PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
MARIA EUGÊNIA DOIN VIEIRA
COBRANÇA PELO USO DO SOLO:
TAXA E PREÇO
MESTRADO EM DIREITO DO ESTADO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
MARIA EUGÊNIA DOIN VIEIRA
COBRANÇA PELO USO DO SOLO:
TAXA E PREÇO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título MESTRE em Direito do Estado, subárea Direito Tributário, sob a orientação da Professora Doutora Elizabeth Nazar Carrazza.
BANCA EXAMINADORA
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RESUMO
Este estudo aborda alguns dos aspectos relevantes envolvendo a cobrança pelo uso do solo exigida pelos Municípios em face das prestadoras de serviços públicos, precipuamente das empresas concessionárias que prestam esses serviços sob o regime prevalecente de direito público. Cuida-se de cobrança periódica em razão da manutenção de equipamentos de infraestrutura nos espaços públicos municipais.
Embora a instituição dessa cobrança seja peculiar em cada Município, aproximando-se da cobrança de taxa ou preço de acordo com a norma instituidora, é possível identificar traços de similaridade jurídica que norteiam a exigência, permitindo seu estudo abstrato, à luz das diretrizes constitucionais e disposições legais aplicáveis, visando avaliar a caracterização dessa cobrança como taxa e preço.
A investigação efetuada nesse estudo envolve temas de direito tributário e de administrativo, os quais são aprofundados de acordo com sua pertinência para a análise desenvolvida, portanto, sem a pretensão de exauri-los.
Para abordagem do tema, parte-se da breve análise do sistema constitucional tributário, bem como das peculiaridades da prestação do serviço público concedido. Com base nessas considerações, são abordadas as principais características da cobrança pelo uso do solo, confrontando-as com os critérios caracterizadores das taxas, como espécie tributária relevante, bem como com as características primordiais dos preços. Por fim, são apresentadas conclusões acerca da cobrança pelo uso do solo e de sua compatibilidade com o nosso Sistema Jurídico.
ABSTRACT
The present study deals with some of the relevant topics concerning the charged fee over soil use that is demanded by Municipalities in lieu of the public service that suppliers, specially the concessionaires, render mainly under the regime of Public Law. A periodic charge is requested due to equipment maintenance of the infrastructure in the public municipal spaces.
Although the demand of such charge remains specific to every municipality, getting close to the charge of a rate or price according to the institutional rule, it is possible to identify similar legal traits that guide this charging, allowing its demand an abstract study, in view of constitutional guidelines and applicable legal dispositions, aiming at the evaluation concerning this charged amount characterized as rate and price.
The investigation made in this study involves Tax and Administrative Law issues, which are deepened according to its relevance for the developed analysis, therefore, with no intention to exhaust both topics.
In order to approach this theme, the first part is a brief analysis of the tax constitutional system, as well as the specificities on public service rendering performed through concessions. Based on those considerations, the main features on charging for soil use are discussed, comparing them with the criteria regulating the rates, as relevant tax specie, together with the main characteristics on prices. Finally, conclusions are presented regarding the charges made on soil use and its compatibility with our Judicial Regulations.
SUMÁRIO
1. CONSIDERAÇÕES SOBRE SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO... 13
1.1.Noção de Sistema e de Sistema Jurídico (Direito Positivo) ... 13
1.2.Noção de Princípio ... 25
1.3.Princípio Republicano ... 28
1.4.Princípio Federativo ... 33
1.5.Considerações sobre o Município na Federação Brasileira ... 37
1.6.Autonomia Municipal ... 41
1.7.Repartição das Competências Tributária e Sistema Tributário Nacional ... 43
1.8.Imunidade Recíproca ... 53
a. Conceito de Imunidade ... 54
b. Imunidade Recíproca ... 56
c. Considerações sobre o art. 150, §3º, da CF/88 ... 58
d. Espécies Tributárias Abrangidas ... 61
2. CONSIDERAÇÕES SOBRE SERVIÇO PÚBLICO ... 64
2.1.Esclarecimentos Preliminares ... 64
2.2.Serviço Público ... 66
2.3.Classificação dos Serviços Públicos ... 72
2.4.Delegação do Serviço Público ... 73
a. Distinções em Relação à Classificação do Serviço Público ... 74
b. Concessão do Serviço Público e sua Remuneração por Tarifa ... 75
c. Política Tarifária do Serviço Público Concedido ... 76
2.5.Princípios Aplicáveis à Prestação do Serviço Público ... 79
a. Supremacia do Interesse Público ... 81
b. Universalidade ... 82
d. Modicidade das Tarifas ... 84
2.6.Bens Públicos e sua Reversibilidade ... 86
a. Noção de Bens Públicos ... 87
b. Classificação dos Bens Públicos ... 89
c. Rede de Infraestrutura das Concessionárias e Reversibilidade ... 91
3.1.Esclarecimentos Preliminares ... 94
3.2.Delineamento das Taxas ... 96
a. Especificidade e Divisibilidade ... 96
b. Referibilidade ... 101
c. Base de Cálculo ... 102
d. Inaplicabilidade do Princípio da Capacidade Contributiva ... 105
e. Competência para Instituição ... 108
3.3.Inconstitucionalidade da Taxa de Uso ... 109
3.4.Taxa de Serviço e Impossibilidade de sua Cobrança pelo Uso do Solo ... 112
3.5.Caracterização da Taxa de Polícia ... 115
3.6.Distinção entre Taxa de Polícia e Cobrança pelo Uso do Solo ... 120
4. ANÁLISE DE PREÇO E IMPOSSIBILIDADE DE SUA COBRANÇA PELO USO DO SOLO ... 124
4.1.Esclarecimentos Preliminares ... 124
4.2.Impactos da Constituição Federal de 1946 ... 126
4.3.Críticas acerca da Expressão Preço Público ... 128
4.4.Noções de Preço ... 130
4.5.Descaracterização da Cobrança pelo Uso do Solo como Preço... 134
a. Relevante Interesse Coletivo ... 134
b. Compulsoriedade do Uso do Bem Público ... 136
d. Afronta aos Princípios Aplicáveis à Prestação do Serviço Público ... 139
e. Reversibilidade dos Bens Públicos empregados na Prestação do Serviço Público ... 141
CONCLUSÕES ... 145
BIBLIOGRAFIA ... 150
ANEXO DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ... 159
A. Município de Ferraz de Vasconcelos: Lei Complementar n° 99/99 ... 159
B. Município de Ji-paraná: Lei n° 1.199/02 ... 161
C. Município de São Paulo: Lei n° 14.054/05 ... 162
INTRODUÇÃO
Na última década tem se propagado a edição de leis visando à cobrança pelo uso do solo, exigida pelos Municípios em face de empresas de serviços públicos que mantêm equipamentos de infraestrutura implantados nos espaços públicos municipais, seja no solo, subsolo e espaço aéreo1. Trata-se de imposição amplamente conhecida como cobrança pelo “uso do solo”, embora envolva também o subsolo e os espaços aéreos municipais.
Pela própria natureza de suas atividades, as concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, gás, telecomunicações, dentre outros, são diretamente afetadas por essa cobrança, considerando a ampla gama de equipamentos implantados em áreas públicas, decorrente da necessidade de universalização da prestação.
