Com relação aos princípios constitucionais, a abordagem se dará de modo a se analisar sobre como eles devem atingir e influenciar essa nova forma de execução administrativa.
No que se refere ao princípio do devido processo legal, ele está previsto no artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal com a seguinte redação: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Este princípio é estabelecido com base na razoabilidade e proporcionalidade da limitação ao poder do Estado de restringir os direitos dos indivíduos.
Conforme Luís Roberto Barroso deve-se observar sempre “o devido processo legal, que congrega regras tanto de caráter procedimental (contraditório, ampla defesa, inviolabilidade do domicílio, vedação de provas obtidas por meios ilícitos) como de natureza substantiva (racionalidade, razoabilidade- proporcionalidade, inteligibilidade).”59
Considerando que a partir deste momento a Administração Federal terá direito de, unilateralmente, indisponibilizar os bens dos sujeitos passivos da obrigação tributária, sem que necessariamente precise se indispor em juntar provas para realizar tal ato, restará tal ônus ao devedor, que será incumbido de juntar todo o arcabouço probatório necessário para a sua defesa.
Importante lembrar que apesar da possibilidade de impugnação dada pela Portaria nº 33/2018 da PGFN, após a notificação do devedor da averbação da Certidão de Dívida Ativa, ela restringe às possiblidades de matérias a serem tratadas na impugnação, não podendo o devedor discutir a constituição do crédito, por exemplo,60 e a inconstitucionalidade de uma lei, tendo em vista que a autoridade julgadora administrativa não possui a competência para assim declará-la.
59
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
60
Art. 26. Na impugnação, que será protocolada exclusivamente mediante acesso ao e-CAC da PGFN, o devedor poderá:
I - alegar a impenhorabilidade dos bens e direitos submetidos à averbação pré-executória, nos termos do art. 833 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015;
Indispensável frisar que o princípio do devido processo legal não se limita apenas ao direito da parte ativa do processo ter o poder de jurisdicionar o seu pleito, mas também diz respeito ao direito da parte passiva de ser processada e poder exercer a sua defesa.
Conforme podemos ver, Alexandre de Moraes61 segue o mesmo entendimento ao dizer que o devido processo legal caracteriza uma dupla proteção ao indivíduo, tendo em vista que atua tanto no âmbito material, ao proporcionar a proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao certificar a paridade total de condições com o Estado e a plenitude de defesa (técnica, à citação, à ampla produção de provas, à ser processado e julgado por juiz competente).
Somado a isso, o atual ordenamento jurídico pátrio já fornece meios, como por exemplo, a cautelar fiscal, para que se alcance a finalidade aqui pretendida. A vontade desmedida do Estado pela arrecadação não pode ser maior que os princípios outorgados por nossa Constituição.
Com relação a isso, o Supremo Tribunal Federal, através da Ministra Cármem Lúcia, citando o Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto, já se pronunciou que isto encontra sua limitação no momento em que há "falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários"62.
Dessa forma, verifica-se a não razoabilidade do procedimento e o intuito coercitivo ao pagamento do tributo sob o qual recaiu a averbação pré-executória, configurando assim uma sanção politica ao contribuinte.
Consoante o Ministro Celso de Mello63, as sanções políticas são restrições impostas pela União, estados ou municípios que desacatam os postulados da
II - alegar excesso de averbação, quando os bens averbados estiverem avaliados em valor superior ao das dívidas que deram origem à averbação;
III - indicar à averbação outros bens ou direitos, livres e desimpedidos, nos termos dos arts. 9º e 10 desta Portaria, observada a ordem de preferência estipulada pelo art. 11 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980;
IV - alegar mudança de titularidade do bem ou direito em momento anterior à inscrição;
V - alegar que, a despeito da alienação ou oneração de bens em momento posterior à inscrição, reservou patrimônio suficiente para garantir a dívida, nos termos do art. 185, parágrafo único, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996 (Código Tributário Nacional), sendo que, nesse último caso, deverá indicar os bens reservados à averbação.
61
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
62
ADI 5135, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018
63 STF – RE: 374981 RS, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 28/03/2005, Data de
razoabilidade e proporcionalidade, acabando por tolher sem fundamentação idônea o exercício do sujeito passivo da obrigação tributária.
Em seu livro, Hugo de Brito Machado Segundo elucida que os bens do sujeito passivo não podem sofrer constrição como modo de uma execução indireta, pois um procedimento dessa forma significaria um grave cerceamento do seu direito de defesa. Além do mais, comenta que nessas ocasiões “o sujeito passivo é colocado em uma situação na qual ou paga o crédito tributário da maneira como este foi lançado pela autoridade, sem nada questionar, ou se vê privado dos bens de que necessita para dar continuidade às suas atividades profissionais”64
.
