Renata Emery
•
As atividades das empresas são geralmente “financiadas”
por capital aportado pelos sócios e dívida.
•
As
regras
de
sucapitalização
visam
evitar
o
endividamento
excessivo
ou
desproporcional
em
comparação com os capitais próprios.
•
O endividamento excessivo impacta o montante dos
lucros tributáveis, já que a dedução dos juros é
geralmente admitida pelos países.
• Quanto maior o endividamento, maiores as despesas com juros e menor o lucro tributável.
O “financiamento” das atividades empresariais com
Origem e conceito das regras de subcapitalização
• As regras de subcapitalização estabelecem, nas operações de endividamento com pessoas com vínculo societário em terceiros países, limites à dedução dos juros para fins de apuração do lucro tributável, como forma de proteger a base tributária do país do devedor.
• As regras de subcapitalização utilizam geralmente um de dois mecanismos: a) Determinam o montante máximo de envidamento em relação ao qual os
juros são considerados dedutíveis: arm’s length;
b) Determinam o montante máximo de juros dedutível por uma proporção entre o valor da dívida e o do capital.
Kolynos/Colgate Acórdão nº 9101-00.287 da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF)
DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS. Caracterizam-se como desnecessárias e, portanto, indedutíveis do Lucro Real, as despesas de juros e variações cambiais relativas a empréstimo efetuado por meio de um contrato de mútuo, em que a mutuante é sócia-quotista que detém 99,99% do capital social da mutuaria e dispunha de recursos para integralizar o capital” (Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF – 1a. Turma da 1a. Câmara, Acórdão n° 9101-00.287 – 1a Turma, Publicado em 24.08.2009).
A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
• Lei nº 12.249/10 introduziu limites de dedução das despesas com juros em operações de endividamento com pessoas vinculadas:
a) Mantém a submissão às regras de preços de transferência;
b) Determina a observância às regras gerais de dedutibilidade: necessidade e normalidade da despesa (art. 47 da Lei n º 4.506/64);
c) Estabelece limites individuais e globais de endividamento através da predeterminação de razão dívida capital:
i. LIMITE INDIVIDUAL: o endividamento não pode ser superior a 2 (duas) vezes o valor da
participação societária no patrimônio líquido da empresa brasileira detida por pessoa
jurídica vinculada no exterior, por ocasião da apropriação dos juros;
ii. LIMITE INDIVIDUAL: o endividamento não pode ser superior a 2 (duas) vezes o valor do patrimônio líquido da empresa no Brasil , por ocasião da apropriação dos juros, quando a pessoa jurídica vinculada no exterior não for sócia da brasileira;
iii. LIMITE GLOBAL: somatório dos endividamentos com pessoas vinculadas no exterior não pode ser superior a 2 (duas) vezes o valor do somatório das participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido da empresa no Brasil.
iv. LIMITE GLOBAL: o somatório dos endividamentos com entidades em país com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado não pode ser superior a 30% do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica no Brasil.
• Se aplica a toda e qualquer forma de endividamento, independentemente de registro do contrato no Banco Central do Brasil;
• Inclui operações de endividamento, ainda que com terceiros, em que a parte vinculada no exterior ou residente em país de tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado seja meramente avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente na operação de endividamento:
a) Excetua-se desta regra o caso em que o credor é pessoa residente no Brasil (IN 1.154/11) porque nesta hipótese a receita dos juros é tributada pelo imposto brasileiro.
• Excluem-se das regras de subcapitalização as operações de repasse por instituições financeiras.
• O endividamento é calculado pelo somatório do endividamento diário, dividido pelo número de dias do mês correspondente. Inclui-se o principal mais juros incorridos e não
CRÍTICA AO REGIME BRASILEIRA • Penalização excessiva:
• As regras de preços de transferência já estabelecem limites à dedução dos juros, bem como os requisitos gerais para a dedução de despesas (necessidade e normalidade); • Indedutibilidade de pagamentos para beneficiário em país de tributação favorecida ou em regime fiscal privilegiado se não houver demonstração do eneficiário efetivo, capacidade operacional e comprovação documental (art. 26 da Lei 12.249/10); • Regras que determinam a indedutibilidade dos juros de empréstimos tomados junto
a controladas e coligadas no exterior que possuem lucros não distribuídos (art. 34, MP 2.158-35/01).
• Tributação dos lucros de controladas; Controle de preços de transferência. • Nos casos de envididamento misto, com pessoas que possuem participação na
pessoa jurídica no Brasil e outras que não possuem, o limite global reduz a ratio de 2:1, pois só considera para fins de estabelecimento dos limites o montante das participações.
• Conceito amplo de pessoa vinculada.
• Aplicação aos casos em que a pessoa vinculada é mero garantidor da dívida, desvirtuando a função da garantia que consiste na redução do custo da dívida. • Ofensa ao princípio da não-discriminação do art. 24 dos tratados para prevenir a
dupla tributação.
CRÍTICA AO REGIME BRASILEIRA
• Conceito amplo de pessoa vinculada.
• controlada ou coligada da pessoa jurídica no Brasil;
• a pessoa física ou jurídica que, em conjunto com a pessoa jurídica no Brasil seja controladora ou coligada de terceira pessoa;
• pessoa física ou jurídica associada na forma de consórcio ou condomínio em qualquer empreendimento;
• a pessoa física residente no exterior que for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro de qualquer de seus diretores ou de seu sócio controlador; • pessoa que goze de exclusividade como agente, distribuidor ou concessionário para a
compra e venda de bens, serviços ou direitos;
pessoa em relação à qual a pessoa jurídica domiciliada no Brasil atue como agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos.
CRÍTICA AO REGIME BRASILEIRA
• Aplicação aos casos em que a pessoa vinculada é mero garantidor da dívida, desvirtuando a função da garantia que consiste na redução do custo da dívida.
• Crítica da OCDE: O estabelecimento de uma ratio pré-determinada entre dívida e capital pode não refletir a realizada econômica de mercado e distorcer o comportamento das partes relacionadas, pois não considerar situações de mercado, especificidades do segmento econômico em que as empresas atuam e pode gerar tratamento inconsistente entre as diversas empresas do grupo em comparação com empresas independentes. • Ofensa ao princípio da não-discriminação do art. 24 dos tratados para
prevenir a dupla tributação.
• Decisão da Corte Suprema da Espanha de 16 março de 2011 declarando a inaplicabilidade das regras de thin capitalization a empréstimo efetuado por banco estrangeiro e garantido por parte relacionada, beneficiária da cláusula de não-discriminação em tratado de dupla tributação;
• Casos na Rússia: Severny Kuzbass (regra de subcapitalização não ofenderia art. 24, por não ser arm’s length, artigo 9); Naryanmarneftegas; Pirelli Tyre Services.
Renata Emery
+55 21 3554-6000