Nos termos da lei, a cobrança é exigida periodicamente, com base na metragem da área utilizada ou mesmo considerando unidades de equipamentos implantados (v.g. número de postes, de armários, de orelhões, etc.).
Com a consagração do princípio da autonomia municipal, os Municípios, ansiosos por incrementar em suas receitas considerando a limitação da competência tributária que lhes outorga o Texto Constitucional, buscam formas juridicamente legítimas de financiarem seus gastos.
Limitados na inovação tributária, os Municípios identificaram a cobrança pelo uso do solo urbano (solo, subsolo e espaço aéreo), embasando-se na competência que têm para dispor sobre os assuntos de interesse local e o ordenamento do territorial, inequivocamente aplicável ao regramento da ocupação e uso do solo urbano.
As áreas públicas de titularidade dos Municípios, em lugar de apenas trazerem os ônus decorrentes de sua gestão, foram consideradas como possíveis fontes de remuneração, ainda que, conforme se verifique ao longo do presente estudo, forma juridicamente correta de instituição e cobrança não tenha sido identificada.
Retome-se que a ocupação de espaços públicos por particulares já era, de alguma forma, remunerada (v.g., alvarás e licenças exigidas de bancas de jornal, feiras livres), conforme oportunamente abordado. Entretanto, com relação aos equipamentos de infraestrutura, principalmente aqueles necessários à prestação de serviços públicos atribuídos à União e aos Estados, antes de sua delegação às empresas privadas, não era de praxe a cobrança de quaisquer valores.
Inicialmente implantados pelo Poder Público, referidos equipamentos de infraestrutura eram mantidos em espaços públicos municipais sem quaisquer ônus, não fosse pela falta de iniciativa de cobrança, quiçá em razão da imunidade recíprocas imposta pelo art. 150, VI, “a”, da CF/882, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, “instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros”.
Entretanto, em decorrência do Plano Nacional de Desestatização, introduzido pela Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990, em segundo momento substituído pela Lei nº 9.491, de 09 de setembro de 1997, cujo principal objetivo foi “reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas
pelo setor público” (art. 1º da Lei nº 9.491/97), diversos serviços públicos prestados pelo
Estado foram delegados à iniciativa privada, que passou a gerir os equipamentos de infraestrutura já existentes, além de assumirem o compromisso de investimentos necessários à renovação e melhoria da qualidade dos serviços.
Paralelamente, o desenvolvimento tecnológico e científico viabilizou que as empresas particulares tivessem condições econômicas de implantar novas redes de infraestrutura, as quais, no passado, em razão dos elevados custos envolvidos, seriam concebíveis somente pelo Poder Público. É o caso, a título ilustrativo, do sistema de televisão a cabo e das dutovias de resíduos e produtos químicos, originariamente financiadas por empresas particulares, no regular exercício de suas atividades econômicas.
Como decorrência dessa assunção da execução dos serviços públicos por empresas privadas, alterando-se a titularidade dos equipamentos de infraestrutura, restou ainda mais vívida a pretensão municipal de cobrança pelo uso do solo, considerando-se possível onerar empresas que exercem atividade visando o lucro.
Sendo o tributo a principal forma de abastecimento dos cofres públicos3, a cobrança pelo uso do solo merece ser apreciada sob a perspectiva do direito tributário. Ante a preocupação constitucional de repartição rígida das competências tributárias, bem como à luz das espécies tributárias existentes, o estudo da cobrança pelo uso do solo tem pertinência considerando o perfil jurídico das taxas.Aliás, foi sob essa alcunha que a cobrança foi imposta na legislação de alguns Municípios4.
A análise da cobrança sob perspectivas do direito tributário terá como condão avaliar se a cobrança pelo uso do solo pode ser considerada efetiva taxa, atendendo os requisitos constitucionais e legais aplicáveis. Sob esse prisma, questão a ser enfrentada diz respeito à imunidade recíproca, principalmente à luz das manifestações do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, exaradas ao apreciar caso específico de cobrança de taxa envolvendo o Município de Ji-paraná.5
Uma vez descaracterizada a cobrança como tributária, é válido analisar se a cobrança de preço público seria uma alternativa apta a justificar a exigência pecuniária pelos Municípios em contraprestação pelo uso do solo. Exatamente dessa forma é que a cobrança
3 O tributo é historicamente forma de transferência de recursos financeiros para o Estado. Não se ignora que, no atual estágio de intervenção estatal, o tributo passou a ser amplamente utilizado como instrumento de estimulo ou desestimulo da atividade econômica privada, prestando-se, nesses casos, para fins extrafiscais. Com isso, evidencia-se que a arrecadação fiscal necessariamente não é único objetivo tributário, mas certamente ainda pode ser considerada seu objetivo precípuo.
4 Nesse sentido, mencione-se, a título ilustrativo, a Lei Complementar Municipal n° 99, de 27 de dezembro de 1999, editada pelo Município de Ferraz de Vasconcelos, visando cobrar “Taxas de Fiscalização de Ocupação e Permanência em Áreas de Vias e Logradouros Públicos”. A norma está transcrita no anexo de jurisprudência.
foi tratada em outros Municípios6, vinculando-a com a permissão precária e onerosa de uso de bem público concedido.
Porém, também sob esse prisma, serão apontadas as principais incongruências verificadas, que evidenciam a incompatibilidade jurídica com este instituto, não só pela impossibilidade de sua exigência em face de serviço público, como pela ausência de discricionariedade na hipótese, sob pena de inviabilizar a consecução do serviço concedido.
Aponte-se que por ser o direito tributário um direito de superposição, que incide sobre realidades decorrentes de outros ramos do direito, o estudo da cobrança pelo uso do solo torna imprescindível a abordagem, ainda que breve, de alguns conceitos exauridos do direito administrativo, para bosquejo das atribuições municipais na gestão da coisa pública, bem como para abordar conceito e princípios aplicáveis aos serviços públicos e sua concessão, considerando o tratamento constitucionalmente dado ao tema.
Ainda que sob esse ramo didático do direito não se pretenda exaurir as questões abordadas, serão traçadas premissas terão impacto direto nas conclusões atingidas em cada etapa.
6 A título ilustrativo, mencione-se trecho da legislação de São Paulo e de São Vicente, cujas íntegras estão no anexo jurisprudencial:
Lei Municipal de São Paulo n° 14.054/05: “Art. 1º O Poder Executivo Municipal fica autorizado a fixar e a cobrar mensalmente preço público relativo à ocupação e uso do solo municipal pelos postes fixados em calçadas e logradouros.”
Lei Complementar Municipal de São Vicente n° 357/01: “Art. 9º - O preço público pela permissão de uso das
1. CONSIDERAÇÕES SOBRE SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO
1.1. Noção de Sistema e de Sistema Jurídico (Direito Positivo)
GERALDO ATALIBA7 aponta com sabedoria que “o estudo de qualquer realidade – seja natural, seja cultural – quer em nível científico, quer didático, será mais proveitoso e seguro, se o agente é capaz de perceber e definir o sistema formado pelo objeto e aquele maior, no qual este se insere. Se se trata de produto cultural, ainda que o esforço humano que o produziu não tenha sido consciente de elaborar um sistema, previamente deliberado nesse sentido, deve procurá-lo e apreendê-lo o observador ou interprete.”