Dessa forma, ainda o mesmo autor fala que resta claro o desrespeito ao devido processo legal, do qual se desdobram o contraditório e a ampla defesa, tendo em vista que uma apreensão de bens descabida força o contribuinte a escolher entre o exercício do seu direito de defesa frente a uma exigência fiscal que considera indevida ou a liberação de seus bens indispensáveis mediante pagamento do que lhe é exigido.
Explana que fere ainda a proporcionalidade da via utilizada, sendo que “o meio mais adequado e menos gravoso para a cobrança de tributos é aquele que, se por um lado assegura ao fisco o recebimento do que lhe é de direito, por outro garante ao contribuinte o controle da legalidade da exigência que lhe é feita”, assim a cobrança feita através de apreensão de bens configuraria uma “verdadeira execução indireta administrativa, a Fazenda leva às últimas consequências o seu direito ao recebimento do tributo que entende devido, com o completo desprezo ao direito do contribuinte ao devido processo legal, à ampla defesa [...]”.
Justamente por entender nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou as súmulas de nº 7065, 32366 e 54767 que buscam repreender e evitar esse tipo de comportamento por parte da administração pública.
Pertinente observar que se fez necessário ao STF editar três súmulas no mesmo sentido para reprimir as atitudes desenfreadas da administração pública quando esta não tinha permissão para restringir os bens do contribuinte. Como
64
SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2018
65
Súmula 70 - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
66
Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos
67
Súmula 547 - Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
esperar que ela faça bom uso do poder de penhora administrativa, quando já provocou reiteradas vezes a lesão aos direitos do sujeito passivo e demostrou a prática abusiva desse poder?
Já no que diz respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa, estes estão previstos no art. 5º, LV da Constituição Federal que dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Pode-se definir a ampla defesa de acordo com as condições que são dadas ao sujeito passivo que lhe possibilitem trazer ao processo todos os elementos tendentes a esclarecer a situação, enquanto que o contraditório é a exteriorização da ampla defesa, pois possibilita a defesa o direito de opor-se a cada ato produzido pelo polo ativo68.
Sob a ótica de Alberto Xavier, citado por Hugo de Brito Machado Segundo, emana do direito à ampla defesa a possibilidade de nenhum ato levar à consequências desfavoráveis ao contribuinte, não podendo este ato ser praticado de modo definitivo sem que a outra parte tenha tido a oportunidade de apresentar suas razões e argumentos à defesa dos seus interesses69.
Considerando que o contribuinte deve ter o direito de levar tudo o que acha pertinente para salvaguardar o seu direito, o fato de não poder levar uma questão constitucional ou debater a constituição do crédito, como já previamente apontado, restringe o seu direito a ampla defesa e contraditório. É bem verdade que o sujeito passivo pode levar essas causas ao Poder Judiciário, mas, conforme se verá mais a frente, será que não significaria uma enxurrada de novos processos, congestionando esse poder ainda mais?
A averbação pré-executória proposta da forma como foi, perpassa a autorização de penhora de bens de um órgão julgador imparcial para um órgão julgador que, não só é parte no processo, como também é o credor do débito existente, ou seja, é parte completamente interessada no desfecho de arrecadação e quitação do débito.
Como esse controle passará a ser feito por uma pessoa interessada no resultado do processo, não se auferirá se há de fato uma má-fé por parte do contribuinte no não pagamento do débito, passando, então, a haver uma inversão da
68
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
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boa-fé do contribuinte no nosso ordenamento jurídico, causando assim prejuízo à ampla defesa e ao contraditório.
Isso se dá, de acordo com o Ministro Gilmar Mendes70, porque estes dois princípios conferem ao sujeito passivo da relação o direito a ter seus argumentos e fundamentos analisados de forma completa e por uma decisão fundamentada, o que só pode acontecer quando realizado por um órgão imparcial, que, nesse caso, seria o Judiciário.
Ainda de acordo com o mesmo autor, a garantia disposta no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal abarca o direito à informação, que garante às partes o direito de serem informadas sobre todos os atos praticados e os elementos que nele constam, o direito de manifestação, que assegura a perspectiva de manifestação sobre os fundamentos fáticos e jurídicos do processo, e o direito de ver os seus argumentos considerados, que impõe ao julgador a capacidade de apreensão para apreciar as razoes dispostas.
Dessa forma, não restam outras dúvidas de que os princípios da ampla defesa e contraditório também se encontram à mercê dessas hipóteses de averbação pré-executória e penhora administrativa e, consequentemente, nos levam a concluir sobre a inconstitucionalidade dessas disposições.
