Mesma situação e julgados diferentes. Por quê?

Mesma situação e julgados diferentes. Por quê?

FATOS QUE ENSEJARAM A PERDA DO DIREITO DAS HORAS EXTRAS NO 2º PROCESSO / ERROS DOS ADVOGADOS DO SINDIFISCAL NO 2º PROCESSO DE HORAS EXTRAS

Após a prolação da sentença, julgando procedente a condenação ao pagamento de horas extras referente ao período de janeiro de 2000 a data do ajuizamento da ação (30/03/2007) aos auditores do Fisco tocantinense, o Estado do Tocantins interpôs recurso de Apelação em face do decisório.

Na ocasião o Sindifiscal foi intimado para apresentar contrarrazões ao recurso interposto pela PGE, o que fizeram, porém, na ocasião os advogados do Sindifiscal deveriam ter também peticionado nos autos requerendo que fosse instaurado incidente de uniformização de jurisprudência, haja vista o outrora posicionamento da 1ª Turma da 2ª Câmara Cível do TJTO que ao julgar a Apelação Cível nº 5.245/05 no 1º processo de horas extras, por unanimidade de votos concedeu aos Agentes de Fiscalização e Arrecadação do Estado do Tocantins o direito à percepção de horas extras.

Assim, em razão de os advogados do Sindifiscal não terem pedido a instauração do incidente de uniformização de jurisprudência, nem ao menos mencionado em suas contrarrazões ao recurso de Apelação interposto pela PGE, que o TJ/TO em momento posterior já havia se manifestado positivamente acerca do direito dos servidores do Fisco à percepção das horas extras, apenas se reprimiu a mencionar o fato em sua petição inicial, a fim de deixar claro à 5ª Turma Julgadora da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Tocantins, nos autos da Apelação Cível nº 50034120720128270000 interposta pelo Estado, que entendimento no sentido contrário, geraria aos jurisdicionados, verdadeira insegurança jurídica e quebra do princípio da confiança e ainda, levando-se em conta que o Desembargador Relator responsável em analisar o Recurso de Apelação não tem o dever de suscitar o incidente, sendo apenas mera faculdade dele, a 4ª Turma Julgadora da 2ª Câmara Cível do TJ/TO por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso de apelação do Estado, para reformar a sentença combatida, julgando improcedentes os pedidos formulados na ação de cobrança e ainda atribuindo ao Sindifiscal o ônus sucumbencial de pagar os honorários advocatícios aos Procuradores do Estado do Tocantins no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Deste modo, com a publicação do julgamento do Recurso de Apelação, o Sindifiscal através de seus advogados, protocolaram embargos de declaração alegando dentre outras razões, que o entendimento da 4ª Turma Julgadora da 2ª Câmara Cível do TJ/TO que julgou a presente Apelação, diverge do entendimento da 1ª Turma da 2ª Câmara Cível do TJTO que julgou a Apelação do Estado no 1º processo de horas extras e que o Desembargador Relator deveria ter suscitado incidente de uniformização de jurisprudência. Pediu ainda, o prequestionamento referente aos artigos do CPC que tratam da uniformização da jurisprudência.

Porém, os embargos declaratórios restaram improvidos, haja vista que, conforme bem mencionou o Ministério Público Estadual através do Parecer emitido pela 12ª Procuradoria de Justiça, o Sindifiscal não requereu o pedido de uniformização no tempo e modo correto.

Palavras da Procuradora de Justiça - Elaine Marciano Pires:

“(...) tal incidente deve ser requerido pelas partes nas razões recursais, nas contrarrazões ou por simples petição até a conclusão do respectivo julgamento. Em sede de embargos declaratórios, o pleito de uniformização é extemporâneo. (...)

Como visto, apesar de ser nítida a divergência de entendimento entre duas Turmas da mesma Câmara do Tribunal de Justiça Tocantinense, o momento processual para tal análise já está encerrado, uma vez que já proclamado o resultado do julgamento da apelação, sendo agora incabível tal discussão em sede de embargos declaratórios.”

Outrossim, a Procuradora de Justiça ponderou que o incidente de uniformização tem caráter preventivo e não corretivo/recursal, de modo que o Órgão julgador não está vinculado a decisão que outrora foi decidido pelo mesmo Tribunal , bem como não pode, ser usado pela parte com o intuito de reformar uma decisão jurisdicional.

