APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO Nº 1456834-4, DE APUCARANA - 1ª VARA CÍVEL E DA FAZENDA PÚBLICA
APELANTE : JANAINA CORDEIRO ZANETTI APELADO : MUNICÍPIO DE APUCARANA/PR RELATOR : DES. VICENTE DEL PRETE MISURELLI
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. APELO DO RÉU. DANOS MATERIAIS. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO. NOMEAÇÃO PRETERIDA. OCORRÊNCIA. DEVER DE INDENIZAR. NECESSIDADE. APELO DA AUTORA. ASSENTO FUNCIONAL. AVERBAÇÃO QUANTO AO PERÍODO ANTERIOR À NOMEAÇÃO. CONTAGEM TEMPO DE SERVIÇO FICTÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. APELOS NÃO PROVIDOS.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível e Reexame Necessário nº 1456834-4, de Apucarana - 1ª Vara Cível e da Fazenda Pública, em que é Apelante JANAINA CORDEIRO ZANETTI e Apelado MUNICÍPIO DE APUCARANA/PR.
Nos autos da Ação Indenizatória nº 0002019-69.2013.8.16.0044, o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível e da Fazenda Pública da Comarca de Apucarana julgou parcialmente procedentes os pedidos aduzidos pela autora, condenando o Município ao pagamento de indenização, correspondente a remuneração do período de 30.03.2009 à 09.10.2011, apurado com base no vencimento básico da categoria profissional. Por fim, condenou as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 20% a autora e 80% ao réu, e honorários
advocatícios no importe de 10% sobre o valor da condenação, na razão de 20% ao patrono do réu e 80% ao patrono da autora (fls. 565/576).
Em face da sentença o Município de Apucarana interpôs recurso de apelação, em que se requer que seja afastada a condenação imposta. Sustenta que a autora não faz jus a indenização, visto que não há qualquer ilegalidade no ato de sua nomeação (fls. 583/589).
Contrarrazões (fls. 605/610).
De forma adesiva, a autora recorre para que o Município averbe em seu assento funcional o tempo de serviço/contribuição desde o período em que deveria ter sido nomeada e assumido suas funções, conforme aduzido na petição inicial (fls. 612/617).
Contrarrazões (fls. 626/632).
A D. Procuradoria externou parecer pelo não provimento de ambos recursos (fls. 09/16-TJ).
É o relatório.
Voto.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se de ambos apelos.
RECURSO DE APELAÇÃO DO RÉU
Conforme consta dos autos, a apelada impetrou mandado de segurança (autos nº 0008674-67.2007.8.16.0044) em face do Município de Apucarana, objetivando a recontagem da nota obtida no concurso público, regulado pelo Edital nº 007/2006, obtendo liminar favorável em 25.04.2007 (fls. 18), garantindo sua continuidade no certame
para a realização das demais provas.
Em que pese a liminar, para que fosse realizada a recontagem da nota, ter sido proferida em 2007, somente em 2011 o Município atendeu ao disposto na determinação judicial, conforme fls. 242, sendo que, ao realizar a recontagem, a apelada foi reclassificada para a posição 189º.
Ocorre que o candidato originário da posição 189º já havia sido nomeado em 24.03.2009 (fls. 284/287), ou seja, se o Município tivesse cumprido, a tempo, a determinação contida na medida liminar, a apelada teria sido nomeada em 2009, e não em 2011, assim como ocorreu.
Portanto, não guarda razão o apelante ao afirmar que convocou a apelada “dentro do prazo” que lhe fora concedido para assumir a função de professora de ensino fundamental.
Tendo em vista que havia determinação judicial para que fosse realizada a recontagem da nota obtida, o Município deveria ter atendido de imediato o determinado, reclassificando a apelada para a posição 189º, com nota 60,00.
Com efeito, o presente caso trata de preterição da nomeação da candidata devidamente aprovada em concurso público, e não de nomeação tardia, assim como a apelante embasa precipuamente seu recurso.
