Limites à Responsabilidade por Extravio de Bagagem em Voos Internacionais: a Análise Econômica do Direito além do Debate CDC versus Varsóvia como Norma Aplicável

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Revista da AMDE – ANO: 2016 – VOL. 16

Limites À Responsabilidade Por Extravio De

Bagagem Em Voos Internacionais: A Análise

Econômica Do Direito Além Do Debate CDC Versus

Varsóvia Como Norma Aplicável

Gustavo Ribeiro

1. INTRODUÇÃO

O setor aéreo brasileiro passa atualmente por mudanças1_{que poderão resultar}

1_{As mais notórias envolvem o aumento de participação de capital estrangeiro no setor, além de mudanças}

Em sede do RE 636.331, com repercussão geral, no STF, retomou-se o debate sobre a limitação da responsabilidade das companhias aéreas por extravio de bagagem em voos internacionais. O objetivo deste artigo é discutir a análise econômica do direito envolvendo a aplicação da Convenção de Varsóvia (indenização tarifada) ou do CDC (ilimitada) nesses casos. Propõe-se que o problema pode ser compreendido por meio do “paradoxo da indenização”. Revela-se, assim, a importância da indenização tarifada na criação de incentivos eficientes no mercado e, contra intuitivamente, na própria proteção ao consumidor.

Palavras-Chave: Análise Econômica do Direito - Transporte Aéreo Internacional –Responsabilidade – CDC - Convenção de Varsóvia - Bagagem.

Resumo

In the Appeal 636.331 with general repercussion, at the Brazilian Supreme Court, the discussion of the liability of air carriers due to damages of baggage in international flights has been resumed. The goal of this paper is to discuss the law and economics involving the application of the Warsaw Convention (caps on compensation) or the Brazilian Consumer Code (unlimited compensation) in these cases. The paper posits that the issue can be understood under the “paradox of compensation”. It reveals thus the importance of caps on the compensation in the creation of efficient incentives in the market and, counterintuitively, for the consumer protection.

Keywords: Law and Economics – International Air Transport –Liability – Brazilian Consumer Code – Warsaw Convention - Baggage.

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em aumento de tráfego aéreo, inclusive internacional. Esse crescimento virá possivelmente acompanhado de uma antiga e desagradável situação: o extravio, sumiço e/ou perda de bagagem do passageiro.

Embora se possa verificar um aumento de casos desta natureza, não existem estatísticas disponíveis pela Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) com dados mais precisos: “nem Anac nem Infraero fornecem estatísticas sobre o extravio de malas, um problema que é global: no mundo, em 2009, a cada mil passageiros, 11,4 malas [cerca de 1%] foram perdidas, diz a Sita, empresa de tecnologia da informação para o setor aéreo.” (BARBOSA & CUNHA, 2011).

Dos tribunais, igualmente não há dados abrangentes disponíveis acerca do número de ações desta natureza e valores envolvidos nas indenizações. Encontram-se estudos com populações específicas. Em trabalho realizado em 2012, pelo Juizado Especial do Aeroporto de Brasília, tem-se essa ilustração. O número de reclamações ajuizadas naquele Juizado referentes a extravios, furtos e danos em bagagens somavam quase 871, sendo aproximadamente 60% o número de extravios (TJDFT, 2012).

As situações são diversas, assim com as narrativas de cada “tragédia” pessoal. Nos voos internacionais, as consequências do extravio da bagagem podem ser potencializadas. Para alguns, perderam-se anos de pesquisa armazenada no computador (ou no equipamento) despachado. Para outros, foi necessário usar roupa emprestada em um congresso internacional, passando-se por uma situação vexaminosa. Ainda, já se relatou que um passageiro teve sua performance, na maratona internacional para o qual se dirigia, impactada. Foram em vão meses a fio de treinamento. Entre estórias que sensibilizam mais ou menos a mente dos decisores, é suscitada uma combinação de danos de ordem patrimonial e moral - o último quando ultrapassado o mero incômodo da vítima. E parece razoável e de percepção geral que uma bagagem extraviada em um voo internacional gera mais que um incômodo.

Nessas situações, a questão jurídica passa a ser a norma aplicável aos contratos

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de transporte aéreo internacional, quando do extravio de bagagem2_{. Como devem ser}

fixados os danos?