Em outras palavras, o pedido de uniformização deveria ter sido feito pelo Sindifiscal através de petição avulsa, já que em tese não havia razões para recorrer da sentença, e antes do julgamento da Apelação e não em momento posterior ao julgamento e ainda através de embargos de declaração, meio inadequado para essa finalidade.

Sobre a faculdade do Magistrado em suscitar o incidente os doutrinadores Theotonio NEGRÃO e José Roberto F. GOUVÊA se manifestaram:

“Muito embora a redação do caput do artigo 476 do CPC indique que "compete ao juiz" suscitar o incidente em questão, os Tribunais pátrios consagraram que se trata apenas de uma faculdade do magistrado. (...) A suscitação do incidente de uniformização de jurisprudência em nosso sistema constitui faculdade, não vinculando o juiz, sem embargo do estímulo e do prestígio que se deve dar a esse louvável e belo instituto. (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 37.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 523.)

Assim, com a reforma da sentença e o não provimento do recurso de embargos de declaração o Sindifiscal interpôs Recurso Especial para o STJ e Recurso Extraordinário para o STF, todavia, instado a manifestar-se o MPE opinou pela não admissibilidade de ambos os recursos. Isso porque para a admissibilidade dos recursos se faz necessário o preenchimento de determinados quesitos, os quais segundo o TJ/TO não foram preenchidos em sua totalidade. Vejamos:

No recurso especial o Sindifiscal alegou dentre outros argumentos que a decisão do TJ/TO que reformou a sentença de 1º grau, violou os artigos 476 e seguintes do Código de Processo Civil, o qual disciplina sobre a uniformização da jurisprudência; o artigo 59, § 2º, do Decreto Lei nº 5452/43 - CLT, que trata da compensação de horários; além do que deu à matéria entendimento diverso da jurisprudência do STJ.

Porém, quando se pretende alegar divergência jurisprudencial em sede de recurso especial como fez o Sindifiscal, a Constituição Federal exige que a parte demonstre a alegada divergência na forma dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ (Regimento Interno do STJ), isto é, deve o recorrente, transcrever trechos dos acórdãos que configurem a discrepância, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem. Não bastando a simples transcrição das ementas. Deve o recorrente confrontar, de forma analítica, os acórdãos divergentes, a fim de que seja demonstrada a similitude fática dos casos confrontados. Caso não seja comprovada essa semelhança, o recurso não é conhecido.

Todavia, apesar de o CPC e o RISTJ serem taxativos em dizer quais são os requisitos de admissibilidade do Recurso Especial, ou seja, que obrigatoriedade devem ser preenchidos para que o TJ/TO conheça do recurso e faça remessa dos autos para o STJ para nova apreciação quanto a matéria defendida, o Sindifiscal não se atentou para o preenchimentos dos requisitos exigidos, conforme asseverou MPE através da 12ª Procuradoria de Justiça:

“No tocante a alegada divergência da decisão colegiada fustigada com a jurisprudência do STJ e do próprio TJTO, observa-se que o recorrente não procedeu ao cotejo analítico entre os julgados, mas apenas limitou-se a transcrevê-los.

Inclusive, no tocante ao entendimento do TJTO, o recorrente sequer mencionou as divergências quanto aos julgados colacionados como “paradigmas”, não se alinhando completamente ao caso em apreço, eis que se trata de nova tentativa de uniformização de jurisprudência extemporânea. (...)

Desta feita, não restou plenamente satisfeito o disposto no artigo 255, § 2°, do Regimento Interno do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. (...)

ANTE O EXPOSTO, este Órgão Ministerial de Segunda Instância opina pela não admissibilidade do presente Recurso Especial.

Ao decidir sobre a admissibilidade do Recurso Especial a Desembargadora Presidente do TJ/TO julgou pela admissão apenas parcial do Recurso, ou seja, apenas no tocante ao pedido de uniformização de jurisprudência, haja vista o prequestionamento da matéria em sede de Embargos de Declaração. Todavia, sobre a alegação do Sindifiscal de que o acórdão do TJ-TO contrariou o parágrafo 2º do art. 59 do Decreto-Lei nº 5.452/43, a Presidente asseverou que o Decreto-Lei mencionado pela Entidade Sindical, não havia sido objeto de debate nesta instância, motivo pelo qual não pode ser conhecido diante da inobservância a esse requisito, ou seja, ausência de prequestionamento quanto a legislação mencionada.