Etimologicamente, a palavra sistema é originária do vocábulo grego systema, derivado de syn-istemi, que significa composto, construído. “Na sua significação mais extensa, o conceito aludia, de modo geral à idéia de uma totalidade construída, composta de
várias partes.” São os ensinamentos TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR8, ao deduzir
que da filosofia grega foram extraídas as bases genéricas do uso dessa palavra.
Sem pretender exaurir o tema, o Autor prossegue abordando as ambiguidades9 e alterações da noção inicial de sistema que, com o passar do tempo, evoluiu para significar não apenas o composto de elementos, mas o composto de elementos que estão reunidos segundo uma lógica ou organização.
Ao discorrer sobre a Teoria da Norma Jurídica, o Autor apresenta seu conceito de sistema como “um conjunto de objetos e seus atributos (repertório do sistema), mais as relações entre eles, conforme certas regras (estrutura do sistema). Os objetos são os
7 ATALIBA, Geraldo. Sistema Constitucional Tributário Brasileiro. São Paulo: RT, 1968, p. 4/5.
8 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito: Uma Investigação Histórica a Partir da Obra
Jusfilosófica de Emil Lask. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 9/12.
9 “Si la designación de las palabras suele resultar insuficiente en gran número de casos, la situación se
componentes do sistema, especificados pelos seus atributos, e as relações dão o sentido de
coesão ao sistema.”10
É o que se verifica da obra de CLAUS–WILHELM CANARIS11, que, após abordar as múltiplas divergências em aspectos específicos do conceito geral de sistema, aponta que “há duas características que emergiram em todas as definições: a da ordenação e
a da unidade.” Aclarando-as, prossegue o Autor alemão:
“No que respeita, em primeiro lugar, à ordenação, pretendese, com ela exprimir um estado de coisas intrínseco racionalmente apreensível, isto é, fundado na realidade. No que toca à unidade, verificase que este factor modifica o que resulta já da ordenação, por não permitir uma dispersão numa multitude de singularidades desconexas, antes devendo deixálas reconduzirse a uns quantos princípios fundamentais.”
Noção similar se extrai da lição de LOURIVAL VILANOVA12:
“Em suma, falamos de sistema onde encontrem elementos e relações e uma forma de dentro de cujo âmbito, elementos e relações se verifiquem. O conceito formal de todo (no sentido husserliano) corresponde ao sistema. Sistema implica ordem, isto é, uma ordenação das partes constituintes, relações entre as partes ou elementos. As relações não são elementos do sistema. Fixam, antes, sua forma de composição interior, sua modalidade de ser estrutura.”
Na lição de MARCELO NEVES13, sistema é compreendido como “um conjunto de elementos (partes) que entram em relação formando um todo unitário.”
10 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Teoria da Norma Jurídica: Ensaio de Pragmática da Comunicação
Normativa. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 140.
11 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 12/13.
12 VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 173.
Nesse sentido, fixando a premissa de que os elementos do sistema não podem ser bem compreendidos se dissociados de seus princípios gerais e caracteres essenciais, muito precisa a constatação de GERALDO ATALIBA14, ao aduzir que:
“Daí porque, à dificuldade da tarefa de se reconhecer os sistemas, principalmente normativas, se acrescentam as de preservar, mesmo no exame da minúcia mais particular, os princípios mais genéricos informadores de todo o sistema. Isto porque, os elementos integrantes de um sistema não lhe constituem o todo mediante sua soma, mas desempenham funções coordenadas, uns em função dos outros e todos harmonicamente, em função do todo (sistema).”
Dessas breves considerações, depreende-se que, apesar de se tratar de um termo que admite uma pluralidade de sentidos15, a noção de sistema corresponde ao aglutinamento de elementos que se relacionam segundo determinada organização ou sentido comum, a qual deve ser preservada, ainda que se avalie os elementos segregadamente.
A pluralidade de sentidos que envolvem a noção de sistema em nada se dissipa quando se perquire o significado da expressão Sistema Jurídico. A ambiguidade dessa expressão é objeto de análise por PAULO DE BARROS CARVALHO16, que se preocupa em advertir ser o termo relacionado tanto ao Direito Positivo, considerando as normas jurídicas17 propriamente ditas, como à Ciência do Direito, compreendida como os textos descritivos das normas jurídicas elaborados pelo cientista do direito18.
Considerando que o texto científico pressupõe o emprego de linguagem acurada, o uso da expressão Sistema Jurídico demanda zelo especial.
14 ATALIBA, Geraldo. Sistema Constitucional Tributário Brasileiro. São Paulo: RT, 1968, p. 7.
15 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito: Uma investigação Histórica a Partir da Obra
Jusfilosófica de Emil Lask. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1796, p. 8.
16 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 168.
17 Tratando-se de expressão que padece de ambiguidade, cumpre esclarecer que norma jurídica tal como empregada faz referência aos enunciados do direito positivo, ou seja, os textos legislativos lato senso, em lugar de se referir às normas jurídicas construídas pelo exegeta do direito com base na análise e interpretação desses enunciados.
Em breve referência aos pressupostos do neopositivismo lógico19, a linguagem utilizada no texto científico deve buscar precisão, de modo que reflita com a máxima exatidão possível as situações que descreve. Com isso, demanda atenção nos planos semântico, sintático e pragmático. Leciona PAULO DE BARROS CARVALHO20 que:
“(...) o conhecimento de toda e qualquer manifestação de linguagem pede a investigação de seus três planos fundamentais: a sintaxe, a semântica e a pragmática. Só assim reuniremos condições de analisar o conjunto de símbolos gráficos e auditivos que o ser humano emprega para transmitir conhecimentos (...)”.
De acordo com essa doutrina, o plano sintático (estrutural) aborda o relacionamento que os símbolos linguísticos mantém uns com os outros, os vínculos estabelecidos quando estruturados. O plano semântico (significativo) versa sobre as ligações dos símbolos linguísticos com os objetos significados, como forma de referência à realidade. O plano pragmático (de aplicação) trata da relação da linguagem e seus usuários.
No plano sintático, o rigor é fundamental para assegurar a coesão do discurso. Tratando-se do sistema de direito positivo, aplica-se a lógica deôntica (dever-ser), refletida no uso da linguagem prescritiva de condutas humanas, as quais são consideradas como obrigatórias, permitidas ou proibidas (modais deônticos)21. Sob essa perspectiva, a linguagem apropriada não se limita à boa disposição das palavras e frases, abrangendo também a relação das normas entre si.
19 Corrente filosófica estruturada pelo Círculo de Viena, voltada ao estudo do discurso cientifico. “Focados na
linguagem, os neopositivas lógicos contribuíram para apontas as regras do jogo da linguagem científica. Com alguns de seus pressupostos temos que: (i) as proposições científicas devem ser passíveis de comprovação empírica, ou legitimadas pelos termos que as compões, quando nada afirmam sobre a realidade (no caso das tautologias).; (ii) devem convergir para um mesmo campo temático permitindo a demarcação do objeto , o que lhe garante foros de unidade; (iii) a organização sintática da linguagem cientifica deve ser rígida, submetendo-se à regras da lógica e aos princípios da identidade, terceiro excluído (verdade/falsidade) e não-contradição; (iv) suas significações deve ser, na medida do possível, unívocas, e quando não possível, elucidadas.”