A questão, cujos entendimentos oscilam nos tribunais domésticos ao longo do tempo, foi recentemente alçada a mais alta instância. Em sede de Recurso Extraordinário (636.331), com repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal, retomou-se o debate sobre a limitação da responsabilidade das companhias aéreas por extravio de bagagem em voos internacionais.

Ao se tomar o plano da hipótese de incidência das normas, destacam-se duas perspectivas. Na primeira, prevaleceria a incidência da Convenção de Varsóvia (1929), com suas atualizações. Os argumentos se desenvolvem em torno da hierarquia constitucional (necessidade de se observar os acordos firmados pela União, cf. art. 178 da CF), bem como na especificidade da norma internacional. Na segunda, resulta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Os argumentos giram igualmente em torno da hierarquia constitucional da defesa do consumidor (art. 5º, XXXII da CF), princípios de reparação integral, entre outras3_.

No plano das consequências jurídicas, de uma ou outra incidência normativa, os resultados são diametralmente opostos. Por Varsóvia, aplicam-se limites à indenização. Pelo CDC, os limites não prevalecem, embora os tribunais possuam sua própria metodologia para restringir ou diminuir os valores arbitrados, a depender de cada caso.

Este artigo sustenta, fundamentalmente, que o debate jurídico encontra limites e recai em antinomias que apenas a ciência jurídica é insuficiente para solucionar.

2_{Decerto, a questão se relaciona a tantas outras. Reparação por atraso na bagagem, dano parcial,}

overbooking, extravio ou perda de mercadorias (cargas) e acidentes envolvendo aeronaves e passageiros.

Por questão de delimitação do tema, não são eles abordados neste artigo.

3_{Para delimitação do tema, concentrou-se o artigo na dicotomia Convenção de Varsóvia e CDC. Não se}

desconhece que a problemática envolve, além disso, considerações sobre o Código Civil e o Código Brasileiro de Aeronáutica. Se fossem incluídos, ao final, recai-se na dicotomia responsabilidade limitada ou não. Sobre alguns desses normativos, vejam-se: o artigo 84 do primeiro Regulamento para os Serviços Civis de Navegação Aérea (Decreto 16.983/1925), o Código Brasileiro do Ar (Decreto-Lei 483/1938), revogado em 1966 (Decreto-Lei 32/1966), e, sucessivamente, revogado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/1986). Para uma discussão mais ampla, envolvendo o conjunto normativo, veja-se: DA COSTA, J. M. S; ALMEIDA, J. G. L. P. A., 2015.

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Sugere-se assim que a perspectiva da análise econômica do direito (AED) enriquece o debate e permite que decisores atuem com um maior nível de informação em relação a potenciais resultados; e não apenas em relação às partes envolvidas em um conjunto diminuto de processos. Porém, ao oferecer uma perspectiva a mais de leitura ao problema, a metodologia igualmente possui limites em torno das predições consequencialistas e na falta de dados empíricos, no tema em destaque, para aplicação dos modelos.

2. O DEBATE JURÍDICO

A presente seção introduz os dois modelos de responsabilização em destaque: Convenção de Varsóvia (tarifado) e CDC (reparação integral; não tarifado). Além disso, apresentam-se os argumentos jurídicos em torno da hipótese de incidência de cada um dos regimes.

2.1 Regimes de Tarifação: Convenção Varsóvia e CDC

É fato pouco conhecido que a regulação acerca da responsabilidade sobre bagagens em voos internacionais é quase centenária. Faz parte do regime da Convenção de Varsóvia no qual, já em 1929, os Estados Contratantes adotavam como regra uniformizadora4_.

Circunscreviam então sua aplicação ao transporte internacional de pessoas, efetuado por aeronaves, mediante remuneração. Regras, entre outras, acerca de documentos de viagem e responsabilidade sobre bagagem ou mercadorias passavam a ser unificadas.

Para os propósitos deste artigo, previa a Convenção em seu artigo 225

4_{Sua nomenclatura não abreviada é “Convenção para a Unificação de Certas Regras Relativas ao}

Transporte Aéreo Internacional”, cuja conclusão se deu em Varsóvia, em 12 de outubro de 1929, na Segunda Conferência Internacional de Direito Privado Aéreo.