Por fim, o último princípio de que trataremos aqui diz respeito à propriedade privada e ele está previsto na Constituição Federal no art. 5º, XXII71. A averbação pré-executória que leva a indisponibilização de bens fere o direito a propriedade, pois esta tem o cunho de sanção política, tem o cunho de coagir o devedor a pagar o seu débito sob pena de ter o seu direito de usar, dispor e gozar de sua propriedade72 violados.
Por força da Constituição, o direito à propriedade constitui direito fundamental e para que estes direitos sejam relativizados é necessário que se faça um exercício de proporcionalidade e razoabilidade na medida em que se irá restringi-los.
70
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional – 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017
71
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...] XXII - é garantido o direito de propriedade;
72
Código Civil, Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Para Gilmar Mendes73, reconhecida a legitimidade de restrição do direito de propriedade e a sua viabilidade constitucional, deve-se indagar se as condições propostas pelo legislador se encontram compatíveis com o princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Considerando que temos a possibilidade do protesto da Certidão de Dívida Ativa, a cautelar fiscal e o arrolamento de bens, todos meios menos gravosos do que a execução fiscal judicial, permitir a indisponibilidade de bens e direitos sem a intervenção de uma terceiro imparcial e a inversão da boa-fé presumida pelo contribuinte configuraria uma desproporcionalidade e desarrazoabilidade sem tamanho.
Significaria onerar demasiadamente a propriedade privada, tendo em vista que a medida atingiria a sua finalidade arrecadatória, mas se mostraria contrária a proporcionalidade e necessidade de nosso ordenamento.
O protesto da Certidão de Dívida Ativa pela Fazenda Federal foi tomado como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em 2016 ao julgar a ADI nº 5135, proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CDI). Na decisão, foi fixada a seguinte tese: “O protesto das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política”74
.
As sanções politicas são consideradas como meios “não arrecadatórios, gravosos e desproporcionais de coerção estatal com o objetivo de forçar o contribuinte a pagar os tributos devidos” 75
. Sabe-se que os direitos fundamentais, entre eles o direito à propriedade privada, não são absolutos e a validade constitucional das restrições que poderão sofrer são condicionadas ao principio da reserva legal, ao principio da proporcionalidade e a preservação da essencialidade do direito restringido.
Assim, se pronunciou o Ministro Relator Luís Roberto Barroso no sentido de que não havia inconstitucionalidade presente na possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa e esclareceu que “não basta que uma medida coercitiva do
73
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira;. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
74
ADI 5135, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018
75
ADI 5135, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018
recolhimento do crédito tributário restrinja direitos dos contribuintes devedores para que ela seja considerada uma sanção política. Exige-se, além disso, que tais restrições sejam reprovadas no exame de proporcionalidade e razoabilidade”.
Imperioso elucidar que o conceito de protesto configura a publicização da inadimplência do devedor, levando o seu nome a negativização pelos serviços de proteção ao crédito. Segundo Leandro Paulsen, “o protesto extrajudicial é o ato formal e solene, lavrado por Tabelião de Protesto de Títulos, pelo qual resta documentada a inadimplência daquele que figura como devedor em um título ou documento de dívida76”.
Enquanto isso, a penhora significa a indisponibilização desses bens. Paulo César Conrado77 a define como um ato preparatório da expropriação patrimonial, que se efetiva com a responsabilidade executória, através da apreensão material, direta ou indireta, do patrimônio do devedor, estabelecendo preferência em relação ao credor.
No que se refere ao principio da proporcionalidade deve-se avaliar três aspectos: (a) se a restrição cabe à finalidade da medida (adequação), (b) se este meio é menos ou igualmente gravoso à produção do resultado (necessidade) e (c) se os benefícios da medida superam o seu ônus (proporcionalidade em sentido estrito).
No que diz respeito à adequação, julgou-se, no caso do protesto da CDA, que ao promover maior publicidade ao descumprimento da obrigação tributária, o protesto serviria como mecanismo extrajudicial de cobrança, tendo em vista que estimularia a adimplência, a arrecadação e a justiça fiscal.
Com relação à necessidade da medida, o Ministro Relator entende pela sua procedência pois, “o protesto é, em regra, mecanismo que causa menor sacrifício ao contribuinte do que os demais instrumentos de cobrança disponíveis, em especial a Execução Fiscal. Por meio do protesto, exclui-se o risco de penhora de bens, renda e faturamento e de expropriação do patrimônio do devedor.”
Outrossim, o protesto se mostra mais eficiente para a recuperação e arrecadação se levado em consideração os altos custos das execuções ficais e os
76
PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Pág 306
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baixos índices de recuperação dos créditos tributários, que contribuem para a lentidão e congestionamento do Poder Judiciário.