Desta forma, restou configurado o dano causado a apelada, na medida que se viu impossibilitada de exercer sua atividade profissional, em razão da conduta ilícita do ente municipal, o qual deve responder pelos danos causados pelo não pagamento de remuneração no período em questão, conforme dispõe o art. 37, § 6º da Constituição/88:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Sobre o tema, segue a jurisprudência deste Tribunal:
DIREITO ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO E PRETERIDO NA ORDEM DE NOMEAÇÃO - VENCIMENTOS E VANTAGENS RELATIVOS AO PERÍODO ENTRE AS DATAS QUE DEVERIA TER SIDO NOMEADO E A DATA DE EFETIVA NOMEAÇÃO - DANOS MATERIAIS DEVIDOS POR FORÇA DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO EM MANDADO DE SEGURANÇA - ATO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL - DANO MORAL CONFIGURADO - INDENIZAÇÃO DEVIDA - RECURSO NÃO PROVIDO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 3ª C.Cível - ACR - 543606-6 - Bandeirantes - Rel.: Espedito Reis do Amaral - Unânime - - J. 02.06.2009).
Portanto, pelos documentos acostados aos autos, a apelada foi preterida no concurso que prestou, visto que não foi nomeada no momento correto, devendo ser indenizada pelo período que deixou de exercer suas atividades profissionais, conforme art. 37, § 6º da Constituição/88.
RECURSO ADESIVO DA AUTORA
Pleiteia adesivamente a recorrente para que averbe em seu assento funcional o tempo de serviço/contribuição, conforme pedido aduzido no item “c” do tópico III (fls. 616/617).
Contudo, verifica-se que o pedido “c” não guarda consonância com as razões expostas pela recorrente, tendo em vista que fundamenta seu recurso quanto à averbação no assento funcional do tempo de serviço/contribuição, enquanto o pedido “c” da petição inicial trata de indenização por tempo de serviço.
Em verdade, verifica-se que o recorrente pretendia referir-se ao item “b” da exordial, porém, mesmo que o recorrente tenha cometido erro gráfico em seu recurso, não prosperam suas alegações.
É incontroverso nos autos que a nomeação da recorrente ocorreu em 29.10.2011, através do Edital de Convocação às fls. 298. Somente a partir deste período é que deve constar o início de suas atividades profissionais, caso contrário configurar-se-ia contagem de tempo de contribuição fictício, o que é expressamente vedado pelo texto constitucional:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
[...] § 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.
Como bem salientou o juízo de origem, a verba fixada em sentença possui natureza indenizatória, não se trata de remuneração propriamente dita, visto que a recorrente não laborou neste período.
Assim entende o Supremo Tribunal Federal acerca do tema:
EMBARGOS INFRINGENTES. ADMINISTRATIVO. PROVIMENTO EM CARGO PÚBLICO. EQUÍVOCOS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETENSÃO DE RECEBER RETROATIVAMENTE VANTAGENS FUNCIONAIS. A REGRA GERAL INADMITE A FICÇÃO JURÍDICA COMO FORMA DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO. EMBARGOS REJEITADOS. O exercício é que determina o momento em que o servidor passa a desempenhar legalmente suas funções e adquire direito às vantagens do cargo bem como as prestações pecuniárias, não sendo admitida ficção jurídica quanto à data de nomeação. [...] (STF - RE: 572476 DF , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 06/12/2011, Data de Publicação: DJe-024 DIVULG 02/02/2012 PUBLIC 03/02/2012).
Portanto, sem razão o recorrente em sua pretensão, devendo a sentença ser mantida em sua integralidade.
Mantenho os ônus sucumbenciais fixados em sentença.
Diante do exposto, nego provimento aos apelos, nos termos da fundamentação supra.
ACORDAM os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento aos apelos, nos termos do voto relator.
Participou da sessão presidida pelo Desembargador José Sebastião Fagundes Cunha (votou com o relator) e acompanhou o voto do Relator o Excelentíssimo Senhor Juiz Substituto em 2º Grau Rodrigo Otávio Rodrigues Gomes do Amaral.
Curitiba, 08 de março de 2016.
Des. VICENTE DEL PRETE MISURELLI Relator