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito. São Paulo: Noeses, 2009, p. 35. 20 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 132.
Já no plano semântico, a precisão da linguagem é atingida com o emprego de termos unívonos22, em lugar do uso dos termos imprecisos, frequentemente utilizados na linguagem natural23. O uso do discurso ambíguo ou vago24 não é tolerado por comprometer o conteúdo descrito.
Preocupando-se o cientista com a linguagem utilizada nos campos semântico e sintático, tenderá, naturalmente, a reduzir também as imprecisões no discurso causadas pela carga emotiva, questão afeta ao plano pragmático da linguagem, isto é, que versa sobre a relação entre os símbolos linguísticos e os usuários.
Ao integrar a ideia transmitida pela linguagem, naturalmente, o intérprete agrega sua própria carga emotiva ao conteúdo extraído, de acordo com sua valoração pessoal dos termos, afetando a mensagem transmitida. Como bem remarca ALFREDO AUGUSTO BECKER25:
“Não somente a fórmula e a linguagem das regras jurídicas, mas qualquer
expressão de linguagem sofre – sempre e necessariamente – deste defeito de insuficiência em relação à idéia que procura exprimir e que, conseqüentemente, sempre impõe ao interlocutor (intérprete) a exigência de integrar e completar
aquela idéia.”
22 Conforme aclara Tárek Moysés Moussallem, ao discorrer sobre a ambiguidade terminológica: “Trata-se de
problema eminentemente semântico, pois trabalha a relação entre uma palavra e as demais palavras que buscam explicá-la.”Fontes do Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2011, p. 54.
23 “a) A linguagem natural aparece como o instrumento por excelência da comunicação entre as pessoas.
Espontaneamente desenvolvida, não encontra limitações rígidas, vindo fortemente acompanhada de outros sistemas de significação coadjuvantes, entre os quais, quando fala a mímica.” (CARVALHO, Paulo de Barros.
Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, p. 56).
24“Esta falta de precisión en el significado (designición) de uma palabra se llama vaguedad: una palabra es
vaga en la medida en que hay casos (reales o imaginarios, poco importa) en los que su aplicabilidad es dudosa; o por decirlo en términos lógico-matemáticos, no es decidible sobre la base de los datos preexistentes, y sólo puede resolverse a partir de una decisión lingüística adicional (como la de exigir o no exigir habitualidad, valor literario o reconocimiento público en el ejemplo de nuestro verdulero con veleidades literarias).” (GUIBOURG, Ricardo; GUIGLIANI, Alejandro & GUARINONI, Ricardo. Introducción al Conocimiento Cientifico. Buenos Aires: EUDEBA, 1985, p. 48)
Destarte, como prega IRVING M. COPI26: “Se nosso interesse é cientifico, faremos bem em evitar a linguagem emocional e em cultivar um conjunto de termos que seja,
tanto quanto possível, emotivamente neutro”.
De fato, alerta TÁREK MOYSÉS MOUSSALLEM27, apoiado em CARLOS SANTIAGO NINO, que “determinadas palavras, além de servirem para transmitir informações, são também portadoras de alto grau de significado emotivo, ou seja, são utilizadas para exprimir sentimentos (v.g. a palavra “liberdade”), o que diminui
sensivelmente sua carga informativa.” E prossegue o Autor, em menção à lição de COPI
acima referida: “interessante notar que COPI fala em termos emotivamente neutros e não valorativamente neutros, pois, conforme já dito, o homem é um ser cultural e, portanto, indissociável dos valores.”
Assim, no campo pragmático, o rigor linguístico exigido do texto científico tem como objetivo reduzir os efeitos que a carga emotiva naturalmente utilizada pelo intérprete afete a mensagem enviada, o que se atinge tanto pela delimitação semântica dos termos empregados, buscando termos com menor impacto emocional, como também pela precisa inserção dos símbolos linguísticos na estrutura da mensagem a ser transmitida, aproveitando-se da articulação dos termos para nortear sua compreensão.
Versando sobre a aplicação dos planos sintático, semântico e pragmático ao
Sistema Jurídico ou Direito Positivo, sintetiza AURORA TOMAZINI DE CARVALHO28:
“Aplicando esta técnica ao direito positivo, o estudo de seu plano sintático, que tem a Lógica como forte instrumento, permite conhecer as relações estruturais do sistema e de sua unidade, a norma jurídica. O ingresso no seu plano semântico
possibilita a análise dos conteúdos significativos atribuídos aos símbolos
positivados. É nele que lidamos com os problemas de vaguidade, ambiguidade e carga valorativa das palavras e que estabelecemos a ponte que liga a linguagem normativa à conduta intersubjetiva que ela regula. E, as investidas de ordem pragmática permitem observar o modo como os sujeitos utilizamse da linguagem
26 COPI, Irving Marmer, Introdução à Lógica. São Paulo: Mestre Jou, 1978, p. 69.
27 MOUSSALLEM, Tarék Moysés. Fontes do Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2011, p. 57. com referência a CARLOS SANTIAGO NINO, La Validez del Derecho, Buenos Aires: Astrea, 1985.
jurídica para implantar certos valores almejados socialmente. É nele que se investiga o manuseio dos textos pelos tribunais, bem como questões de criação e aplicação de normas jurídicas.”
Dessa forma, com escopo de mitigar a ambiguidade, almejando atingir algum grau29 de rigor semântico, sintático e pragmático no presente estudo, resta fixada a premissa que o Sistema Jurídico deve ser aqui entendido como o sistema formado por normas jurídicas existentes em determinado espaço territorial, no caso o território brasileiro, visando regular a conduta humana. São as prescrições de conduta a serem seguidas, as quais podem ser qualificadas como válidas ou inválidas para regular a vida social.
Relevante apontar que, sob a perspectiva semântica, esta definição de Sistema
Jurídico encontra amparo na etimologia, já que o termo jurídico decorre do latim juridicu,
que significa relativo ou pertencente ao direito, legal, conforme os princípios do direito. Do que se conclui que Sistema Jurídico é aquele formado por normas jurídicas, é o próprio Direito Positivo - muitas vezes denominado de Ordenamento Jurídico -, que somente subsiste como sistema, conforme abordado a seguir.
Conceito distinto é atrelado ao sistema da ciência do direito, o qual não merece ser confundido, de forma alguma, com Sistema Jurídico. O sistema da ciência do direito corresponde ao resultado dos estudos científicos das normas jurídicas existentes, ou seja, do próprio Sistema Jurídico, buscando identificar metodologicamente seu sentido e alcance30.