Por fim, no tocante a proporcionalidade em sentido estrito, manifestou-se no sentido de que o protesto da CDA estaria de acordo com os princípios constitucionais da eficiência e economicidade para a recuperação de créditos, garantiria a livre concorrência e reduziria o congestionamento do Judiciário ao mesmo tempo em que não produziria significativa restrição aos direitos fundamentais dos contribuintes, não feriria o devido processo legal e nem a livre iniciativa e liberdade de exercício profissional.
Dessa forma, se fez necessário e entendeu-se pela constitucionalidade do protesto da CDA, pois, dentre outros fatores, ela representaria um meio menos gravoso aos contribuintes do que os que já eram dispostos à Fazenda, não violando o princípio da propriedade privada.
Tal assertiva não é verdade se considerarmos a averbação pré-executória e a possiblidade da penhora administrativa, pois o protesto da CDA consegue se beneficiar de um meio mais rápido e eficiente, sem penhora de bens, respeitando as garantias constitucionais, inclusive o princípio da menor onerosidade em harmonia com o princípio da efetividade78.
Nesse mesmo sentido, o protesto de CDA se faz constitucional por corresponder a um aumento da arrecadação de forma eficiente e eficaz, ou seja, possibilita uma arrecadação que atinge a sua finalidade, soluciona o conflito e ainda produz resultados com o mínimo de meios e desperdício de tempo, além de que proporciona menor gravidade e menos prejuízo econômico para o fisco e para o sujeito passivo.
Se analisarmos a argumentação levada em conta para conferir o status de constitucional à possiblidade do protesto da Certidão de Dívida Ativa, veremos claramente que o mesmo não pode ser aplicado à possibilidade da penhora administrativa.
De início, podemos até aquiescer que no que se refere a adequação, a averbação pré-executória se configuraria como um mecanismo extrajudicial de
78
MURAD, Flavia Santos. Protesto de Certidão de Dívida Ativa: EXTRAJUDICIALIZAÇÃO DA COBRANÇA DE CRÉDITOS FISCAIS COMO MECANISMO DE ACESSO À JUSTIÇA. 2015. Disponível em: <http://www.fdv.br/_mestrado_base/dissertacoes/163.pdf>. Acesso em: 22 nov. 2018.
cobrança adequado, levando em conta e em consideração que incentiva a adimplência dos tributos e, consequentemente, a sua arrecadação.
Entretanto, ao unirmos a análise da adequação com a necessidade da medida, vemos que o mesmo não pode ser concluído, pois, ao contrário do protesto da CDA, a penhora administrativa não representa um meio menos gravoso e oneroso ao sujeito passivo da obrigação. Ao entender pela necessidade do protesto da CDA, o Ministro relator foi claro e expresso ao apontar que a possiblidade do protesto viria justamente para que se excluísse o risco a indisponibilização de bens, renda e faturamento, além da expropriação do patrimônio do contribuinte.
Ora, se a constitucionalidade do protesto de CDA foi assim entendida justamente para que se evitasse a penhora de bens, aceitar agora que a penhora fosse considerada como uma forma necessária de execução extrajudicial seria uma clara e evidente afronta à argumentação do Supremo Tribunal Federal e à segurança jurídica.
Relativamente à proporcionalidade em sentido estrito, foi considerado que o protesto de CDA não produziria expressiva restrição aos direitos fundamentais dos contribuintes, contudo, a penhora significa e configura a própria restrição, direta e sem rodeios, a direitos do contribuinte, principalmente no que se refere ao seu direito à propriedade privada.
Assim, a averbação pré-executória se mostra mais gravosa ao contribuinte, tendo em vista que, ao contrário do protesto da CDA, ela possui o poder de proceder diretamente a indisponibilização de bens. Medida inclusive, segundo o trecho do voto do relator citado acima, que seria um benefício do protesto da CDA, pois não conduziria a um risco de penhora de bens, justamente o que significa a averbação pré-executória!
3.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E AS SOLUÇÕES DADAS NO CAPÍTULO ANTERIOR
Conforme visto no capítulo anterior, nos dados colhidos pelo Conselho Nacional de Justiça, o maior percentual (53%) de processos que se encontram no Judiciário hoje estão na fase de execução. Dentre eles, 74% correspondem a
execuções fiscais, sendo ainda responsáveis por 92% (noventa e dois por cento) da taxa de congestionamento no ano de 201779.
Ainda com base na interpretação que pode ser feita desses dados, percebe- se que as maiores dificuldades enfrentadas para que se consiga chegar à quitação do débito tributário é a localização o devedor para que possa ser realizada a sua