5_{Convenção de Varsóvia, Artigo 22.(2): “No transporte de mercadorias, ou de bagagem despachada,}

limita-se a responsabilidade do transportador à quantia de duzentos e cincoenta francos por kilogramma, salvo declaração especial de "interesse na entrega", feita pelo expedidor no momento de confiar ao

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modalidades de responsabilidade do transportador em relação ao passageiro, mercadorias e bagagens. O outrora texto da Convenção passaria então por várias atualizações e complementações (KONING, 2008) buscando refletir mudanças e modernização na aviação aérea. Os protocolos resultantes da Conferência de Haia (1955) e, posteriormente, de revisão em Montreal (1977 e 1999) resultaram na seguinte redação ao artigo 22, no que toca o transporte de bagagem:

“2. No transporte de bagagem, a responsabilidade do transportador em caso de destruição, perda, avaria ou atraso se limita a 1.000 Direitos Especiais de Saque por passageiro, a menos que o passageiro haja feito ao transportador, ao entregar-lhe a bagagem registrada, uma declaração especial de valor da entrega desta no lugar de destino, e tenha pago uma quantia suplementar, se for cabível. Neste caso, o transportador estará obrigado a pagar uma soma que não excederá o valor declarado, a menos que prove que este valor é superior ao valor real da entrega no lugar de destino. (...)

5. As disposições dos números 1 e 2 deste Artigo não se aplicarão se for provado que o dano é resultado de uma ação ou omissão do transportador ou de seus prepostos, com intenção de causar dano, ou de forma temerária e sabendo que provavelmente causaria dano, sempre que, no caso de uma ação ou omissão de um preposto, se prove também que este atuava no exercício de suas funções”6_.

Como ponto comum às redações anteriores, fixou-se, limitou-se, impôs-se um cap ou teto ao valor das indenizações na reparação patrimonial por extravio da bagagem. As exceções se dirigiriam aos casos: (i) em que tenha havido uma declaração especial de valor da entrega com pagamento de uma contraprestação suplementar; (ii) em que o dano seja resultante de uma ação ou omissão intencional, presentes outros requisitos.

Se a regra da Convenção, para o caso da responsabilidade sobre a bagagem, apoia-se em um modelo, no que toca o valor do dano, “tarifado”, em diâmetro oposto se localiza o modelo consumerista.

transportador os volumes, e mediante o pagamento de uma taxa supplementar eventual. Neste caso, fica o transportador obrigado a pagar até a importancia da quantia declarada, salvo se provar ser esta superior ao interesse real que o expedidor tinha entrega. (...) (4) As quantias acima indicadas consideram-se referentes ao franco francez, constituido de sessenta e cinco e meio milligrammas do ouro, ao titulo de novecentos millesimos de mental fino. Ellas se poderão converter, em numeros redondos na moeda nacional de cada, paiz. (grafia à época)”

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Dispensando-se maiores comentários sobre a origem e contexto do CDC (1990) no Brasil, é suficiente apontar que o modelo de responsabilidade consumerista inaugurou um contraponto a todo regime de responsabilidade subjetiva do Código Civil de 1916. Entre outras coisas, abandonou-se a ideia de culpa, que poderia resultar em verdadeiro ônus à categoria crescente de consumidores, para um modelo de responsabilidade objetiva com base na teoria do risco do negócio. Aquele que desenvolve a atividade deve arcar com os riscos a ela inerentes.

No que toca a reparação prevista no modelo, adota-se o princípio da reparação integral, como resposta ao do direito básico do consumidor à “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (CDC, Art. 6, VI). Desta forma, diferentemente do regime de Varsóvia, não há limites estabelecidos previamente ao quantum indenizatório. A reparação passa a ser integral e não mais limitada, abarcando danos não só de caráter patrimonial, mas também moral7_.

2.2 Hipóteses de Incidência: Convenção de Varsóvia e CDC

Ao longo da prática brasileira envolvendo o tema, os argumentos em prol da aplicação da Convenção de Varsóvia em relação a danos materiais se revelaram com base nos seguintes pontos.

Em uma das primeiras manifestações do STJ na matéria, entendeu-se que a Convenção de Varsóvia constituía lei especial, não se afastando pela edição de outra, de caráter geral, como o CDC. Ressaltava-se inclusive a ausência de dúvida sobre a generalidade contidas nos artigos invocados do CDC, no caso em concreto (STJ, REsp 58736, 1995). Em Acórdão envolvendo prazos prescricionais, ademais, decidiu a Segunda Turma do STF que, em conformidade com essa especialidade, prevaleceria o prazo prescricional menos dilatado da Convenção, em comparação ao do CDC (STF, RE 297901, 2006). Avançou-se, inclusive, argumentos no plano constitucional,

registros, veja-se: DRION, 1954, para. 26.