Acerca da Ciência do Direito, ALFREDO AUGUSTO BECKER31 assevera: “O Direito convertese em ciência somente depois de elaborado, isto é, quando se trata de investigar sua consistência (estrutura lógica da regra jurídica) e analisar o modo e resultados (efeitos jurídicos) de seu funcionamento (atuação dinâmica da regra jurídica), como a experiência social do homem em prever e
29 Não há a pretensão de exaurir as imprecisões da linguagem, apenas de mitigá-las.
30 Consoante Paulo de Barros Carvalho, cabe à Ciência “descrever esse enredo normativo, ordenando-o,
declarando sua hierarquia, exibindo as formas lógicas que governam o entrelaçamento das várias unidades do sistema e oferecendo seus conteúdos de significação.”Curso de Direito Tributário, op. cit., p. 34.
impor um determinismo artificial ao comportamento (fazer e não fazer) dos
homens.”
Assim, enquanto que o Sistema Jurídico alberga o conjunto de normas jurídicas, a Ciência do Direito discorre metodologicamente sobre o Sistema Jurídico, utilizando-se de linguagem descritiva32. Compõem a Ciência do Direito os textos (sentido lato) que versam sobre as normas jurídicas, porém, com esse não se confundem, já que, em lugar de pertencerem ao direito, apenas discorrem acerca deste.
Ao invés de se qualificar como válida ou inválida, critério aplicável às normas jurídicas componentes do Sistema Jurídico, a Ciência do Direito tem seu conteúdo submetido a critérios de verdade e falsidade da Lógica Clássica, também denominada Lógica Apofântica ou Lógica Alética.33
Nesse ponto, merece referência a lição de HANS KELSEN34, ao versar sobre a interpretação da Ciência do Direito, aduzindo que “a interpretação jurídico-científica não pode fazer outra coisa senão estabelecer as possíveis significações de uma norma jurídica.” Prossegue o Autor aclarando que a interpretação “correta” da norma jurídica não compete ao cientista do direito, mas ao órgão aplicador do direito. O papel da Ciência do Direito é revelar “todas as significações possíveis, mesmo aquelas que são politicamente indesejáveis e que, porventura, não foram de forma alguma pretendidas pelo legislador ou pelas partes que
celebraram o tratado, mas que estão compreendidas na fórmula verbal por eles escolhida.”
Desta forma, a Ciência do Direito produz textos pertinentes – atributo decorrente da veracidade do conteúdo conforme a Lógica Clássica -, quando nada mais reflete do que o
32“a) Linguagem descritiva, informativa, declarativa, indicativa, denotativa ou referencial é o veículo adequado
para a transmissão de notícias, tendo por finalidade informar o receptor acerca de situações objetivas ou subjetivas que ocorrem no mundo existencial. Apresenta-se como um feixe de proposições, afirmadas ou negadas, que remetem o leitor ou o ouvinte aos referentes situacionais ou textuais. É a linguagem própria para a transmissão do conhecimento (vulgar ou científico) e de informações das mais variadas índoles, sendo muito utilizada no intercurso da convivência social.” (Paulo de Barros Carvalho. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, p. 39/40).
conteúdo do próprio Sistema do Direito, devidamente extraído e retransmitido em linguagem própria (descritiva). Como resultado, enquanto não é dado a ninguém descumprir o Direito Positivo por não conhecê-lo35, ainda que não compreenda bem o todo sistêmico, o conteúdo da Ciência do Direito não faz jus a qualquer presunção, podendo ser acatado ou repudiado, conhecido ou ignorado, sem qualquer impacto nas relações humanas.
Retomando o conceito de sistema inicialmente abordado, pode-se afirmar que apesar de Sistema Jurídico e Ciência do Direito se tratarem de conceitos notadamente distintos, em ambos os casos se identifica a presença das características que os enquadram no conceito de sistema, já que refletem o aglutinamento de elementos que, de acordo com alguma lógica, se relacionam entre si, unindo-se para formar um todo sistêmico.
Não há como deixar de ponderar que a Ciência do Direito, considerando-se a vastidão de trabalhos científicos produzidos, não apresenta uma ordem natural, ainda que, quando considerados individualmente, tais trabalhos tenham sido metodologicamente desenvolvidos. Ao cientista do direito cabe a ordenação dos textos científicos com base em critérios unificadores, como por exemplo, por escolas de pensamento ou ramos do direito36. Porém, ainda assim, seja pela metodologia e lógica que rege os estudos científicos, seja por outros critérios aglutinantes a serem eleitos pelo cientista, é inafastável a presença do caráter sistêmico que permite o uso da expressão Sistema da Ciência do Direito.
No que se refere ao Sistema do Direito, merece total guarida o entendimento de PAULO DE BARROS CARVALHO37 ao aduzir que, ao contrário do que negam alguns38,
35LICC: “Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”
36 Ainda que essa divisão dos textos científicos em ramos do direito seja meramente didática, como assevera Alfredo Augusto Becker: “Pela simples razão de não poder existir regra jurídica independente da totalidade do sistema jurídico, a autonomia (no sentido de independência relativa) de qualquer ramo do direito positivo é sempre unicamente didática para, investigando-se os efeitos jurídicos resultantes da incidência de determinado número de regras jurídicas, descobrir a concatenação lógica que as reúnem num grupo orgânico e que une esse grupo à totalidade do sistema jurídica.” Teoria Geral do Direito Tributário. 3º ed. São Paulo: Lejus, 1998, p. 31.
37 Paulo de Barros Carvalho. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 169.
38 O autor faz referência à obra de KANT ao tratar do tema, ao mencionar que “não faltam os que negam a
“enquanto conjunto de enunciados prescritivos que se projetam sobre a região material das condutas interpessoais, o direito posto há de ter um mínimo de racionalidade para ser compreendido pelos sujeitos destinatários, circunstância que lhe garante, desde logo, a condição de sistema.”
No caso do Sistema Jurídico, seu enquadramento no conceito de sistema é ainda mais evidente quando se adota a teoria kelseniana39, segundo a qual todas as normas jurídicas não possuem o mesmo patamar hierárquico, posicionando-se de forma escalonada, sendo as normas superiores fundamento de validade jurídica das normas inferiores, que, por isso - em referência ao plano sintático -, não podem se contrapor àquelas, sob pena de invalidade dentro do ordenamento que pretendem reger.
Segundo HANS KELSEN40, “uma ordem jurídica é um sistema de normas gerais e individuais que estão ligadas entre si pelo fato de a criação de toda e qualquer norma que
pertence a este sistema ser determinada por uma outra norma do sistema.” Com efeito,
destaca que “uma norma somente pertence a uma ordem jurídica porque é estabelecida de
conformidade com uma outra norma desta ordem jurídica.”
Nesse cenário, exsurge a pirâmide jurídica, cuja cúspide é ocupada pela Constituição Federal, como norma apta a dotar de validade as demais normas, todas inferiores a essa primeira. A alusão geométrica à pirâmide é bastante ilustrativa para evidenciar, dentro outros, a presença do fator aglutinante dos elementos, que assegura a unicidade sistêmica, “a norma fundamental é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade
desta interconexão criadora”.41
Mais que isso, reforçando sua caracterização como sistema, as normas jurídicas, além de buscarem sua validade umas nas outras, devem ser interpretadas em conjunto, de
descritivamente o material colhido do direito positivo atingiria o nível de sistema. Tal não é, contudo, nosso entendimento.”Curso de Direito Tributário, op. cit., p. 168/169.
