DIREITO ADMINISTRATIVO
(CF) José dos Santos Carvalho Filho1(OM) Odete Medauar2 (ZP) Maria Sylvia Zanella Di Pietro3
Azul: Direito e Humanidades Verde: Exclusivos para 2ª e 3ª fases Laranja: 2018 - Informativos e questões
Roxo: 2019 – Informativos e questões.
CAPÍTULO I –
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
1.
INTRODUÇÃO
.
2.
PODERES E FUNÇÕES. A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
3.
ASPECTO SUBJETIVO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÓRGÃOS E ENTIDADES
.
4.
DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO. CONTROLE
.
5.
ADMINISTRAÇÃO DIRETA
.
5.1.
CONTRATOS DE GESTÃO
.
6.
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
6.1.
COMPOSIÇÃO
.
a)
Associações Públicas
.
b)
Administração fundacional
.
6.2.
PRINCÍPIOS PRÓPRIOS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
.
a) Princípio da Reserva Legal
b) Princípio da Especialidade.
c) Princípio do Controle
7.
AUTARQUIAS
a) Controle Judicial.
b) Responsabilidade civil.
c) Regime Jurídico dos agentes.
d) Prerrogativas autárquicas
7.1.
CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL
7.2.
TERRITÓRIOS
.
7.3.
UNIVERSIDADES E INSTITUIÇÕES DE ENSINO
.
7.4
AGÊNCIAS REGULADORAS OU AUTARQUIAS DE CONTROLE
7.5.
AGÊNCIAS EXECUTIVAS
.
7.6.
ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS
.
8.
FUNDAÇÕES PÚBLICAS
8.1.
NATUREZA JURÍDICA
.
8.2.
REGIME JURÍDICO
.
8.3.
CONTROLES
8.4.
FUNDAÇÕES UNIVERSITÁRIAS
8.5.
FUNDAÇÃO QUALIFICADA COMO AGÊNCIA EXECUTIVA
9.
EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
9.1.
BENS
.
9.2.
AGENTES
.
1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 32. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018.
2 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 21. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018.
3 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 31. ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. E-book.
9.3.
EMPRESA PÚBLICA
.
9.4.
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
.
9.5.
SUBSIDIÁRIAS
.
10.
TERCEIRO SETOR
10.1.
SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS
.
10.2.
TERCEIRO SETOR PARCEIRO – ORGANIZAÇÕES
.
10.2.1. Organizações Sociais – OS.
10.2.2. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)
10.2.3. Organização da Sociedade Civil (OSC).
CAPÍTULO I
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
1. INTRODUÇÃO.
Administração Pública é uma expressão que comporta mais de um significado, é
plurissignificativa, englobando (i) as pessoas que integram a estrutura do Estado e que atuam
para a satisfação do interesse público, e (ii) o conjunto de atividades desempenhadas por este
aparato estatal. Seguindo estes conceitos, a Administração é classificada em seus sentidos
formal e material.
Administração Pública em sentido subjetivo, formal ou orgânico: conjunto de órgãos
e entidades que integram a estrutura do Estado e que atuam para atender o interesse público.
São os órgãos, entidades e entes da federação.
Administração Pública em sentido objetivo, material ou funcional: é o conjunto de
atividades realizado pelo Estado. Na clássica classificação de Maria Sylvia Zanella di Pietro, são
elas as atividades: (i) atividade de fomento, (ii) poder de polícia, (iii) prestação de serviços
públicos e (iv) intervenção no domínio econômico.
A atividade de fomento sofreu grande incremento a partir da segunda metade da década
de 90 do séc. XX, quando o Estado passou a contar com a colaboração do particular. O Estado
reconhece que não tem condições de desempenhar todas as funções que no passado
executava, deixa de exercer um papel de executor para desempenhar também uma função de
gestor, regulador, ordenador, de harmonizador de interesses. É o que faz surgir, por exemplo, a
Lei nº 9.637/98 (Lei das OSs) e a Lei nº 9.790/99 (Lei das OSCIPs). O terceiro setor recebe um
apoio estatal e colabora com Administração Pública sem qualquer finalidade lucrativa.
Poder de polícia nada mais é que uma função da administração que limita o exercício do
direito de propriedade, mas que é também por ele mesmo limitado, autotutelado.
O que se entende por serviço público sofre profundas alterações ao longo dos anos, mas
em regra tem por finalidade assegurar comodidade aos particulares.
A intervenção no domínio econômico pode se dar por meio da criação de regras que
afetam o funcionamento da economia ou através das empresas públicas e sociedades de
economia mista. São regras que, por exemplo, afetam o horário de funcionamento de um
estabelecimento; ou seja, é a prerrogativa de delimitar a livre iniciativa de modo a melhor
satisfazer o interesse da coletividade. A atuação por intermédio das empresas públicas e
sociedades de economia mista faz com que o Estado atue de forma eminentemente privada,
sob um regime de direito privado.
Administração Pública não se confunde com Estado nem com Governo. Estado é um
sujeito de direito, pessoa jurídica de direito público, que se relaciona e contrai obrigações,
inclusive em âmbito internacional. O Estado demanda e pode ser demandado em juízo.
Em um sistema republicano como o brasileiro há eletividade e temporariedade. As
pessoas são eleitas para ocupar um cargo por um determinado período de tempo. O Governo,
assim, é integrado por pessoas que foram eleitas para criar e definir políticas públicas. O
Governo expressa a vontade do Estado, define qual será o papel a ser desempenhado pelo
Estado por um período de tempo, ou seja, como o Estado dará concretude ao interesse público,
como o interesse da coletividade será satisfeito.
A Administração Pública existe para materializar a vontade política do Estado. O Estado é
uma abstração que precisa ter alma, e essa alma é o Governo, que depende de um aparato para
concretização da sua manifestação de vontade.
A título exemplificativo: nada adianta o Estado determinar que toda criança deve estudar
se não houver escola. O governo então decide se serão escolas públicas ou serão geridas por
entidades do terceiro setor. Portanto, para fazer valer a vontade governamental, são necessárias
pessoas, integrantes da Administração Pública, para viabilizar aquilo que foi cogitado no plano
abstrato.
