Registro: 2013.0000079653
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº
9189316-64.2009.8.26.0000, da Comarca de Sumaré, em que são apelantes
ATERPLAN COMERCIO E PAVIMENTAÇAO LTDA e ALFREDO CASTRO
RUZZA, são apelados MINISTERIO PUBLICO e PREFEITURA MUNICIPAL
DE SUMARE.
ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, contra o voto do revisor, que acolhia em parte, que declarará.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RENATO DELBIANCO (Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO
PEDRASSI E VERA ANGRISANI.
São Paulo, 19 de fevereiro de 2013.
EDSON FERREIRA
RELATOR
VOTO Nº 15703
APELAÇÃO nº 9189316-64.2009.8.26.0000 COMARCA: SUMARÉ
APELANTES: ATERPLAN COMERCIO E PAVIMENTAÇAO LTDA E ALFREDO CASTRO RUZZA
APELADOS: MINISTERIO PUBLICO E PREFEITURA MUNICIPAL DE SUMARE INTERESSADOS: MILTON EDUARDO DI GIACOMO E GIANCARLO DI GIACOMO
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Contratação
direta pelos moradores de construtora para a instalação de rede coletora de esgoto doméstico. O envolvimento dos moradores diretamente beneficiados por tais melhoramentos, para custeá-los, não dispensava o Município de contratar a empresa, mediante licitação, e tampouco autorizava a contratação direta pelos moradores. Como as obras deveriam ser custeadas com recursos públicos municipais, com possibilidade de ulterior recomposição mediante lançamento e cobrança de contribuição de melhoria, a falta de licitação implicou desrespeito ao princípio constitucional da impessoalidade e não permitiu selecionar empresa mais qualificada para o mister, em termos de experiência, qualidade e preço. O fato de não terem sido empregados, diretamente, recursos públicos municipais, não desqualifica a infração, capitulada no artigo 10, VIII, da Lei 8429/92 como dispensa indevida de licitação. Implicou em dano para o Município, que a sentença relegou para ulterior liquidação, o fato das obras não terem sido concluídas, o tempo que a coletividade ficou sem os melhoramentos e o custo acrescido para o Município suprir o que a empresa deixou de executar. Demanda procedente. Recursos não provido.
A sentença, proferida pelo eminente magistrado, Doutor Alexandre Dartanhan de Mello Guerra, julgou procedente demanda veiculada por meio de ação civil pública, por atos de improbidade administrativa, e impôs aos réus Alfredo Castro Ruzza, Arteplan Comércio e Pavimentação Ltda. e Milton Eduardo Di Giácomo, o ressarcimento integral do dano, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, multa civil de uma vez o valor do dano; apenas ao primeiro, a suspensão dos direitos políticos por cinco anos; e apenas aos dois primeiros, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco anos (v. 8, fls. 1610/1611).
Embargos de declaração rejeitados (fls. 1640).
Apelam os réus Aterplan e Alfredo Castro Ruzza pela improcedência da demanda (fls. 1628/1635 e 1652/1673).
Recursos respondidos.
É o relatório.
Consta que na gestão dos réus Alfredo e Milton, no cargo de Presidente do Departamento de Água e Esgotos de Sumaré, autarquia municipal, de 3 de janeiro de 1997 a 3 de fevereiro de 1998 e de 5 de janeiro de 1999 a 3 de janeiro de 2001, a empresa-ré assumiu no Município de Sumaré a execução de obras de infraestrutura consistentes na implantação e ligação domiciliar de rede de esgotos, bem como a execução de emissários, com as condições gerais de um contrato registradas em cartório de registro de títulos e documentos, a partir das quais foram celebrados contratos de adesão com os moradores.
Alega-se que tais obras eram de competência do Poder Público Municipal, a carga da autarquia instituída pela Lei Municipal nº 1347, de 1º de abril de 1977, somente podendo ser delegadas a particulares de acordo com os procedimentos e hipóteses expressamente previstos em lei.
E que a empresa-ré assumiu tais obras ao fundamento de se tratar de plano comunitário, de acordo com a Lei Municipal nº 1810, de 18 de junho de 1986, ficando a critério exclusivo dos moradores dos bairros envolvidos, como afirmado pela autarquia municipal, a escolha da empresa para a realização das obras, de modo que não teve qualquer participação formal no contrato. É o que indicam os documentos de fls. 111/122.