39 Hans Kelsen (1881 – 1973). Vide Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 247.
40 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 260.
forma sistemática, para que delas se extraia o conteúdo normativo. Conforme JOSÉ ARTUR LIMA GONÇALVES42:
“Daí não ser possível considerarse um comando legal isolado do contexto sistemático dos demais comandos legais correlatos e, especialmente, dos princípios que informam a matéria; e tudo considerado de forma harmônica, orgânica, organizadas, hierarquizada e vocacionada à coerência – enfim, tudo considerado de forma sistemática.”
Retomando a questão da unidade como elemento caracterizador do sistema, CLAUS–WILHELM CANARIS43 valoriza o pensamento sistemático como radical da ideia de Direito. O Autor a aborda a partir dos princípios da justiça e das suas concretizações no princípio da igualdade, considerando-os, em conjunto com a segurança jurídica, como os mais elevados valores do Direito:
“Acontece ainda que outro valor supremo, a segurança jurídica, aponta na mesma direcção. Também, ela pressiona, em todas as suas manifestações (...) para a formação de um sistema, pois todos esses postulados podem ser muito melhor
prosseguidos através de um Direito adequadamente ordenado, dominado por
poucos e alcançáveis princípios, portanto, um Direito ordenado em sistema, do que por uma multiplicidade inabarcável de normas singulares e desconexas e em demasiado fácil contradição umas com as outras. Assim, o pensamento sistemático radica, de facto, imediatamente, na ideia de Direito (como o conjunto de valores jurídicos mais elevados).”
Identifica-se claramente, na teoria kelseniana, o entendimento do Direito Positivo com um sistema - o Sistema Jurídico -, já que a Constituição Federal, dotada do status de norma primeira, assegura a unidade do ordenamento, figurando como “termo unificador das
normas que compõem um ordenamento jurídico.”44
42 GONÇALVES, José Artur Lima. Imposto Sobre a Renda – Pressupostos Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 45.
43 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 22.
Além de enfatizar a unidade do Sistema Jurídico, retomando o pressuposto de existência de determinada ordem nos elementos que compõem o sistema, NORBERTO BOBBIO45 assim leciona:
“Entendemos por ‘sistema’ uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento jurídico constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que o compõem estão num relacionamento de coerência entre si, e em que condições é possível essa relação.”
Considerando a teoria kelseniana, a coerência referida por BOBBIO é inafastável quando se considera o Sistema Jurídico, cuja validade decorre da Constituição, que, sob sua regência, desenha todo o sistema de normas. Assim, em atenção ao questionamento academicamente lançado por BOBBIO, confirma-se que o Sistema Jurídico efetivamente se caracteriza como um sistema.
Entretanto, retomando os conceitos já acima delineados, não se pode olvidar que o Direito Positivo, diferentemente da Ciência do Direito, é resultado de trabalho do legislador, que não adota em sua linguagem o rigor demandado do cientista do direito.
Verifica-se, pela própria forma de criação das normas jurídicas – mediante representação popular46 - que prevalece o uso da linguagem técnica47, eivando o texto prescritivo de condutas com “erros, impropriedades, atecnias, deficiências e ambiguidades”
45 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, op. cit., p. 71.
46 É o que se depreende da Constituição Federal, em seu art. 1º, parágrafo único: “Parágrafo único. Todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
47 “A linguagem do legislador é uma linguagem técnica, o que significa dizer que se assenta no discurso
e, sem sombra de dúvidas, também lacunas e contradições, conforme aponta PAULO DE BARROS CARVALHO48:
“O exame concreto dos vários sistemas do direito positivo chama a atenção para a existência de lacunas e contradições entre as unidades do conjunto. É bem verdade que os sistemas costumam trazer a estipulação de critérios com o fim de eliminar tais deficiências, no instante da aplicação da norma jurídica. Todavia, em face de dois preceitos contraditórios, ainda que o aplicador escolha uma das
alternativas, com base na primazia hierárquica (norma constitucional e
infraconstitucional) ou na preferência cronológica (a lei posterior revoga a anterior), remanesce a contradição, que somente cessará de haver, quando uma das duas regras tiver sua validade cortada por outra norma editada por fonte legítima do ordenamento.”
O fato de haver contradições normativas não retira do Direito Positivo o atributo de sistema, pois, com respaldo na Constituição, há maneiras diversas de o próprio conjunto repudiar o elemento que o contradiz49. Ainda que averiguadas lacunas, contradições e atecnias aparentes, essas encontram soluções no próprio sistema hierarquizado, seja no âmbito formal seja no material, “o que lhe imprime possibilidade dinâmica, regulando ele próprio, sua
criação e suas transformações”.50
Considera-se, portanto, que a unidade do Direito Positivo decorre da própria hierarquização das normas, as quais encontram na Constituição, na qualidade de norma fundamental, as premissas de sua estruturação ordenada, bem como das soluções para afastar eventuais contradições, lacunas e deficiências normativas, em proteção à unidade do Sistema Jurídico.
1.2. Noção de Princípio
48 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 37 e 43. 49 Submissão do sistema à lógica deôntica, com as valências da validade ou não validade.
A complexidade da definição de princípios decorre da própria abstração e abrangência do conceito.
Para J.J. GOMES CANOTILHO51 “princípios são normas que exigem a realização de algo da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada; impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a reserva do possível, fáctica ou jurídica.”
Na obra de ALFREDO ALUGUSTO BECKER52, com referência aos ensinamentos de Emilio Betti, “princípio designa qualquer coisa que se contrapõe conceitualmente ao acabamento, à consequência que dele se origina, e, assim, à norma acabada e formulada: é a idéia germinal, o critério de valorização, do qual a norma constitui a manifestação, baixada norma específica e formulação perceptiva.”
Segundo a doutrina de HUMBERTO ÁVILA53 os princípios são normas imediatamente finalísticas, já que estabelecem o estado ideal de coisas a ser buscado, e, por isso, exigem a adoção de comportamentos a serem tomados, cujos efeitos contribuam para a promoção gradual daquele fim. Depreende-se, dessas considerações, que para o Autor os princípios não são valores decorrentes das preferências pessoais, e, por definição, restringidos ao plano axiológico. Diferentemente, os princípios se situam nos planos deôntico e teleológico, estabelecendo a obrigação de adoção de condutas que promovam gradualmente o estado almejado das coisas54. Como pontua o Autor, “Daí afirmar-se que os princípios são normas-do-que-dever-ser (ought-to-be-norms): seu conteúdo diz respeito a um estado ideal
de coisas (state of affairs).” 55
51 CANOTILHO, J.J. Gomes. DireitoConstitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 534. 52Contribuições: Regime Jurídico, Destinação e Controle. São Paulo: Noeses, 2006, p. 19.
53 Normas imediatamente finalísticas, para o Autor, são aquelas que “estabelecem um estado de coisas para cuja
realização é necessária a doção de determinados comportamentos.” Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 71 e 80.
54 ÁVILA, Humberto.Teoria dos Princípios da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 80.