7_{Como sabido, na fixação de danos morais há vasta controvérsia e literatura acerca dos parâmetros de}

fixação do dano, assim como críticas em torno da “indústria de danos morais”, comportamento oportunístico, etc. Para uma discussão no contexto do transporte aéreo, veja-se: CORRÊA, 2010, p.

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se em relevo o artigo 178 da CF, que submete a ordenação dos transportes aéreo internacional, entre outros, à observância dos acordos firmados pela União e à reciprocidade8_.

Por outro lado, a amplitude das definições de consumidor9_{, fornecedor}10_e

serviços11_{(voos internacionais) presentes no CDC tornam facilmente caracterizáveis a}

relação envolvendo passageiros, companhias aéreas e voos internacionais como consumeristas.

A partir de meados dos anos 2000s, em uma ou outra ordem, a argumentação acerca da aplicação do CDC nas situações em releve passaram a se desdobrar sobre os seguintes argumentos. O CDC estabelece responsabilidade civil objetiva para todos as vítimas do evento12_{. O CDC protege o passageiro de empresa aérea nas ocasiões de}

defeitos relativos à prestação dos serviços, como os “maus serviços” que resultam no extravio da bagagem (STJ, REsp 235678, 1999). Considera-se abusiva a cláusula que restringe direito inerente à natureza do contrato13_{, incluindo a cláusula de limitação}

tarifada no caso de extravio de bagagem (TJRJ, Ap. 2007.001.42990, 2006, p. 8-11).

Ademais, e como argumento hierárquico, remete-se a defesa do consumidor como de assento na Carta Constitucional14_{. A reparação tarifada dos danos materiais}

231. Para uma visão geral dos critérios: COUTO & SILVA, 2013.

8_{CF, Art. 178: “A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo,}

quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1995).”

9_{CDC, Art. 2: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço}

como destinatário final.”

10_{CDC, Art. 3: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira,}

bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

11_{CDC, Art. 3, para. 2: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante}

remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

12_{CDC, Art. 14: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela}

reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços (...)”

13_{CDC, Art. 51: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao}

fornecimento de produtos e serviços que: § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: (...) II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;”

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referentes ao extravio de bagagem não excluiria a garantia de indenização moral, prevista na CF (art. 5º, V e X; STF, RE 172720, 1996). Não seria, nem mesmo uma questão do CDC afastar a aplicação da Convenção de Varsóvia. A impossibilidade seria anterior; de ordem hierárquica, uma vez que lei ordinária (Convenção de Varsóvia) não teria o condão de restringir um direito constitucional.

Significativos, igualmente, os argumentos de ordem constitucional que reaparecem na manifestação da PGR no RE 636.331, com base em decisão anterior, relatada pelo Ministro Ayres Brito (STF, RE 351750, 2009). Na visão de Brito, entende-se que normas especiais, como a Convenção de Varsóvia, são afastadas “quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo [CDC]”(PGR, Parecer Nº 13.002, 2012, para. 10). E sobre a ofensa ao aludido artigo 178 da CF, a manifestação da PGR faz menção a arrazoado anterior do qual se destaca que “os tratados subscritos pelo Brasil não se superpõem à Constituição Federal” ]”(PGR, Parecer Nº 13.002, 2012, para. 11).

Ao depararmos com o conjunto de argumentos relativo às hipóteses de incidência, entende-se serem ambas hipóteses cabíveis. Na analogia kelseniana, a fixação da moldura não contém uma única solução. Quer-se dizer: os critérios hierárquicos e de especialidade são insuficientes para resolver o potencial conflito de normas envolvendo a Convenção de Varsóvia e o CDC. E se aceita a premissa anterior, o comando legal plausível para uma solução definitiva seria a de que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”15_.

Por essas razões, a proposta da AED, a partir da próxima seção, procura lançar luzes à discussão sobre o significado dos fins sociais e bem comum, aplicado ao transporte internacional de passageiros e o extravio de bagagem.

3. O DEBATE DA AED E A LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE

A lógica, ou racionalidade, acerca do limite da responsabilidade (tarifação)

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no transporte aéreo de bagagem merece ser explorada, com as devidas nuances. Em uma dimensão atomizada (passageiros e cias aéreas), a análise econômica do direito, com o foco no transporte aéreo internacional, pode ser vista como uma forma de balancear os interesses entre as cias aéreas e os consumidores. Se levarmos adicionalmente em conta a dimensão mais ampla do transporte aéreo internacional, dever-se-iam considerar questões culturais, socioeconômicas e políticas entre as distintas jurisdições que podem alterar o buscado ponto de equilíbrio. Exploremos essas dimensões.