2. PODERES E FUNÇÕES. A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
(CF) Na organização político-administrativa da República brasileira, são três os Poderes
políticos instituídos pela Constituição: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, todos harmônicos
e independentes, como apregoa o art. 2º da Carta vigente
4. A tripartição de Poderes abrange
também os Estados-membros, mas nos Municípios vigora a bipartição de Poderes, porque em
sua estrutura orgânica se apresentam apenas o Executivo e o Legislativo. (p. 306)
(CF) (...) os Poderes políticos da nação têm funções típicas – aquelas naturais, próprias e
para as quais foram instituídos – e atípicas, assim consideradas as funções que, conquanto
impróprias, foram expressamente admitidas na Constituição. Típicas, como sabemos, são as
funções legislativa, administrativa e jurisdicional, quando atribuídas, respectivamente, aos
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. (p.307)
(CF) Relevante função do Estado moderno, a função administrativa é dentre todas a mais
ampla, uma vez que é através dela que o Estado cuida da gestão de todos os seus interesses e
os de toda a coletividade. Por isso, tem sido vista como residual. Na verdade, excluída a função
legislativa, pela qual se criam as normas jurídicas, e a jurisdicional, que se volta especificamente
para a solução de conflitos de interesses, todo o universo restante espelha o exercício da função
administrativa. (...) (p.307)
3. ASPECTO SUBJETIVO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÓRGÃOS E
ENTIDADES.
Inicialmente, cumpre estabelecer a distinção entre órgão público, ente e entidade.
Órgão público é uma unidade administrativa desprovida de personalidade jurídica
própria, ocupada por um agente público. É resultado de uma desconcentração, que é a criação
de uma nova unidade dentro da mesma pessoa jurídica. Entidade, por sua vez, possui
personalidade jurídica própria. Uma autarquia, uma fundação púbica são entidades, fruto de
uma descentralização, transferência de competência para outra personalidade jurídica. Órgão
surge decorrente da necessidade de transferir competência para outras unidades
administrativas, sem criação de nova pessoa jurídica. Entes são os entes da federação. O rigor
terminológico é necessário, quando, por exemplo, a Lei nº 11.107/2005, Lei de Consórcios
Públicos, prevê que o consórcio somente pode ser firmado entre Entes da federação, ou seja,
uma autarquia não pode firmar consórcio público.
Os órgãos não se confundem com os agentes públicos que os ocupam.
Quanto à posição que os órgãos ocupam na estrutura da administração, dividem-se em
independentes, autônomos, superiores, e subalternos.
Independentes são aqueles ocupados por membros dos Poderes, bem como pelos
membros dos Ministérios Públicos e Tribunais de Contas (esses dois últimos possuem as
mesmas prerrogativas da Magistratura). São órgãos que atuam com independência funcional,
proferindo decisões a partir do seu convencimento, e não há uma relação hierárquica entre
aquele que decide e uma outra autoridade.
Os órgãos autônomos são os que dispõem de uma autonomia administrativa e financeira,
como um Ministério, mas são ocupados por agentes públicos que têm uma relação de
hierarquia com outra autoridade. Um Ministro de Estado, por exemplo, está subordinado à
Presidência da República, que é um órgão independente.
Superiores são os órgãos de cúpula. Não possuem a mesma autonomia que possuem os
anteriores. Tal como o Departamento de Polícia Federal, que é um órgão superior, mas
subordinado ao Ministério da Justiça.
Os demais são órgãos subalternos, que se situam na base da estrutura decisória, são
criados para decidir questões menos complexas.
Os órgãos, por não possuírem personalidade jurídica própria, não podem demandar em
juízo nem serem demandados. Em razão da teoria da imputação volitiva, a decisão tomada
por um órgão público será imputada, será atribuída, à pessoa jurídica que o órgão público
integra. Há uma exceção: é pacífico no STF
5o entendimento que os órgãos públicos
5 EMENTA: “I. MANDADO DE SEGURANÇA: legitimação ativa do Procurador-Geral da República para impugnar atos do Presidente da República que entende praticados com usurpação de sua própria competência constitucional e ofensivos da autonomia do Ministério Público: análise doutrinária e reafirmação da jurisprudência. 1. a legitimidade
ad causam no Mandado de Segurança pressupõe que o impetrante se afirme titular de um direito subjetivo próprio, violado ou ameaçado por ato de autoridade; no entanto, segundo assentado pela doutrina mais autorizada (cf. Jellinek, Malberg, Duguit, Dabin, Santi Romano), entre os direitos públicos subjetivos, incluem-se os chamados direitos-função, que têm por objeto a posse e o exercício da função pública pelo titular que a detenha, em toda a extensão das competências e prerrogativas que a substantivem: incensurável, pois, a jurisprudência brasileira, quando reconhece a legitimação do titular de uma função pública para requerer segurança contra ato do detentor de outra, tendente a obstar ou usurpar o exercício da integralidade de seus poderes ou competências: a solução negativa importaria em "subtrair da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito". 2. A jurisprudência - com amplo respaldo doutrinário (v.g., Victor Nunes, Meirelles, Buzaid) - tem reconhecido a capacidade ou "personalidade judiciária" de órgãos coletivos não personalizados e a propriedade do Mandado de Segurança para a defesa do exercício de suas competências e do gozo de suas prerrogativas. 3. Não obstante despido de personalidade jurídica, porque é órgão ou complexo de órgãos estatais, a capacidade ou personalidade judiciária do Ministério lhe é inerente - porque instrumento essencial de sua atuação - e não se pode dissolver na personalidade jurídica do Estado, tanto que a ele frequentemente se contrapõe em juízo; se, para a defesa de suas atribuições finalísticas, os Tribunais têm assentado o cabimento do Mandado de Segurança, este igualmente deve ser posto a serviço da salvaguarda dos predicados da autonomia e da independência do ministério público, que constituem, na constituição, meios necessários ao bom desempenho de suas funções institucionais. 4. legitimação do
Procurador-independentes podem impetrar Mandado de Segurança para assegurar o cumprimento de suas
prerrogativas constitucionais. Por exemplo, o TCU para impedir que o presidente esvazie sua
competência. Mandado de Segurança de um Tribunal de Justiça contra o CNJ. Não tem
personalidade jurídica, mas teria uma personalidade judiciária, mas somente os independentes.