CLAUS –WILHELM CANARIS56, discorrendo sobre a tentativa de entender o sistema como ordem de valores, assim trata da noção de princípio:
“(...) o princípio está já num grau de concretização maior do que o do valor: ao contrário deste, ele já compreende a bipartição, característica da proposição de Direito em previsão e consequência jurídica. (...) O princípio ocupa pois, justamente, o ponto intermédio entre o valor, por um lado, e o conceito, por outro: ele excede aquele por já estar suficientemente determinado para compreender uma indicação sobre as consequências jurídicas e, com isso, para possuir uma configuração especificamente jurídicas e ultrapassa este por ainda não estar suficientemente determinado para esconder a valoração.”
Considerando a organização das normas em forma piramidal, na lição kelseniana, os princípios, alçados a patamar supremo da pirâmide, impregnam o todo sistêmico, prevalecendo como norteadores da interpretação de todos os seus comandos, de modo que se realizem plenamente os valores que se preocuparam em juridicizar.
Não é por outro motivo que CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO57 difundiu a noção de princípio como:
“(...) mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondolhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindolhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.”
De sorte que, prossegue o Autor, a violação de um princípio “é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um
específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.”58
56 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 86/87.
Na mesma linha, conclui JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES59 ao aduzir que “a violação de um princípio constitucional importa em ruptura da própria Constituição, representando por isso mesmo uma inconstitucionalidade de consequências muito mais
graves que a violação de uma simples norma, mesmo constitucional.” 60
Em virtude dessas considerações, os princípios podem ser considerados comandos que possuem importante função axiológica no Sistema Jurídico, já que, qualificando-se como a concretização dos valores impostos dentro desse sistema, orientam a interpretação das normas, implicando na harmonia e coesão do todo. Com isso, os princípios impregnam e norteiam o próprio Sistema Jurídico.
1.3. Princípio Republicano
De acordo com o artigo 1º da Constituição Federal, o Brasil é uma república federativa: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos.” Em complementação, o art. 18 da Lei Maior estatui que “a
organização político-administrativa da República federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.”
Já desses dispositivos iniciais da Lei Maior são extraídos relevantes princípios constitucionais regentes de nosso sistema jurídico, sendo destacados os princípios republicano, federativo e a autonomia municipal.
58 Referindo-se ao artigo Criação das Secretarias Municipais, publicado na Revista de Direito Público, 1971. A
noção de princípio de Celso Antônio Bandeira de Mello passou a ser objeto de menção por diversos autores, inclusive José Afonso da Silva e Roque Antonio Carrazza.
59 BORGES, José Souto Maior. Lei Complementar Tributária. São Paulo: RE, 1975, p. 13.
60 Posição confrontada por Humberto Ávila em sua obra Teoria dos princípios da definição à aplicação dos
Como bem leciona ROQUE ANTONIO CARRAZZA61, a república deve ser entendida como “tipo de governo fundado na igualdade formal das pessoas, em que os detentores do poder político exercem-no em caráter eletivo, representativo (de regra), transitório e com responsabilidade. (...) É um dos meios que o Homem concebeu para
governar os povos.”62
A relevância do princípio republicano é ressaltada por GERALDO ATALIBA:63 “Como princípio fundamental e básico, informador de todo o nosso sistema jurídico, a idéia de república domina não só a legislação, como o próprio Texto Magno, inteiramente, de modo inexorável, penetrando todos os seus institutos e esparramando seus efeitos sobre seus mais modestos escaninhos ou recônditos
meandros.
Tal é a sua importância no contexto do nosso sistema, tão dominadora sua força, que influi, de modo decisivo, na interpretação dos demais princípios constitucionais e, com maior razão, de todas as regras constitucionais. A fortiori, todas as leis devem ter sua exegese conformada às suas exigências, inclusive as leis constitucionais, a começar do próprio Texto Magno.”
DALMO DE ABREU DALLARI64 lembra que “é essencial que o governo derive do grande conjunto da sociedade para que ele seja verdadeiramente republicano, não tendo esta característica o que for originário de uma parte ou classe determinada da sociedade. Por outro lado, não é necessário que o povo participe diretamente do governo, sendo suficiente a designação dos governantes pelo povo.”
Porém, é certo que o acúmulo de poder poderia por em risco o princípio republicano, sendo a necessidade de separação de poderes há muito desenvolvida pelos pensadores que se contrapuseram o absolutismo65. Nesse contexto, como remarca GERALDO
61 CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 65. 62 No próximo tópico será abordada a federação como forma de Estado.
63 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 32. 64 DALLARI, Dalmo de Abreu. O Estado Federal. São Paulo: Ática, 1986, p. 27.
65 “Os pensadores dos séculos XVII e XVIII que combateram o absolutismo estavam convencidos de que o
ATALIBA66, a Constituição Federal adotou a “tripartição de poder, como fórmula suprema de expressão e garantia do princípio republicano, em sua dupla face de contenção do poder e manutenção dos órgãos que o exercem equilibradamente.”
De sorte que as atividades exercidas pelo Estado foram repartidas entre os poderes legislativo, executivo e judiciário67, impondo-se ação equilibrada e fiscalização recíproca, que, obstando a tirania, assegura o máximo de segurança ao povo, soberano no sistema republicano. Conforme JOSÉ AFONSO DA SILVA68:
“(...) cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos de Poder
nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao
estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro, e especialmente dos governados. (...) Tudo isso demonstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo especialmente, mas também do Judiciário, só se desenvolverão a bom termo se esses órgãos se subordinarem ao princípio da harmonia, que não significa nem o domínio de um pelo outro, nem a usurpação de atribuições, mas a verificação de que entre ele há de haver consciente colaboração e controle recíproco (que, aliás, integra o mecanismo), para evitar distorções e desmandos.”
De acordo com essa forma de governo69 - tal como atualmente implementada no Brasil -, o povo, composto por todos os cidadãos igualmente considerados, sem privilégios,
isso fora dito muito antes por Aristóteles, tendo sido repetido no século XIV por Marsílio de Pádua, no século XVI por Maquiavel e no Século XVII por vário pensadores políticos, entre ele Locke e Gian Vincenzo Gravina, jurisconsulto italiano que exerceu grande influência sobre o pensamento de Montesquieu. Coube, porém, a Montesquieu, em sua obra Do espírito das leis, publicada em 1748, desenvolver de modo sistemático a doutrina da separação dos poderes.” Dalmo de Abreu Dallari. O Estado Federal. São Paulo: Ática, 1986, p. 29.
66 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 49.
67 CF/88: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário.”
68 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 44/45. 69“O governo é, então, o conjunto de órgãos mediante os quais a vontade do Estado é formulada, expressada e
tem o direito70 de participar na eleição daqueles que, em seu nome e ao longo de exercício de mandato predefinido, o representarão no exercício do poder legislativo (senadores, deputados federais, estaduais e distritais e vereadores) e no poder executivo (presidente, governador dos estados e do Distrito Federal, prefeitos e seus vices). Como leciona CARLOS ARI SUNDFELD71:
“República, tal como consagrada por nossa Constituição, implica fazer dos agentes públicos, que exercem diretamente o poder político, representantes do direito do povo, por ele escolhidos e renovados periodicamente. Os agentes passam a exercer mandato – palavra que, em sua origem no direito privado, significa
contrato entre o titular de certo direito e alguém por ele investido
temporariamente no poder de exercêlo.”