Em uma das obras seminais sobre as origens da limitação da responsabilidade aérea, Drion remete ao direito marítimo como base da construção do sistema de responsabilidade do regime aéreo. Segundo o autor, no regime aéreo, entretanto, tratar-se-ia de uma “sinfonia inacabacada” a sua época. (DRION, 1954, para. 1; 15).

Existiriam distintas formas de se justificar a limitação de responsabilidade do transportador aéreo. Ou seja, de acordo com possíveis combinações de limites, danos e categorias de pessoas, uma análise em separado é requerida. Drion, embora não possa ser identificado como um autor de análise econômica, indica que no transporte de mercadorias comerciais, por exemplo, a ótica da discussão deve levar em conta que quem contrata o envio da carga é um homem de negócios para quem o contrato é não menos comercial do que para a empresa aérea. O quão longe estaria esta situação, segundo o autor, da pobre viúva buscando reparação pela perda do marido no acidente aéreo (DRION, 1954, para. 2-7). Mas o que implicariam essas considerações em se tratando do transporte aéreo de passageiros e o extravio de bagagens?

Ao distinguir cada caso, Drion pergunta, como ponto de partida, por que (e se) devemos limitar a responsabilidade do transportador aéreo em cada situação (passageiro, mercadorias e bagagem)? Para efeitos deste artigo, delimitando-se na questão específica do extravio de bagagem, é suficiente enumerar que o autor discorre sobre: (i) a necessidade das cias aéreas estarem aptas a segurar seus riscos; (ii) e a possibilidade de que potenciais vítimas possam contratar elas mesmo seguro16_.

16_{Outras razões são apresentadas, mas não desenvolvidas neste artigo. Contudo, digno de nota é o}

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No primeiro caso, de acordo com o autor, exceto por crenças religiosas, seria difícil negar a vantagem se de ter, tanto pela perspectiva da indústria aérea, como do público em geral, os riscos cobertos por seguros. Os limites nas responsabilidades possibilitam essa precificação pelas cias aéreas (e seguradoras). Assim, as cias aéreas como um todo podem diluir seus potenciais prejuízos ao longo do tempo, operadores e número de voos; já para o público, a lógica de um sistema de seguros significa a existência de entes solventes dos quais se pode buscar reparação, caso necessário. Responsabilidades ilimitadas resultariam quase sempre em riscos não cobertos, devendo alguma das partes arcar com ele (DRION, 1954, para. 22).

Adentra-se assim na segunda ponderação de Drion. A cia aérea, por exemplo, é a “criadora do risco” – ou carrega o risco do negócio, ao transpormos para a linguagem consumerista, como ilustração. Estariam as cias aéreas em uma melhor posição para avaliar o risco sobre a bagagem, pois conhece seus próprios registros de incidentes, qualidade de seus equipamento e staff. Por outro lado, a valoração da quantidade do dano potencial envolvendo cada passageiro individualmente - relativo a suas bagagens, no nosso caso - somente poderia ser estimado antecipadamente por cada passageiro. A limitação da responsabilidade com base em critérios objetivos (como peso ou volume) cumpre justamente a função de aproximação. Permite que a cia aérea precifique com base em um valor médio. Situações excepcionais de risco poderiam ser compradas pelos passageiros que dela necessitassem (DRION, 1954, para. 23).

A ideia de aproximação das partes, ganho conjunto e/ou diferentes níveis de informação entre elas é amplamente explorada pela AED. Um insight possível é o de como a criação de incentivos eficientes é alcançada por meio da responsabilidade tarifada. Como sugerem Cooter e Ulen, a teoria tem como base o “paradoxo da compensação” aplicável a diversos ramos do direito, inclusive o contratual. Transposto ao nosso problema, as cias aéreas teriam mais incentivo para cumprir sua obrigação

em uma melhor situação quando o pior poderia existir: uma cláusula de não indenizar. Além disso, a possibilidade de se evitar litígios facilitando acordos mais rápidos também é salientada por estudos empíricos, retirados da realidade norte-americana, envolvendo reparações em acidentes de automóveis. A conclusão a que se chegava era de que vítimas eram melhores assistidas em pagamentos mais rápidos e