Há uma classificação dos órgãos que leva em consideração sua composição. São simples
ou unitários quando há um único centro de competência, uma única esfera de decisão. Órgão
composto é aquele que conta com uma divisão em outros órgãos menores.
Pode-se classificar os órgãos em razão da forma de atuação funcional: dividem-se em
singulares e coletivos. Coletivos são órgãos que contam com processo decisório colegiado, em
que vários participam da formação de vontade daquele órgão, como um Conselho de
Contribuintes é exemplo. Os singulares são aqueles em que a decisão emana de um único
agente público.
4. DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO. CONTROLE.
Quando o administrador público opta por criar órgãos públicos, opta pela
desconcentração, que nada mais é que a diluição de competência dentro de uma mesma
pessoa jurídica. Transfere competência para outro órgão sem dar origem a uma nova pessoa
jurídica. Pode decorrer da complexidade das decisões, em razão da matéria, do local etc. Podem
até mesmo desempenhar basicamente as mesmas atribuições, mas em virtude de conveniência,
divide-se em órgãos.
Resulta necessariamente da edição de uma lei.
“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”.
A
contrario sensu
, a criação ou extinção de órgãos públicos são fenômenos que
dependem da edição de uma lei. Em se tratando de um órgão público criado na estrutura do
Poder Executivo, a lei deve ser de iniciativa do Chefe do Poder Executivo.
Toda regra comporta exceções. O STF já decidiu um caso emblemático
6possibilitando a
extinção de um Tribunal de Contas (voltado para contas dos municípios) do Ceará através de
Geral da República e admissibilidade do mandado de segurança reconhecidas, no caso, por unanimidade de votos. (...) (MS 21239, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 05/06/1991, dj 23-04-1993 pp-06920 ement vol-01700-02 pp-00237).
6 Informativo 883/2017: “A Constituição Federal não proíbe a extinção de Tribunais de Contas dos Municípios. Esse é o entendimento do Plenário que, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direita de inconstitucionalidade ajuizada contra emenda à Constituição do Estado do Ceará, que extinguiu o Tribunal de Contas dos Municípios desse ente federado. A requerente asseverou que a promulgação da citada emenda consiste em desvio do poder de legislar. Sustentou que o ato atacado foi aprovado como retaliação por parlamentares que tiveram, na condição de gestores municipais, as contas rejeitadas pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado
emenda constitucional. São os casos em que a criação ou extinção de órgão depende de
previsão constitucional.
Quando se opta pela desconcentração o administrador acaba também escolhendo uma
espécie de controle que recebe o nome de controle hierárquico, controle por subordinação
ou também chamado de autotutela. Os órgãos públicos se relacionam de duas formas: (i)
numa relação de coordenação, sem subordinação, (ii) ou através de uma relação de
subordinação, em que serão controlados pela autoridade titular de outro órgão
hierarquicamente superior.
O controle hierárquico é o mais abrangente, porquanto a própria hierarquia legitima o
controle, que pode ser de mérito e de legalidade. O superior analisa a legalidade do ato como
também avalia, ou reavalia, a conveniência e oportunidade para manutenção do ato
administrativo.
Por outro lado, quando o administrador público opta por criar uma nova pessoa jurídica a
favor de quem transferir competências, e pode até mesmo ser uma opção política, ocorrerá uma
descentralização.
Descentralização é o que acontece, por exemplo, quando se cria uma autarquia, uma
fundação pública ou uma agência reguladora. Exige a edição de uma lei para criar ou para
autorizar a criação daquela entidade, que receberá competências oriundas da Administração
Direta.
do Ceará. O Colegiado entendeu que a fraude na edição de lei com o objetivo de alcançar finalidade diversa do interesse público deve ser explicitada e comprovada. A mera menção à existência de parlamentares com contas desaprovadas não conduz à conclusão de estarem viciadas as deliberações cujo tema é a atividade de controle externo. As alegações de ausência de economia orçamentária e perda de eficiência com a promulgação da emenda questionada são insuficientes para configurar a inconstitucionalidade do ato. É impertinente, no processo objetivo, adentrar questões fáticas como, por exemplo, a produção do Tribunal de Contas dos Municípios e do Tribunal de Contas do Estado. Afastado o desvio de poder de legislar arguido na petição inicial, cumpre analisar o argumento segundo o qual o art. 31, § 1º e § 4º1, da Constituição Federal impede a extinção de Tribunais de Contas dos Municípios mediante norma de Constituição estadual. Os Estados, considerada a existência de tribunal de contas estadual e de tribunais de contas municipais, podem optar por concentrar o exame de todas as despesas em apenas um órgão, sem prejuízo do efetivo controle externo. O meio adequado para fazê-lo é a promulgação de norma constitucional local. O legislador constituinte permitiu a experimentação institucional dos entes federados, desde que não fossem criados conselhos ou tribunais municipais, devendo ser observado o modelo federal, com ao menos um órgão de controle externo. É possível, portanto, a extinção de tribunal de contas responsável pela fiscalização dos Municípios por meio da promulgação de Emenda à constituição estadual, pois a Constituição Federal não proibiu a supressão desses órgãos. Não se faz necessária a participação dos Municípios no processo, sobretudo quando considerado que a estrutura de controle externo é integralmente arcada pelo Estado. Quanto à iniciativa, a requerente sustenta a inconstitucionalidade da propositura por parlamentar. O poder constituinte originário viabilizou aos tribunais de contas disporem sobre a própria organização e funcionamento, e o fez com o propósito de assegurar-lhes a autonomia necessária para exercer atividade fundamental à integridade do erário. Essa norma protetiva não impede a extinção do Tribunal de Contas dos Municípios mediante emenda cujo processo de elaboração tenha sido deflagrado por deputados estaduais. O rito de emendamento constitucional observa regras próprias no tocante à iniciativa. Ante a densidade representativa envolvida no procedimento de reconfiguração da ordem constitucional, a regra para apresentação de emenda é mais rigorosa, atingindo as entidades políticas que efetivamente traduzam a vontade popular manifestada por meio do sufrágio. Segundo a Constituição do Estado do Ceará, propostas de emendas constitucionais podem ser apresentadas por 1/3 dos membros da Assembleia Legislativa, pelo Governador do Estado ou por mais da metade das Câmaras Municipais. No caso, o foi por deputados estaduais, consoante determinado na Carta Estadual. É inviável, a partir de leitura sistemática dos preceitos constitucionais, assentar a impossibilidade de emenda à Constituição, de iniciativa parlamentar, versar a extinção de tribunal de contas estadual. (...) Vencido o ministro Alexandre de Moraes, que julgou procedente o pedido, acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes. (...) ” ADI 5763/CE, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26.10.2017. (ADI-5763)
O controle exercido pela Administração Direta em relação a uma entidade da
Administração Indireta recebe o nome de controle finalístico, controle por vinculação, tutela
administrativa ou mesmo supervisão ministerial. Por vinculação por uma razão muito singela,
porque estão vinculadas a uma pessoa da Administração Direta. Finalístico porque o papel da
Administração Direta é de verificar se aquela entidade criada está cumprindo os fins que
justificaram a sua criação.