Houve paralisação das obras, insatisfação dos moradores e diversas ações judiciais, com alegação da empresa de que a adesão dos moradores não atingiu o mínimo de setenta por cento.
Não se verificou a prescrição porque os fatos são continuados e ocorreram durante a gestão dos réus Alfredo Castro Ruzza e Milton Eduardo Di Giácomo como Presidentes da autarquia municipal, o primeiro nos períodos de 3 de janeiro de 1997 a 3 de fevereiro de 1998 e 5 de janeiro de 1999 a 3 de janeiro de 2001 e o segundo de 4 de fevereiro de 1998 a 4 de janeiro de 1999, ao passo que a ação foi ajuizada em 06-06-2003, menos de cinco anos, portanto, do término do exercício do cargo em comissão por ambos, de modo que não se verificou a prescrição, segundo o disposto no artigo 23, I, da Lei 8429/92:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas:
I até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou função de confiança;
II dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
Pelo teor da referida Lei Municipal nº 1810, de 18 de junho de 1986 (fls. 117/155), que institui o Plano Comunitário Municipal de Melhoramentos, para obras executadas pelo Município ou pelo seu Departamento de Águas e Esgotos, o referido plano poderia ser acionado por iniciativa da própria Administração ou de proprietários de imóveis localizados nas vias e logradouros públicos onde se daria a atuação, representando no mínimo oitenta por cento do seu valor (art. 1º, § 1º).
Que tais melhoramentos seriam executados de forma direta pelos órgãos municipais ou autárquicos, ou indireta, segundo a legislação pertinente (art. 3º).
Os proprietários lindeiros que receberem diretamente o benefício responderão, no mínimo, por cinquenta por cento do seu custo (art. 7º).
Antes do início da execução do melhoramento, os interessados serão convocados por edital, para examinarem o memorial descritivo do projeto, o orçamento do custo do melhoramento, o plano de rateio e os valores correspondentes (art. 8º).
A empresa contrata, imediatamente após a assinatura dos contratos celebrados na forma do artigo 4º, deverá comunicar à Prefeitura ou Autarquia os nomes e os valores correspondentes, dos que não aderiram ao Plano Comunitário Municipal de Melhoramentos (art. 12).
Os que não contrataram serão notificados de que ficarão sujeitos à cobrança da correspondente contribuição de melhoria (art. 13).
O Município ou a Autarquia responderão perante a empresa contratada pelas importâncias correspondentes aos que não aderiram ao Plano Comunitário de Melhoramentos (art. 14).
Os contribuintes não aderentes e os aderentes inadimplentes serão cobrados através de contribuição de melhoria (art. 16).
Pois é a falta de licitação para a contratação da empresa incumbida da execução desses melhoramentos públicos que está sendo apontada como ato de improbidade administrativa.
O envolvimento dos moradores diretamente beneficiados com tais melhoramentos, visando fazê-los custear diretamente as obras, em lugar do desembolso pelo Município, com ulterior lançamento e cobrança da problemática contribuição de melhoria, considerando os balizamentos da Constituição Federal de limite global segundo o custo total da obra e individual segundo a valorização de cada imóvel, o que é bastante difícil de aferir, não dispensava o Poder Público Municipal de fazer a contratação da empresa mediante licitação e tampouco autorizava que tal contratação fosse feita diretamente pelos moradores.
Não importa que a contratação tenha sido feita em nome dos moradores, para obras públicas autorizadas pelo Poder Público Municipal, de modo que a falta de licitação implicou em violação ao princípio da impessoalidade, além de ter inviabilizado a escolha da empresa mais qualificada para o mister, em termos de experiência, qualidade e preço, objetivamente aferíveis.
Como se tratavam de obras de competência da autarquia municipal, respondem os seus então Presidentes pela irregularidade, além da empresa que se beneficiou indevidamente da contratação direta, sem licitação, consoante o disposto no artigo 3º da Lei 8429/92.
A hipótese está tipificada no artigo 10, VIII, da referida lei, de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, mais especificamente esta última, o que dá ensejo às sanções impostas pela sentença, conforme o disposto no seu artigo 12, II.