A transitoriedade do poder concedido, limitado ao mandato eleitoral, é fundamental para permitir que o povo, após verificar a efetiva atuação de seu representante, tenha oportunidade de afastá-lo do cargo para o qual fora eleito, revisando o mandato concedido no caso de insatisfação. Sem a possibilidade de periódicas avaliações e modificações de seus representantes, o poder escoaria das mãos do povo, engessado em estrutura imutável.
Com relação ao poder judiciário, cumpre aclarar que na maioria dos estados democráticos de direito modernos prevalece o entendimento segundo o qual esse poder, por suas peculiaridades, não admite a representação por mandatários do povo, considerando que, em lugar de função política, configura-se como função eminentemente técnica. Assim, o poder judiciário deve ser exercido por pessoas com habilidades específicas, aptas para, imparcialmente, dar interpretação e aplicação à lei, traduzindo-lhe a vontade, minimizando – se não lhe for possível suprimir – o ímpeto de agregar sua própria vontade nesse processo. É o que se depreende da lição de GERALDO ATALIBA:72
70 CF/88: “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com
valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (...)”
“Se, nesse contexto, a função judicial consiste em dar aplicação à lei nos casos contenciosos, mediante a interpretação técnica e aplicação imparcial; sendo a lei a primeira e precípua finte do Direito – guardada, evidentemente, a hierarquia constitucional – e sendo este, na república representativa, expressão do órgão da representação popular, por excelência, os seus integrantes (do Poder Judiciário) precisam ser bons técnicos, destros na função hermenêutica e não representativos. Juiz faz justiça. E, no nosso sistema, fazer justiça é aplicar correta, objetiva e imparcialmente a lei, como bem o sublinhou Baleeiro, em notáveis lições que editou de sua cátedra na nossa Suprema Corte (RTJ 44/54 e ss.).”
Considerado o acima exposto, cabe ressaltar que, no âmbito tributário, o princípio republicano traz impactos relevantes, resultando não só na “generalidade da tributação, pelo qual a carga tributária, longe de ser imposta sem qualquer critério, alcança a todos com
isonomia e justiça”, como também privilegiando a igualdade tributária, ao exigir que os
contribuintes na mesma situação jurídica recebam tratamento isonômico, como amplamente discorre ROQUE ANTONIO CARRAZZA73:
“É sempre oportuno encarecer que a competência tributária é conferida às pessoas políticas, em última análise, pelo povo, que é o detentor por excelência de todas as competências e de todas as formas de poder. De fato, se as pessoas políticas receberam a competência tributária da Constituição e se esta brotou da vontade soberana do povo, é evidente que a tributação não pode operarse exclusiva e precipuamente em benefício do Poder Público ou de uma determinada categoria de pessoas. Seria um contrasenso aceitarse, de um lado, que o povo outorgou a competência tributária às pessoas políticas e, de outro, que elas podem exercitála em qualquer sentido, até mesmo em desfavor desse mesmo povo.”
É de suma relevância a abordagem do princípio republicano no presente estudo, tendo em vista que é desse princípio, supremo no Texto Constitucional, que se depreende o papel do Estado (lato sensu) como representante dos interesses do povo e gestor da coisa pública, e não como poder inaugural autônomo, dotado de interesses próprios. Nesse sentido toda a atividade estatal deve versar o bem comum, do povo que representa, igualmente considerado, e não ao locupletamento do próprio Estado.
Como evidenciado, o princípio republicano louva a supremacia do interesse popular, a qual, em segundo momento desse estudo, será contraposta com os interesses
exclusivos do Município ao pretender receber valores pelo uso do solo voltado à prestação de
serviço público. Em relação a essa contraposição, antecipe-se que o excerto doutrinário acima transcrito traz à tona o desrespeito ao princípio republicano, supremo na Constituição Federal, caso os representantes do povo, componentes do poder executivo ou legislativo, ajam contra o interesse público no exercício de suas competências, conforme será posteriormente abordado.
1.4. Princípio Federativo
A republica brasileira é organizada como uma federação enquanto forma de estado. Isso significa que a União, “fruto da união de Estados (...) da aliança destes, sob o
império de uma única Constituição”74, representa o governo central, enquanto que os
Estados-membros figuram nos governos locais (ou periféricos), todos juridicamente no mesmo patamar hierárquico, porém cada qual agindo de forma autônoma, no âmbito de suas competências constitucionalmente delimitadas.
A relevância do princípio federativo como fundamento da estruturação dos Estados modernos é ressaltada por NORBERTO BOBBIO75:
“Quando se diz que o federalismo marca o rumo da história
contemporânea, no sentido de uma maior efetivação de liberdade, significa dizer que o federalismo executa, no âmbito da sociedade civil, o acordo entre o poder central e os grupos periféricos, com um maior respeito às autonomias das partes individuais no que se refere ao todo e com um menor fortalecimento do todo no que se refere às partes (...)”
Mencione-se texto de ROQUE ANTONIO CARRAZZA76 versando sobre o caso brasileiro77:
74 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 73.
“Vimos que o Brasil é um Estado Federal, em que a União e os Estados membros ocupam, juridicamente, o mesmo plano hierárquico. Daí porque devem receber tratamento jurídicoformal isonômico. (...)
Em nome dessa autonomia, tanto a União como os Estadosmembros
podem, nos assuntos de suas competências, estabelecer prioridades. Melhor
dizendo, cada pessoa política, no Brasil, tem o direito de decidir quis os problemas que devem ser resolvidos preferencialmente e que destino dar a seus recursos financeiros. Élhes também permitido exercitar suas competências tributárias, com ampla liberdade.”
DALMO DE ABREU DALLARI78 se preocupou em apresentar as características que lhe pareceram relevantes para qualificação do estado federativo, fazendo referência: i) à constituição de um novo Estado, o Federal, regido por Constituição a ser aceita pelos entes federados; ii) à vedação à separação dos entes federados; iii) à soberania da União e autonomia dos Estados-membros; iv) à existência de competências próprias e exclusivas; v) à autonomia financeira da União e dos demais Estados-membros; vi) à desconcentração do poder político; e vii) ao nascimento da cidadania, vínculo jurídico entre a pessoa e o Estado. Tais características estão presentes no Estado Brasileiro, qualificado como federação.
Para MICHEL TEMER79 seriam apenas três as notas essenciais à caracterização federal: “a) descentralização política fixada na constituição (ou, então, repartição constitucional de competências); b) participação da vontade das ordens jurídicas parciais na vontade criadora da ordem jurídica nacional; e c) possibilidade de autoconstituição;
existência de Constituições locais.” Prossegue aclarando, ainda, que para a manutenção da
federação cumpre haver a rigidez constitucional e a existência de um órgão constitucional incumbido do controle da constitucionalidade das leis. Todas características igualmente verificadas na Constituição Brasileira.
77 O Autor esclarece que o conceito de federação não tem traços característicos, sendo dotado de fisionomia
própria, que lhe imprime o ordenamento local. Conclui, nessa seara, que “os que buscam um conceito definitivo, universal e inalterável de Federação supõem, erroneamente, que ela, aqui, e alhures, tem forma única, geométrica, recortada de açodo com um molde inflexível.” (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, op. cit., p. 133).
