletrônico, nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, para fins de averbação pré-executória45.

O artigo 21 da portaria define a averbação como “o ato pelo qual se anota nos órgãos de registros de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, para conhecimento de terceiros, a existência de débito inscrito em dívida ativa da União, visando prevenir a fraude à execução [...]”.

A notificação que dará ciência ao devedor da inscrição na dívida ativa da União cientificá-lo-á também acerca da possibilidade de efetivação da averbação pré-executória, podendo esta ser objeto de impugnação.

O artigo 22 dispõe sobre as pessoas sobre quem pode recair a dívida e o seu §2º traz a ordem de prioridade de bens que serão atingidos pela averbação46,

44

NACIONAL, Procuradoria Geral da Fazenda. Aberta consulta pública sobre a Portaria PGFN nº 33/2018. 2018. Disponível em: <http://www.pgfn.fazenda.gov.br/noticias/2018/aberta-consulta-publica-sobre-a-portaria-pgfn-no-33-2018>. Acesso em: 02 nov. 2018.

45

Art. 7º. Esgotado o prazo e não adotada nenhuma das providências descritas no art. 6º, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderá:

[...] III - averbar, inclusive por meio eletrônico, a Certidão de Dívida Ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, para fins de averbação pré-executória;

46

Art. 22. Estão sujeitos à averbação pré-executória os seguintes bens e direitos, em valor suficiente para satisfação dos débitos inscritos em dívida ativa de responsabilidade do devedor ou corresponsável:

(35)

podendo esta ordem ser alterada por despacho fundamentado do Procurador da Fazenda Nacional.

As informações para a averbação pré-executória serão enviadas aos cartórios de registros de imóveis, aos órgãos e entidades de registro de bens móveis ou direitos, cartórios de títulos e documentos e registros especiais do domicilio tributário. A averbação será feita eletronicamente, entretanto, poderá ser feita diretamente nos órgãos de registro quando se tratar de débitos de elevado valor, débitos nos quais estejam presentes as circunstâncias de crime contra a ordem tributária ou se forem constatados indícios de atos tendentes ao esvaziamento patrimonial para frustrar a cobrança executiva.

Depois de averbada a Certidão de Dívida Ativa, o devedor será notificado para apresentar impugnação no prazo de 10 (dez) dias. Na impugnação o devedor poderá contestar a impenhorabilidade dos bens e direitos, o excesso da averbação, indicar outros bens que estejam livres e desimpedidos, alegar a mudança de titularidade do bem em momento anterior a inscrição ou alegar que, para além daquele bem, possui patrimônio suficiente para garantir a dívida.

O §4º do artigo 26 informa como serão avaliados os bens para fins de configuração de excesso da averbação. Em caso do bem ser avaliado em valor superior, mas não houver outro igualmente penhorável ou o devedor não indicar outro bem em substituição, será mantida a averbação.

A impugnação será apreciada pela Unidade da PGFN responsável pelo ajuizamento da execução fiscal da dívida ativa, tendo esta o prazo de 30 (trinta) dias do primeiro dia útil após o seu protocolo no sistema para manifestação. Caso o Procurador solicite informações complementares do interessado, o prazo de 30 (trinta) dias será contado a partir do primeiro dia útil após a apresentação das informações.

Na eventualidade da impugnação ser julgada procedente, o Procurador da Fazenda Nacional deverá determinar o cancelamento da averbação pré-executória ou determinar a averbação dos bens indicados pelo devedor. Entretanto, sendo rejeitada ou não apresentada a impugnação, a execução fiscal será encaminhada

II - se pessoa jurídica, os de sua propriedade, integrantes do ativo não circulante, sujeitos a registro público.

[...] § 2º. A averbação pré-executória será realizada na seguinte ordem de prioridade: I - bens imóveis não gravados;

II - bens imóveis gravados; e