Como as obras deveriam ser custeadas com recursos públicos municipais, que poderiam depois ser recompostos pelo lançamento e cobrança de contribuição de melhoria, dos proprietários de imóveis diretamente beneficiados, segundo o custo total das obras e a valorização individual de cada imóvel, não descaracteriza a infração o fato de não terem sido empregados recursos públicos diretamente, uma vez que o princípio constitucional da impessoalidade foi desrespeitado.
Certamente que implicou em dano para o Município, que a sentença relegou para ulterior liquidação, o fato das obras não terem sido concluídas, o tempo que a coletividade permaneceu sem os melhoramentos e os custos que podem ser sido acrescidos ao Município para suprir o que deixou de ser feito pela empresa contratada.
próprios fundamentos, NEGA-SE provimento aos recursos.
EDSON FERREIRA
RELATOR
Voto nº 4495
Apelação com Revisão nº 9189316-64.2009.8.26.0000
Apelantes: Arteplan Comércio e Pavimentação Ltda. e
Outros
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Vara de Origem: 1ª Vara Cível de Sumaré
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE - VENCIDO
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Contratação direta pelos moradores de empresa para a instalação de rede coletora de esgoto doméstico. Inexistência de contratação celebrada com o poder público e de desembolso de valores pela administração. Ausência de dano ao erário. Lei Municipal que prevê a possibilidade de execução de obras de infraestrutura através de planos comunitários. Réus que são administradores do departamento de água e esgoto, bem como a empresa que foi contratada pelos particulares para a execução os serviços. Falta de observância do procedimento da lei municipal nº 1.810/86. Omissão dos administradores em benefício da empresa corré plenamente configurada. Inaplicável ao caso a capitulação do art. 10, VIII da lei nº 8.429/92. Evidenciada infração ao art. 11 da lei nº 8.429/92, também citada na petição inicial. Necessidade de adequação das sanções, afastada a determinação de reparação de danos ao erário, por inexistente. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação
interposto por Arteplan Comércio e Pavimentação Ltda. e
Outros contra a r. sentença que julgou procedente ação
de improbidade administrativa, movida pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo.
Recorrem
os
autores
pugnando
pela reforma da decisão, entendendo não evidenciada a
improbidade administrativa.
O Ministério Público apresentou
contrarrazões, pela manutenção da decisão.
No mesmo sentido o parecer da
Procuradoria Geral.
É o relatório.
1.
Trata-se
de
ação
de
improbidade
administrativa
contra
ex-presidentes
da
Autarquia municipal de Sumaré Serviço de Água e Esgoto
e contra a empresa.
Fatos ocorridos em 1997
ação
ajuizada em 2003.
Um dos réus foi Presidente de
01/1997 a 02/1998 e novamente entre 01/1999 e 01/2001. O
outro entre 02/1998 e 01/1999.
O
fundamento
da
ação
é
a
dispensa de licitação
art. 10, VIII da lei nº
8,429/92.
2. Com base na lei municipal, nº
1.810/86, que instituiu os Planos Comunitários, poderiam
os particulares contratar diretamente serviços que, em
tese, seriam obrigação dos entes públicos (rede de
esgoto, asfalto, etc.).
A
empresa
ré,
em
1997
,
registrou no Cartório de Títulos e Documentos contrato
padrão e passou a vender a instalação da rede de esgoto
em alguns bairros, se omitindo o poder público.
Não houve celebração de qualquer
contrato entre o ente público e a empresa, nem qualquer
pagamento.
3.
Quanto
a
alegação
de
prescrição, ela não se configurou.
Apesar do réu Alfredo ter ficado
na Autarquia entre 1997 a 1998 e ter saído, ele
retornou em 1999.
Além disso, como destacado pelo
Relator, os fatos se deram em continuidade, ou seja, a
omissão dos réus perdurou durante os anos de 1998 e
1999.
A
demanda
foi
ajuizada
em
06/2003, não ocorrendo a prescrição, nos moldes do art.
23, I da lei 8.429/92.
4. No entanto, ao contrário da
douta maioria, entende que não ficou evidenciada a
hipótese do art. 10, VIII da lei nº 8.429/92, pela qual
foram os réus condenados.
Note-se que viável ao tribunal
modificar o fundamento da condenação, desde que a
imputação esteja mencionada na inicial, ante o efeito
devolutivo do recurso.