O controle exercido sobre a Administração Indireta tem seus limites previstos na
legislação, mas a própria Constituição prevê exceção a essa regra. A EC nº 19/98 inseriu o §8º no
art. 37 que trata do contrato de gestão.
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
Ampliação de autonomia corresponde a redução do controle.
Em outras palavras, um contrato modifica o alcance do controle finalístico. A lei cria a
autarquia, mas esta pode criar um contrato com a Administração Direta em que se compromete
a cumprir determinadas metas, em contrapartida terá maior autonomia, o controle será menos
intenso. Apesar da terminologia adotada, não se trata de contratos autênticos porque não há
obrigações antagônicas, possuem o mesmo objetivo, há um esforço unidirecional. Talvez o
termo mais apropriado fosse parceria.
A descentralização se dá de forma política ou administrativa. Política interessa mais ao
direito constitucional, pois são as transferências de competência originariamente previstas na
Constituição entre os entes federativos.
Descentralização administrativa é aquela que deriva do texto constitucional. É a
transferência de competência que ocorre após a promulgação da Constituição, quando um
Município cria uma Autarquia, por exemplo. Divide-se em três espécies: territorial, delegação ou
outorga.
a) Descentralização territorial. Ocorre quando o ente da federação transfere
competências a um Território, que tem natureza autárquica. O Território acaba desempenhando
todas as funções que são próprias da Administração Direta, o que não é comum na
descentralização.
b) Descentralização por colaboração ou delegação. Descentralização que resulta de um
negócio jurídico. Transferência da execução de um serviço público a uma outra pessoa.
Instrumentaliza-se por um negócio jurídico, um ato administrativo ou contrato administrativo.
Exemplo: concessão de serviço público.
c) Descentralização por serviços ou outorga. Transferência da titularidade e execução
do serviço público. Necessária a edição de uma lei.
VER PODERHIERARQUICO
É a prerrogativa que a Administração Pública tem de se organizar para buscar o interesse
público e, para isso, desconcentra competências, isto é, distribui internamente competência
entre seus diversos órgãos, escalonando-os, hierarquizando-os.
(OM) A existência de hierarquia nas relações entre órgãos e nas relações funcionais entre
servidores leva ao exercício de poderes e faculdades do superior sobre o subordinado, vistos
como desdobramentos ou decorrências do
poder hierárquico, entre os quais o poder de dar
ordens ou instruções; de controle sobre atividades dos órgãos e autoridades subordinadas; de
rever atos dos subordinados; de decidir conflitos de competência entre subordinados; de
coordenação. (111)
(OM) O poder hierárquico configura, assim, instrumento para que as atividades de um
órgão ou ente sejam realizadas de modo coordenado, harmônico, eficiente, com observância da
legalidade e do interesse público. (111)
Dele decorre o poder-dever de autotutela da administração.
Tem relação muito próxima com a avocação de competência (art. 15, Lei nº 9.784/1999):
Lei nº 9.784/1999.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
Delegação: tem relação direta com hierarquia, mas dela não depende. A diferença é que
na delegação quem é competente delega, transfere parte de sua competência para outro
servidor. Na avocação, o superior, que não era competente, chama para si parcela de
competência atribuída a subordinado seu. Não é possível avocação de competências
EXCLUSIVAS do órgão subordinado.
Vale lembrar que não há hierarquia entre pessoas jurídicas distintas integrantes da
Administração Pública. Um Ministro não é superior hierárquico de uma autarquia vinculada à
sua pasta; nesse caso o controle é finalístico, não por subordinação.
5. ADMINISTRAÇÃO DIRETA.
(CF) Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas,
aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades
administrativas do Estado. Em outras palavras, significa que
“a Administração Pública é, ao
mesmo tempo, a titular e a executora do serviço público”. (p.308)
(CF) A centralização é, como vimos, inerente à Administração Direta do Estado e dela
indissociável. (p.308)
(CF) A atividade centralizada é aquela exercida pelo Estado diretamente. Quando se fala
em
Estado
aqui, estão sendo consideradas as diversas pessoas políticas que compõem nosso
sistema federativo – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Tais pessoas
exercem, por elas mesmas, diversas atividades internas e externas. (...) (p.308)
(CF) O Estado, como se sabe, tem três Poderes políticos estruturais – o Executivo, o
Legislativo e o Judiciário. São eles os seus órgãos diretivos, incumbidos que estão de levar a
cabo as funções que permitem conduzir os destinos do país. Apesar de sua qualidade de
poderes políticos, não se lhes exclui o caráter de
órgãos;
são os órgãos fundamentais e
independentes, é verdade, mas não deixam de ser órgãos internos das respectivas pessoas
federativas. (p.308)
(CF) Como a Administração Direta é própria das pessoas políticas da federação, temos que
considerá-la em conformidade com os níveis componentes da nossa forma de Estado. (p.309)
(CF) Na esfera federal, temos que a Administração Direta da União, no Poder Executivo, se
compõe de órgãos de duas classes distintas: a Presidência da República e os Ministérios. A
Presidência da República é o órgão superior do Executivo e nele se situa o Presidente da
República como Chefe da Administração (art. 84, II, da CF)
7. Nela se agregam ainda vários
órgãos tidos como essenciais (v.g.