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quanto maior fosse a responsabilidade pela quebra do contrato, no caso, falha na entrega das bagagens (no limite, responsabilidade ilimitada)17_{. Ao mesmo tempo, os passageiros}

teriam mais incentivo para tomar precauções eficientes quanto menor fosse o quantum indenizatório (no limite, ausência de reparação). Embora esta última parte possa parecer “estranha” ao nosso direito, o exercício é intelectual. A ideia é a de que há um limite em relação ao que o passageiro pode associar como dano pelo incumprimento do contrato, não devendo confiar “em excesso” no transporte da bagagem. Ele mesmo deve exercer um nível de prevenção ou cuidado. Como estratégia geral para a solução deste problema - de criação de incentivos eficientes - dever-se-ia pensar que o que se indeniza são “lucros cessantes hipotéticos”. Isto é, a reparação que o passageiro faz jus caso tivesse confiado de forma eficiente (ao ter tomado precauções e não confiado em demasiado). Em termos práticos isso significaria, por exemplo, retiradas de objetos de pequena dimensão, mas de alto valor alto, das bagagens e a verificação das condições físicas das mesmas. A operacionalização deste sistema de incentivos eficientes poderia ser feita de duas formas, conforme os autores: (i) estipulação de limites, ou cláusulas de limitação, como a tarifação; e (ii) pelo papel das cortes em não compensar por danos sofridos relacionados ao excesso de confiança (COOTER & ULEN, 2016, p. 331-334; 336-337).

Na linguagem jurídica, seja pela tarifação ou pelo papel das Cortes, a racionalidade econômica guarda correlação com a teoria da previsibilidade (foresseability), construída, no caso do direito anglo-saxão, a partir do longínquo caso Hadley v. Baxendale (1854). Por ela, a ideia é que se compense apenas por danos previsíveis. A limitação na fixação do dano funciona assim como um mecanismo eficiente para ambas as partes. Trabalha adicionalmente como um sistema de revelação de informação (disclosure). O passageiro que possa vir a sofrer danos não previsíveis, na ótica da cia aérea, deve informá-la sobre os mesmos. Em outras palavras, se o passageiro não informa pormenorizadamente os valores despachados, não haveria como esperar que a cia aérea arcasse com valores e desdobramentos não previsíveis

limitados comparados aos sem limites que atravessavam inúmeras instâncias (DRION,1954, para. 36 e ss).

17_{Outra forma de se entender isso é que a restrição dos limites, por outro lado, prestigiaria o “mau}

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(COOTER & ULEN, 2016, p. 337; EPSTEIN, 1989; MICELI, 2004, p. 135-137).

Importante que se note que se trata de uma lógica subjacente aos contratos de vários setores, como aéreo e marítimo, inclusive nos contratos de envios de encomendas e cargas (sem passageiro). Ao comentar o contrato padrão da Federal Express, Epstein já indicava a utilidade da cláusula de perdas e danos tarifada (100 dólares ou o real prejuízo), conjugada com a possibilidade dado ao consumidor de comprar seguro adicional de acordo com uma tabela da empresa. Naquele caso, Epstein relembra que esse modelo de contratação é o típico contrato-padrão “deplorável” pela mente de juízes e acadêmicos, mas que, ao contrário deveria ser objeto de admiração. A limitação deve ser vista como uma forma de, ex-ante, as partes maximizarem benefícios mútuos. Minimizam-se os custos de administração. Assegura-se um certo grau de cumprimento pela empresa (levando-se em conta custos reputacionais). Por outro, ao potencial autor da ação é colocado o incentivo de reduzir perdas (loss mitigation). O uso da tarifação, independentemente das circunstâncias do caso concreto, possibilita avançar o interesse conjunto de ambas as partes (EPSTEIN, 1989, p. 120-121).

A ideia, portanto, não é uma novidade, nem do ponto de vista jurídico nem econômico, redundando em sistemas tarifados em diversos tipos de contrato. Obviamente, a massificação das relações consumeristas e a fixação dos danos em um determinado patamar servem como inquietação sobre a validade das considerações anteriores e a necessidade ou não de serem revisitadas. Ponto este que retornaremos na seguinte seção, mas não sem antes apresentar a perspectiva ex-post, acerca dos efeitos de regras.