A
ação
foi
ajuizada
sob
fundamento equivocado, devendo ser aceito o pedido
alternativo de fls. 27. O fundamento deve ser o art. 11,
II da lei 8.429/92 (retardar ou deixar de praticar ato
de ofício).
Note-se que é até questionável a
validade da lei municipal nº 1.810/86, através do qual o
Poder Público "lava as mãos" e permite que particulares
("planos
comunitários")
resolvam
os
problemas
de
infraestrutura urbana.
Releva
destacar que eventuais
dificuldades
para
obter
ressarcimento
junto
aos
responsáveis (pelos loteamentos que não executaram a
infraestrutura) ou para a cobrança de contribuição de
melhoria junto aos particulares, não justificam tal
proceder do Poder Público.
Contudo, esta não é a discussão
dos autos.
Assim, mesmo que se considere
válida e regular tal lei (lei municipal nº 1.810/86),
ela previa mecanismos de controle dos chamados "planos
comunitários", que não foram feitos pela autarquia e
pelos réus, como demonstrado nos autos (não foi juntado
aos autos o procedimento administrativo que contenha
todos os requisitos da lei 1.810/96).
A
prova
menciona
mero
acompanhamento da obra, por demais frágil para comprovar
a efetiva atuação do Departamento e dos réus quanto a
efetiva fiscalização que deveriam exercer.
Há, ainda, notícia de acordo,
não formalizado, entre os réus e a empresa, o que até
permitiu que a situação perdurasse.
Logo, devem ser eles condenados
com base no art. 11, II da lei nº 8.429/92.
5. Como já dito, incabível a
procedência com base no art. 10, VIII da lei nº
8.429/92.
Não há que se falar em dispensa
indevida
de
licitação,
pois
o
ente
público
nada
contratou com a empresa ré, nem desembolsou qualquer
valor.
Efetivamente
não se vislumbra
dano ao erário, nem em tese, pois o ente público nada
contratou e nem gastou qualquer valor.
Nem
se
alegue
que
eventual
descumprimento
do
contrato
pela
empresa
gerará
responsabilidade para os entes públicos, pois como prevê
a legislação, poderá o ente providenciar os serviços
(instalação
da
rede),
cobrando,
posteriormente,
contribuição de melhoria dos proprietários dos imóveis.
Se estes eventualmente pagaram o
serviço a empresa e não receberam o serviço, o caminho
para recuperar o prejuízo seria pelas vias próprias
(ação entre o contratante e a empresa), como ocorreu.
6. A hipótese é de procedência
da ação, com fulcro no art. 11, II da lei nº 8.429/92.
Note-se que a empresa também
responde
pela
improbidade,
pois
foi,
ainda
que
indiretamente, beneficiada pela omissão dos demais réus
(cf. art. 3º da lei nº 8.429/92).
7.
Destarte,
mantenho
a
procedência, pelos fundamentos acima.
Quanto as penas fixadas, com
base no art. 12, III da lei nº 8.429/92, fica afastada a
obrigação de ressarcimento de dano ao erário, não
efetivamente demonstrado na demanda, em relação a todos
os réus.
As demais penas ficam mantidas.
Necessário reduzir para os réus
a pena de vedação de proibição de contratar e receber
benefícios para o prazo de 03 anos (cf. art. 12, III da
lei nº 8.429/92).
Necessário adequar somente pena
de multa, ante a modificação acima determinada.
Quanto às penas de multa, ficam
elas fixadas para os réus Alfredo e Milton (seus
sucessores e até os limites da herança) em 10 vezes a
última remuneração mensal (corrigidas desde a data da
última remuneração), cabendo à empresa multa civil
equivalente a soma das penas impostas as demais réus.
Isto
posto,
conheço
e
dou
provimento parcial ao recurso, para reformar em parte a
sentença de fls. 1597/1611, quanto a imputação aplicável
ao caso, ficando modificada a condenação dos réus nos
termos expostos acima (itens 6 e 7), que ficam fazendo
parte integrante deste dispositivo.
Cláudio Augusto Pedrassi
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação
1 7 Acórdãos
Eletrônicos
EDSON FERREIRA DA SILVA 3000C8
8 13 Declarações de
Votos
CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI 303192
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