a Casa Civil e a Secretaria de Governo), de assessoramento
imediato (v.g. a Assessoria Especial e o Advogado-Geral da União) e de consulta (Conselho da
República e Conselho de Defesa Nacional). Os Ministérios são os outros órgãos administrativos,
(...). Em sua estrutura interna, existem centenas de outros órgãos, como as secretarias, os
conselhos, as inspetorias, os departamentos e as coordenadorias, entre outros. (...) (p.309)
(CF) Os Poderes Legislativo e Judiciário têm sua estrutura orgânica definida em seus
respectivos atos de organização administrativa. O Legislativo tem o poder constitucional de
dispor sobre sua organização e funcionamento, bem como de elaborar seu regimento interno.
O Judiciário, da mesma forma, tem capacidade auto-organizatória em relação a cada um de
seus Tribunais. Seus atos de organização se encontram nas leis estaduais de divisão e
organização judiciárias e em seus regimentos internos.
“Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados: (...) III - elaborar seu regimento interno;
IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para
7 CR “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: I - nomear e exonerar os Ministros de Estado; II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;”
fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;”
“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) XII - elaborar seu regimento interno;
XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;”
“Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais:
a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; (...)
II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:
(...) d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;”
“Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. § 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (...)”
(CF) Na
esfera estadual, temos organização semelhante à federal, guardando com esta
certo grau de simetria. Assim, teremos a Governadoria do Estado, os órgãos de assessoria ao
Governador e as Secretarias Estaduais, com os vários órgãos que as compõem, correspondentes
aos Ministérios na área federal. O mesmo se passa com o Legislativo e Judiciário estaduais.
(p.309)
(CF) Por fim, a Administração Direta na
esfera municipal
é composta da Prefeitura, de
eventuais órgãos de assessoria ao Prefeito e de Secretarias Municipais, com seus órgãos
internos. O Município não tem Judiciário próprio, mas tem Legislativo (Câmara Municipal), que
também poderá dispor sobre sua organização, a símile do que ocorre nas demais esferas. O
Distrito Federal é assemelhado aos Estados, mas tem as competências legislativas reservadas a
Estados e Municípios (art. 32, § 1o, CF). (...) (p.309)
5.1. CONTRATOS DE GESTÃO.
(CF) Com vistas a possibilitar a implantação da reforma administrativa na Administração
Pública, a Emenda Constitucional nº 19/1998 contemplou a criação de novo mecanismo
funcional – os contratos de gestão. (p.309)
(CF) Segundo o texto contido no § 8º do art. 37, introduzido pela referida Emenda, a
autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta
e indireta poderá ser ampliada mediante contrato
a ser firmado entre seus administradores e o
Poder Público, tendo por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade.
Trata-se de verdadeiro contrato de gerenciamento, constituindo objeto do ajuste o exercício de
funções diretivas por técnicos especializados, fato que poderá ensejar uma administração mais
eficiente e menos dispendiosa dos órgãos e pessoas da Administração. (p.309)
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal”.
(CF) O texto suscita algumas dúvidas sobre sua aplicabilidade, mas, por tudo o que
pretendia o Governo implantar para a reforma administrativa do Estado, tais contratos parecem
enquadrar-se na categoria daqueles que têm por objeto a prestação de serviços profissionais
especializados. A intenção governamental foi, sem dúvida, a de terceirizar a administração
gerencial, orçamentária e financeira, que nunca revelou os resultados esperados pela sociedade
enquanto executada por agentes integrantes dos quadros da própria Administração. (p.309)
(CF) Esses contratos não se confundem com os contratos de gestão previstos na Lei nº
9.637/1998, a serem celebrados com as organizações sociais, visando à prestação de serviços
públicos em relação aos quais haja interesses paralelos e comuns do Estado e da entidade
parceira. (...) (p.310)
(CF) A Lei nº 9.649, de 27.5.1998, previu a hipótese de contratos de gestão a serem
celebrados entre autarquias qualificadas como agências executivas e o respectivo Ministério
supervisor (art. 51, II)
8. (...) Surpreende primeiramente o fato de que a lei se tenha referido à
contratação
com Ministério: (...) não tem personalidade jurídica própria e, portanto, não tem
aptidão para figurar como contratante. Pessoa jurídica, sim, é a União Federal. (...) (p.310)
(CF) Causa maior espécie ainda o fato de haver contratação: a uma, porque tais agências,
como autarquias que são, integram a Administração Indireta da própria União; a duas, porque a
atividade que constitui objeto da gestão já estará necessariamente contemplada na respectiva
lei, e se há previsão na lei desnecessária é a celebração de contrato. A relação, por conseguinte,
não é contratual, mas de vinculação entre entidade descentralizada e a pessoa federativa à qual
se vincula. Aliás, toda autarquia, a rigor, tem a seu cargo a gestão da atividade que a lei
mencionou como sendo seu objetivo institucional, e até agora passou longe qualquer
8 Lei nº 9.649/98. “Art. 51.O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. § 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República”.
concepção que pudesse relacioná-la à Administração Direta por meio de contrato. Cuida-se,
enfim, de inovação que refoge à técnica organizacional da Administração Pública e que só serve
para aumentar a confusão que reina na organização administrativa em geral, justificando-se,
destarte, as duras críticas dos especialistas. (p.310)
(CF) O que a sociedade tem perseguido atualmente – desapontada com os velhos
métodos da organização administrativa – é a adoção de novas técnicas e modernos
instrumentos formadores da
administração gerencial (public management), que não só atende
aos anseios da Administração como também corresponde às expectativas do interesse da
coletividade. (p.310)
TRF 2ª Região | 2018 | IBFC | Juiz Federal.