Como aponta Craswell, quando as transações envolvem consumidores, as pessoas tendem a valorar mais o bem-estar dos consumidores (no nosso caso, passageiros) em detrimento aos fornecedores (cias aéreas). Trata-se da posição pró-consumidora que implica em privilegiar a aplicação do CDC, uma vez configurada a relação consumerista. Trata-se, inclusive, de um argumento de grande apelo na realidade brasileira. A posição pró-consumidora é colocada como “mais justa” frente ao alegado poder econômico dos fornecedores. Porém, seria mesmo questionável, segundo

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Craswell – e nesse aspecto, o argumento é de apelo duvidável no Brasil -, por que alguns fornecedores, que são de capital aberto e cujos acionistas incluem seguradoras e fundos e pensão merecem menos consideração que os consumidores. Eventualmente, os custos extras das cias podem se reverter em desemprego nesses setores impactando, no fim, em um conjunto de pessoas (CRASWELL, 1991, p. 365).

Mas o argumento mais contundente de Craswell se dirige ao fato de que a análise da solução pró-consumidora irá na mesma direção que a análise da eficiência uma vez que o impacto da regra pró-consumidora no preço do fornecedor seja repassado (passing-on) à conta. De forma simplificada, a ideia se desdobra da seguinte forma, mais uma vez transposta para o problema em apreço: se o efeito de uma regra é o de beneficiar as cias aéreas e prejudicar os passageiros, as cias aéreas deveriam estar mais dispostas a fazer mais negócios, levando-as a reduzir seus preços e repassar alguns dos benefícios aos passageiros. Se o benefício direto para as cias excede as perdas dos passageiros, a redução dos preços poderia compensar (offset) a perda dos passageiros. Os passageiros, como um todo, seriam beneficiários “líquidos”. Por outro lado, se uma regra beneficia os passageiros e prejudica as cias aéreas, alguns destes custos poderão ser repassados aos passageiros na forma de preços mais altos. Se as perdas das cias aéreas excedem os ganhos diretos dos passageiros, os preços mais altos poderiam anular os ganhos dos passageiros, criando assim “perdedores” em ambos os grupos. E, se ao se considerar os efeitos dos preços, o balanço líquido de custos e benefícios for positivo, a identidade dos grupos (passageiros ou cias aéreas) é irrelevante. A única objeção ao modelo é a premissa de que todos os custos ou benefícios das cias aéreas são repassadas ao passageiro final, na forma de, respectivamente, passagens mais altas ou baratas (CRASWELL, 1991, p. 366).

Introduzidas as perspectivas ex-ante e ex-post, passemos às considerações críticas.

4. ANÁLISE CRÍTICA

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hipóteses de incidência legal, levando em conta regras de hierarquia e especialidade, no debate legal, desenvolvemos considerações com base na AED.

Da última, é bem estabelecida na literatura a questão dos limites de reparação como forma de resolver os incentivos às partes, presentes em vários tipos de setores, não só no aéreo. Afinal, no limite, a responsabilidade ilimitada gera oportunismo para os passageiros. A cia aérea internaliza todos os custos. A ausência de responsabilidade, ao contrário, tolhe os incentivos para cumprimento das obrigações pelas cias aéreas. Os passageiros internalizam todo o custo. Qualquer solução intermediária conduz, em termos de eficiência, a soluções não-ótimas (paradoxo). A responsabilização tarifada aparece como solução ao paradoxo, com a ideia do “lucro cessante hipotético”. Além disso, afirmou-se que, ao se considerar a situação de uma regra de responsabilidade ilimitada as empresas aéreas tenderiam a repassar este custo adicional. Uma vez que estes custos excedam os ganhos dos beneficiários diretos, o efeito líquido em toda a categoria de passageiros-consumidores é de perda. Cria-se uma situação em que passageiros menos sofisticados passam a pagar a mais pela passagem em função de passageiros mais sofisticados que são indenizados sem limite de reparação.