No STJ o Ministro Relator negou seguimento ao Recurso Especial interposto pelo Sindifiscal, asseverando dentre outras ponderações que o pedido de uniformização de jurisprudência deveria ter sido feito pela parte interessada (Sindifiscal) antes do julgamento do Recurso que reformou a sentença e que mesmo assim, a provocação do incidente por si só não vincula o julgador, que usufrui da análise da conveniência e da oportunidade para admiti-lo.

Assegurou ainda o Ministro, que o acórdão proferido pelo TJ/TO no julgamento da Apelação, interposta pelo Estado, e posteriormente nos embargos de declaração, opostos pelo Sindifiscal, revela que o art. 59, § 2º, do DL n. 5.452/43, bem como a tese a ele vinculada não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que atrai a aplicação da Súmula n. 211 do STJ e inviabiliza o conhecimento do recurso no ponto por ausência de prequestionamento.

Em outras palavras, ao que se extrai dos autos, apesar de o Sindifiscal ter combatido veementemente nos embargos de declaração a alegativa do Estado de que os auditores do Fisco laboram em regime de trabalho por compensação de horário, esta modalidade de recurso não é o meio adequado para rediscutir a matéria, além do que o Sindifiscal pecou ao não tentar debater perante o TJ/TO, antes do julgamento da Apelação, a tese

jurídica vinculada ao inciso XIII, do artigo 7º da Constituição Federal e o art. 59, § 2º, do Decreto-Lei n. 5.452/43.

A exigência do prequestionamento decorre da circunstância de que o recurso especial é recurso de revisão. Revisa-se o que já se decidiu, ou seja, necessita do debate prévio por parte do Tribunal originário. Se a parte interessada não debateu a questão no tempo e modo correto não pode fazê-lo em sede de recurso especial.

Do acórdão do STJ que negou seguimento ao Recurso Especial, o Sindifiscal opôs embargos de declaração, o qual foi rejeitado pelo Ministro Relator, em razão da nítida pretensão do Sindifiscal em alterar o resultado da decisão que negou seguimento ao Recurso, sendo que os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, conforme mencionou o Ministro.

Da decisão que rejeitou os embargos de declaração as partes não interpuseram recurso e a decisão transitou em julgado.

Sobre o Recurso Extraordinário interposto pelo Sindifiscal para o STF, importa dizer que a Desembargadora Presidente do TJ/TO decidiu em consonância com o Parecer da Procuradoria de Justiça, pela não admissibilidade do recurso haja vista a ausência de prequestionamento quanto à matéria ventilado no referido recurso. Vejamos:

Palavras da Procuradora de Justiça da 12ª Procuradoria de Justiça - Elaine Marciano Pires:

“(...) Assim, constata-se que não houve o prequestionamento das matérias suscitadas, de modo que o recurso não deve ser conhecido, nos termos da Súmula 282, do Supremo Tribunal Federal”.

Palavras da Desembargadora Presidente do TJ/TO– Ângela Prudente: “Quanto ao Recurso Extraordinário, a parte recorrente aponta violação ao art. 7º, incisos XIII e XVI, da Constituição Federal, mas este não foi objeto de discussão pretérita da Turma Julgadora, que sobre eles não emitiu qualquer juízo, restando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento”.

Prequestionamento é a necessidade de constar na decisão impugnada o prévio debate da questão federal ou constitucional nas instâncias inferiores, ato imprescindível para o cabimento e admissão dos recursos excepcionais.

Assim, não basta que a parte tenha suscitado anteriormente a questão jurídica em seu recurso ou em sua defesa, nem basta que a matéria tenha sido ventilada no relatório do acórdão. É necessário que a parte antes do pronunciamento do Tribunal quanto a matéria fática, levante a questão jurídica defendida de maneira que o Tribunal a quo, se manifeste expressamente sobre ela, de modo que a tese jurídica debatida verse nos votos do acórdão recorrido, o que não aconteceu nos presentes autos.

Da decisão que decidiu pela não admissibilidade do Recurso Extraordinário, o Sindifiscal interpôs Agravo de Instrumento para o STF (ARE 876788), o qual ainda pende de julgamento.

No Supremo Tribunal Federal, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o Ministro Relator:

I- não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão

agravada;

II- conhecer do agravo para:

a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso;

b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;

c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.