A reforma administrativa, no âmbito da gestão do Estado brasileiro, busca tornar administração pública mais eficiente e voltada para a cidadania. Nesse sentido, é correto afirmar que9:
A) foram restringidas as modalidades de parceria do poder público a fim de permitir maior controle de gastos e, por conseguinte, maior eficiência.
B) foram criadas fontes de receitas para o Estado, sob autorização do STF, tais como a taxa de iluminação pública e a taxa de limpeza e conservação urbana.
C) foi retomada a ideia de uma administração pública rígida e voltada para o controle interno, em detrimento da administração pública gerencial, que se mostrou inábil no combate à corrupção e ao nepotismo.
D) a Lei 13.334, de 13.09.2016 criou o Programa de parceiros de investimento, destinado ao fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada, para a execução de empreendimento público de infraestrutura.
E) o Estado retoma atividades que são próprias da iniciativa privada, ampliando sua atuação, a título de intervenção no domínio econômico, nos termos do art. 173 da Constituição Federal.
6. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA.
(CF) Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que,
vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades
administrativas de forma descentralizada.
(CF) (...) ligam-se elas, por elo de vinculação, às pessoas políticas da federação, nas quais
está a respectiva administração direta.
(CF) (...) Quando não pretende executar determinada atividade através de seus próprios
órgãos, o Poder Público transfere a sua titularidade ou a mera execução a outras entidades,
surgindo, então, o fenômeno da delegação.
(CF) Quando a delegação é feita por contrato ou ato administrativo, já vimos que
aparecem como delegatários os concessionários e os permissionários de serviços públicos.
Quando é a lei que cria as entidades, surge a Administração Indireta.
9 Resposta d.
(CF)(...) o art. 37 da Constituição alude à administração direta, indireta e fundacional de
qualquer dos Poderes
da União, (...) poder-se-ia admitir a existência de entidades de
administração indireta vinculadas também às estruturas dos Poderes Legislativo e Judiciário,
embora o fato não seja comum (...).
6.1. COMPOSIÇÃO.
(CF) Enquanto a Administração Direta é composta de órgãos internos do Estado, a
Administração Indireta se compõe de pessoas jurídicas, também denominadas de entidades.
(CF) De acordo com o art. 4º, II, do Decreto-lei nº 200/1967, a Administração Indireta
compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas, como faz questão de consignar a
lei, de
personalidade jurídica própria: as autarquias; as empresas públicas; as sociedades de
economia mista; e as fundações públicas.
“Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Emprêsas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas”.
(CF) (...) prestar serviço público ou exercer atividade econômica de natureza empresarial.
Não é o fim a que se destina a entidade que a qualifica como participante da Administração
Indireta, mas sim a natureza de que se reveste. (...)
A administração pública muitas vezes participa do capital de pessoas privadas, que não
fazem parte da administração indireta, como as empresas público-privadas ou semi-estatais que
nada mais são do que particulares, pessoas privadas administradas por particulares que têm em
seu capital social um investimento do poder público. Tem uma participação muitas vezes
expressiva, mas sem que essa participação confira o controle a esta entidade pública. Não deixa
de ser privada, mas passa a sofrer alguma influência do regime jurídico de direito público, por
exemplo, o Tribunal de Contas irá fiscalizar essas entidades.
A) ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS.
A Lei de Consórcios Públicos (Lei nº 11.107/2005) determina que estes se personificam
constituindo
associação pública
ou pessoa jurídica de direito privado. A mesma lei alterou o art.
41, IV, do CC, que se refere às autarquias como pessoas jurídicas de direito público,
acrescentando a expressão
“inclusive as associações públicas”
., ou seja, as associações públicas
são autarquias, integrante da Administração Indireta das pessoas federativas que participam do
consórcio público.
Lei nº 11.107/2005
Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a
administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios;
IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;
(Redação dada pela Lei nº 11.107,
de 2005)
V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.
B) ADMINISTRAÇÃO FUNDACIONAL.
O art. 38, da CR, trouxe uma nova nomenclatura, a “administração fundacional”.
“Art. 38. Ao servidor público em exercício de mandato eletivo aplicam- se as seguintes disposições:
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:
(Redação dada pela
EC nº 19, de 1998)
(CF) (...) única interpretação que nos parecia razoável diante do impróprio texto
constitucional residia na ideia de que a Administração é Direta ou Indireta, incluindo-se nesta a
atividade exercida pelas fundações instituídas pelo Estado, nominando-se, então, esse grupo de
pessoas como administração fundacional.
Não existe um terceiro gênero.
6.2. PRINCÍPIOS PRÓPRIOS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA.
A) PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL
(CF) (...) todas as pessoas integrantes da Administração Indireta de qualquer dos Poderes,
seja qual for a esfera federativa a que estejam vinculadas, só podem ser instituídas por lei.
Nesse exato sentido, o disposto no art. 37, XIX, da CF, com a redação dada pela Emenda
Constitucional no 19/1998:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;”
(CF)
(...) A lei complementar referida por este dispositivo, refere-se às fundações,
isso
porque o art. 173, § 1º, da CF
10, (...) já indica que empresas públicas e sociedades de economia
mista terão como objeto explorar atividade econômica de produção ou comercialização de bens
ou de prestação de serviços. (...) Seja como for, entretanto, fica difícil entender por que razão o
Constituinte previu lei complementar para definir áreas de atuação de fundações, quando basta
lei ordinária para autorizar sua instituição.
(CF) De qualquer modo, porém, o mandamento significa que tais entidades só podem
ingressar no mundo jurídico se houver manifestação dos Poderes Legislativo e Executivo no
processo de formação da lei instituidora, cabendo a este último o poder de iniciativa da lei, por
se tratar de matéria de caráter estritamente organizacional da Administração Pública.
O princípio da reserva legal se aplica também à hipótese de instituição de pessoas
subsidiárias
das empresas públicas e sociedades de economia mista. Não é necessário que haja
lei autorizadora específica, basta que a lei instituidora da entidade primária já preveja a
instituição de futuras subsidiárias.
B) PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
(CF) O princípio da especialidade aponta para a absoluta necessidade de ser
expressamente
consignada na lei
a atividade a ser exercida, descentralizadamente, pela
entidade da Administração Indireta. Em outras palavras, nenhuma dessas entidades pode ser
instituída com finalidades genéricas, vale dizer, sem que se defina na lei o objeto preciso de sua
atuação.
(CF) Somente as pessoas políticas têm a seu cargo funções genéricas das mais diversas
naturezas, como definido no sistema de partilha constitucional de competências. Tal não pode
ocorrer com as pessoas da Administração Indireta. Estas
só podem atuar, só podem despender
10 CF. “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:”
seus recursos nos estritos limites determinados pelos fins específicos para os quais foram
criadas.
C) PRINCÍPIO DO CONTROLE.
(CF) Controle é o conjunto de meios através dos quais pode ser exercida função de
natureza fiscalizatória sobre determinado órgão ou pessoa administrativa. Dizer-se que órgão
ou entidade estão sujeitos a controle significa constatar que só podem eles atuar dentro de
determinados parâmetros, ou seja, nunca podem agir com liberdade integral.
(CF) Diante disso, pode afirmar-se que toda pessoa integrante da Administração Indireta é
submetida a controle pela Administração Direta da pessoa política a que é vinculada. (...)
(CF) O princípio do controle, também denominado de
tutela administrativa,
distribui-se
sobre quatro aspectos:
controle político,
pelo qual são os dirigentes das entidades da
Administração Indireta escolhidos e nomeados pela autoridade competente da Administração
Direta, razão por que exercem eles função de confiança (relação
intuitu personae);
controle
institucional,
que obriga a entidade a caminhar sempre no sentido dos fins para os quais foi
criada;
controle administrativo,
que permite a fiscalização dos agentes e das rotinas
administrativas da entidade; e
controle financeiro,
pelo qual são fiscalizados os setores
financeiro e contábil da entidade. (p.565)
(CF) A União Federal adotou essa sistemática, denominando-a de
supervisão ministerial.
Dispõe o Decreto-lei nº 200/1967 que
todo e qualquer órgão da administração federal, direta
ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuando-se apenas
aqueles órgãos (e não pessoas) que prestem assessoria direta ao Presidente da República. É
oportuno lembrar que, apesar da expressão
“supervisão ministerial”, a entidade descentralizada
pode ser vinculada a órgãos equiparados a Ministérios, como Gabinetes e Secretarias ligadas à
Presidência da República.
(CF) (...)
relação de vinculação,
através do qual se pode averbar que toda pessoa da
administração indireta é vinculada a determinado órgão da respectiva administração direta. São
todas, pois, entidades vinculadas. A observação é feita para o fim de distinguir-se a
relação de
vinculação,
fixada entre pessoas, e a relação de subordinação, apropriada para o controle entre
órgãos internos das pessoas administrativas.
7. AUTARQUIAS.
(CF) (...) pode-se conceituar autarquia como a pessoa jurídica de direito público, integrante
da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter
econômico, sejam próprias e típicas do Estado.
(CF) Foi o legislador federal que definiu essa relação. O Decreto-lei nº 200, de 25.2.1967,
conhecido como o Estatuto da Reforma Administrativa Federal, não somente ofereceu a
conceituação de autarquia, como também disse claramente que essa categoria era integrante
da Administração Indireta.
“Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Emprêsas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas.
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”
São pessoas jurídicas de direito público e, portanto, não incide sobre elas a disciplina
prevista no Código Civil. Não se exige o registro dos atos constitutivos, ou seja, ela nasce no
momento da entrada em vigor da legislação que a criou. Não está sujeita ao mesmo regime
imposto às pessoas jurídicas de direito privado: goza do benefício da imunidade recíproca, a
mesma imunidade que possuem os entes federativos, não podem ter seus bens penhorados
nem usucapidos, não podem ser oferecidos em garantia, paga suas obrigações através de
precatórios, etc.
(CF)
Cabe ao Chefe do Executivo
(...) a iniciativa das leis que disponham sobre criação,
estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da Administração Pública, sendo essa regra
aplicável também a Estados e Municípios. (...) (p.570)
(CF) Para a extinção de autarquias, é também a lei o instrumento jurídico adequado. As
mesmas razões que inspiraram o princípio da legalidade, no tocante à criação de pessoas
administrativas, estão presentes no processo de extinção. (...) Ademais, não poderia ato
administrativo dar por finda a existência de pessoa jurídica instituída por lei, já que se trata de
ato de inferior hierarquia.
(CF) A organização das autarquias é delineada através de ato administrativo, normalmente
decreto do Chefe do Executivo. No ato de organização são fixadas as regras atinentes ao
funcionamento da autarquia, aos órgãos componentes e à sua competência administrativa, ao
procedimento interno e a outros aspectos ligados efetivamente à atuação da entidade
autárquica.
Muito embora o texto constitucional deixe evidente a necessidade de lei para a criação de
autarquia (art. 37, XIX, CF), o Instituto Chico Mendes foi criado por medida provisória. A questão
foi analisada pelo STF na ADI nº 4.029, da relatoria do Min. Luiz Fux, julgada em 2012. Foi
questionado se haveria urgência na criação de uma entidade autárquica que justificasse a
edição de medida provisória. Não bastasse, o próprio processo legislativo de conversão da MP
em lei, padece de flagrante inconstitucionalidade. Inobstante, em decisão muito pragmática, o
Supremo julgou a ADI improcedente, ou seja, nada impede que uma MP crie uma autarquia.
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI FEDERAL Nº 11.516/07. CRIAÇÃO DO INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE. LEGITIMIDADE DA ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES DO IBAMA. ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL. VIOLAÇÃO DO ART. 62, CAPUT E § 9º, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO
EMISSÃO DE PARECER PELA COMISSÃO MISTA PARLAMENTAR.
INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 5º, CAPUT, E 6º, CAPUT E PARÁGRAFOS 1º E 2º, DA RESOLUÇÃO Nº 1 DE 2002 DO CONGRESSO NACIONAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA NULIDADE (ART. 27 DA LEI 9.868/99). AÇÃO DIRETA PARCIALMENTE PROCEDENTE. (...)