Porém, parece-nos, fundamental, levantar outras indagações que demandariam maiores aprofundamentos, no nível empírico. Por exemplo, se consideramos, como premissa, que, sim, deve haver uma fixação dos danos na busca de eficiência social, foram estes valores fixados pela Convenção de forma ótima? Afinal, a literatura é explícita em reconhecer que a instauração do regime de Varsóvia representava, em sua origem, uma forma de proteção ou escudo à nascente indústria de transporte aéreo, face a responsabilidade ilimitada (WEBER, 2004, p. 280; JUENGER, 1983, p. 285). Juenger, ao avaliar a Convenção na década de 1980, chegava mesmo a apontar o esforço internacional como uma “prova de um fracasso”, em função da sua promulgação durante o referido momento da “indústria nascente”. Aponta o autor que os limites de reparação, no contexto de acidentes aéreos (e não bagagens), era um anacronismo gritante. O sacrifício humano não poderia mais ser considerado um método apropriado para a formação de capital da referida indústria. Além disso, voos não eram reservados a uma

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classe de privilegiados (JUENGER, 1983, p. 174). No caso das bagagens, teriam sido as atualizações sobre a Convenção suficientes então para se atingir um ponto ótimo? Não se encontrou, na pesquisa empreendida, maiores discussões sobre este ponto.

O segundo questionamento possível é que o debate acerca da racionalidade e fundamentos da limitação se concentra em preceitos econômicos de maximização do bem-estar conjunto e eficiência (Kaldor-Hicks, no caso), sem se adentrar em questões distribucionais. De um lado, é notável para qualquer consumidor que compra a passagem, atualmente, seja em um voo nacional ou internacional, que a oferta é acompanhada da oportunidade de contratação de seguro adicional para bagagens. Parece igualmente notável, e esse é um dado que depende de comprovação, que a maioria das pessoas descarta essa contratação adicional. Em outras palavras, a disponibilidade para aquisição do seguro não parece um empecilho do ponto formal, embora se possa questionar, com a massificação dos voos, o quão disponível, substantivamente, são estes preços para contratação.

Por fim, há uma consideração pragmática que permeia todo o sistema de reparação na ordem jurídica brasileira. Como se aventou, independentemente do contexto contratual, em qualquer setor econômico, ou mesmo na responsabilidade extracontratual, é cediço no país o direito à reparação integral, com a possibilidade de se cumular danos patrimoniais e morais. A Convenção de Varsóvia trata apenas da limitação em termos patrimoniais, no caso da bagagem. Quer-se sugerir que mesmo que o resultado do julgamento do RE 636331 conduza, por hipótese, à aplicação da tarifação, o resultado prático poderá ser uma canalização ainda maior de pedidos, como já acontece, na esfera moral (e que escapa à incidência da Convenção). A correção rumo a um ponto ótimo, dada a dispersão dos órgãos julgadores e discrepâncias quanto aos valores, pode ser ainda mais difícil de ser atingida. Salvo melhor juízo, dados sobre o número de ações na matéria, valores médios das reparações, entre outros, parecem não estar disponíveis para as devidas ponderações. O que não se pode negar, é que a decisão (por Varsóvia ou pelo CDC) transborda, ou se externaliza, além da questão “bagagem”. Pode se irradiar, influenciando outros temas (como overbooking, atraso, cargas,

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acidentes etc. ...) e mesmo outros setores na qual a tarifação é utilizada - embora maiores considerações sobre esses pontos estejam fora dos limites deste artigo para discussão.

5. CONCLUSÕES

Este artigo partiu da premissa acerca de uma “rua sem saída”, antinomia ou deadlock jurídico. Nele, o debate legal orbita em torno da busca de uma decisão pró-Varsóvia ou pró-consumidora. Ambas, do ponto de vista formal, aceitáveis. Por isso a necessidade de uma luz adicional à matéria.

Embora não se tenham localizados estudos contemporâneos específicos da AED na questão da bagagem e o transporte aéreo internacional, é de longa data a contribuição da disciplina em torno do padrão de problema análogo. Trata-se justamente do paradoxo da compensação, aplicável a contratos. Pela AED, explicitaram-se (i) a racionalidade do sistema e a necessidade de se tarifar o dano como uma forma de criação de incentivos eficientes; e (ii) os aportes teóricos sobre o repasse de custos a todos os consumidores, prejudicando a categoria como um todo. Do mesmo modo, ponderou-se se a fixação dos danos, tal como está, aponta para um nível ótimo e se questões distribucionais deveriam ser aprofundadas em uma análise empírica.

Independentemente dos gaps de dados e informacionais, é de nosso entendimento que a AED lança luzes na busca de soluções justas e eficientes à questão. Afinal, se é necessário assegurar os fins sociais e o bem-comum, conforme o comando legal, não há como o debate se centrar somente nas hipóteses de incidência e consequências jurídicas; principalmente, em decisões de repercussão geral, como o RE 636.331.

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