4. As Comissões Mistas e a magnitude das funções das mesmas no processo de conversão de Medidas Provisórias decorrem da necessidade, imposta pela Constituição, de assegurar uma reflexão mais detida sobre o ato normativo primário emanado pelo Executivo, evitando que a apreciação pelo Plenário seja feita de maneira inopinada, percebendo-se, assim, que o parecer desse colegiado representa, em vez de formalidade desimportante, uma garantia de que o Legislativo fiscalize o exercício atípico da função legiferante pelo Executivo. 5. O art. 6º da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional, que permite a emissão do parecer por meio de Relator nomeado pela Comissão Mista, diretamente ao Plenário da Câmara dos Deputados, é inconstitucional. A Doutrina do tema é assente no sentido de que 'O parecer prévio da Comissão assume condição de instrumento indispensável para regularizar o processo legislativo porque proporciona a discussão da matéria, uniformidade de votação e celeridade na apreciação das medidas provisórias'. Por essa importância, defende-se que qualquer ato para afastar ou frustrar os trabalhos da Comissão (ou mesmo para substituí-los pelo pronunciamento de apenas um parlamentar) padece de inconstitucionalidade. Nessa esteira, são questionáveis dispositivos da Resolução 01/2002-CN, na medida em que permitem a votação da medida provisória sem o parecer da Comissão Mista. (...) A possibilidade de atuação apenas do Relator gerou acomodação no Parlamento e ineficácia da Comissão Mista; tornou-se praxe a manifestação singular: 'No modelo atual, em que há várias Comissões Mistas (uma para cada medida provisória editada), a apreciação ocorre, na prática, diretamente nos Plenários das Casas do Congresso Nacional. Há mais: com o esvaziamento da Comissão Mista, instaura-se um verdadeiro 'império' do relator, que detém amplo domínio sobre o texto a ser votado em Plenário'. Cumpre lembrar que a apreciação pela Comissão é exigência constitucional. Nesses termos, sustenta-se serem inconstitucionais as medidas provisórias convertidas em lei que não foram examinadas pela Comissão Mista, sendo que o pronunciamento do relator não tem o condão de suprir o parecer exigido pelo constituinte. (...) Cabe ao Judiciário afirmar o devido processo legislativo, declarando a inconstitucionalidade dos atos normativos que desrespeitem os trâmites de aprovação previstos na Carta. Ao agir desse modo, não se entende haver intervenção no Poder Legislativo, pois o Judiciário justamente contribuirá para a saúde democrática da comunidade e para a consolidação de um Estado Democrático de Direito em que as normas são frutos de verdadeira discussão, e não produto de troca entre partidos e poderes.” (In: CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas Provisórias. 3ª ed. São Paulo: RT, 2010. p. 178-180. V. tb. CASSEB, Paulo Adib. Processo Legislativo – atuação das comissões permanentes e temporárias. São Paulo: RT, 2008. p. 285)
6. A atuação do Judiciário no controle da existência dos requisitos constitucionais de edição de Medidas Provisórias em hipóteses excepcionais, ao contrário de denotar ingerência contramajoritária nos mecanismos políticos de diálogo dos outros Poderes, serve à manutenção da Democracia e do equilíbrio entre os três baluartes da República. Precedentes (ADI 1910 MC, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2004; ADI 1647, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/1998; ADI 2736/DF, rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 8/9/2010; ADI 1753 MC, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/1998).
7. A segurança jurídica, cláusula pétrea constitucional, impõe ao Pretório Excelso valer-se do comando do art. 27 da Lei 9.868/99 para modular os efeitos de sua decisão, evitando que a sanatória de uma situação de inconstitucionalidade propicie o surgimento de panorama igualmente inconstitucional.
8. Deveras, a proteção do meio ambiente, direito fundamental de terceira geração previsto no art. 225 da Constituição, restaria desatendida caso pudessem ser questionados os atos administrativos praticados por uma autarquia em funcionamento desde 2007. Na mesma esteira, em homenagem ao art. 5º, caput, da Constituição, seria temerário admitir que todas as Leis que derivaram de conversão de Medida Provisória e não observaram o disposto no art. 62, § 9º, da Carta Magna, desde a edição da Emenda nº 32 de 2001, devem ser expurgadas com efeitos ex tunc.
9. A modulação de efeitos possui variadas modalidades, sendo adequada ao caso sub judice a denominada pure prospectivity, técnica de superação da jurisprudência em que “o novo entendimento se aplica exclusivamente para o futuro, e não àquela decisão que originou a superação da antiga tese” (BODART, Bruno Vinícius Da Rós. Embargos de declaração como meio processual adequado a suscitar a modulação dos efeitos temporais do controle de constitucionalidade. RePro, vol. 198, p. 389, ago/2011).
10. Não cabe ao Pretório Excelso discutir a implementação de políticas públicas, seja por não dispor do conhecimento necessário para especificar a engenharia administrativa necessária para o sucesso de um modelo de gestão ambiental, seja por não ser este o espaço idealizado pela Constituição para o debate em torno desse tipo de assunto. Inconstitucionalidade material inexistente.
11. Ação Direta julgada improcedente, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução nº 1 de 2002 do Congresso Nacional, postergados os efeitos da decisão, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, para preservar a validade e a eficácia de todas as Medidas Provisórias convertidas em Lei até a presente data, bem como daquelas atualmente em trâmite no Legislativo”.
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou parcialmente procedente a ação direta, com modulação da eficácia, contra os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, que a julgava improcedente, e Marco Aurélio, que a julgava de todo procedente. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Falou, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro Luís Inácio Lucena Adams, Advogado-Geral da União. Plenário, 07.03.2012.
Autarquias têm foro específico quando integrantes da administração federal, nos termos
do art. 109, I, da CF:
“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;”
Uma lei pode condicionar a nomeação para o cargo de Diretor de autarquia à prévia
anuência do Poder Legislativo (art. 52, III,
f
, CF). Acontece principalmente com as agencias
reguladoras.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...)
