A SÚMULA VINCULANTE Nº 13 E
A NOMEAÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS:
REFLEXÕES À LUZ DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE
Suzana Soo Sun Lee
11 Procuradora do Estado de São Paulo, bacharel em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) e especializanda em Direito do Estado pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (ESPGE). Email: leesuzana@hotmail.com.
A SÚMULA VINCULANTE Nº 13 E
A NOMEAÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS:
REFLEXÕES À LUZ DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE
Suzana Soo Sun Lee
2Sumário: 1. Introdução. 2. O nepotismo à luz da Súmula Vinculante n° 13. 3. O princípio da moralidade e a nomeação dos agentes políticos. 4. Conclusão. 5. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Inegável a evolução pelo qual vem atravessando o princípio da legalidade, trazendo como um de seus reflexos a mudança da ideia da discricionariedade administrativa.
De fato, na medida em que se constata o crescimento do sentido da legalidade, despindo-se do aspecto apenas formal para buscar um sentido material, reduz-se a discricionariedade
3.
2 Procuradora do Estado de São Paulo, bacharel em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) e especializanda em Direito do Estado pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (ESPGE).
3 A propósito, observa Maria Sylvia Zanella di Pietro, com a perspicácia que lhe é peculiar, que a ampliação do princípio da legalidade trouxe a consequência inevitável da redução da discricionariedade administrativa: “Se esta envolve certa margem de apreciação nos limites da lei e se o conceito de lei (e de legalidade) foi se
De outro giro, muito tem se escrito e discutido sobre a “crise” do princípio da legalidade, mormente em razão da chamada constitucionalização do direito administrativo
4.
A verdade é que o princípio da legalidade vem sofrendo um processo de evolução, acompanhando as transformações do próprio modelo de Estado de Direito.
Com efeito, a passagem do Estado Liberal para o Democrático trouxe rupturas inéditas para o princípio da legalidade, que passou a ser entendido não só como a vinculação positiva à lei formal, não mais se restringindo à lei como única fonte normativa, mas considerando todo o conjunto de normas que compõe o ordenamento jurídico, em especial os valores consagrados implícita e explicitamente na Constituição Federal
5.
Na esteira das transformações ocorridas, tornou-se corrente a identificação, em substituição ao princípio da legalidade, de um princípio da juridicidade, assentado em duas pedras de toque: a normatividade dos princípios constitucionais e a desnecessidade de lei formal a autorizar a atividade administrativa
6, conforme muito bem pontuado na lição de Luis Roberto Barroso:
ampliando com a evolução do Estado de Direito, o resultado foi a redução do âmbito de discricionariedade da Administração Pública, seguida da ampliação do controle judicial” (Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, p. 40).
4 Mais uma vez, socorremo-nos no escólio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “No entanto, o sentido em que a constitucionalização do direito administrativo é mais recente (porque teve início com a Constituição de 1988) e produziu reflexos intensos sobre o princípio da legalidade (que resultou consideravelmente ampliado) e a discricionariedade (que resultou consideravelmente reduzida) foi a constitucionalização de valores e princípios, que passaram a orientar a atuação dos três Poderes do Estado: eles são obrigatórios para o Legislativo e seu descumprimento pode levar à declaração de inconstitucionalidade de leis que os contrariem; são obrigatórios para a Administração Pública, cuja discricionariedade fica limitada não só pela lei (legalidade em sentido estrito), mas por todos os valores e princípios consagrados na Constituição (legalidade em sentido amplo); e são obrigatórios para o Poder Judiciário, que pode ampliar o seu controle sobre as leis e os atos administrativos, a partir da interpretação de valores que são adotados como verdadeiros dogmas do ordenamento jurídico.” (Da Constitucionalização do Direito Administrativo: Reflexos sobre o Princípio da Legalidade e a Discricionariedade. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (Coord.).
Supremacia do Interesse Público e outros temas relevantes do Direito Administrativo, p. 180).
5 Na acatada lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Na terceira fase do Estado de Direito – Estado de Direito Democrático –, duas ideias fundamentais foram introduzidas: a de participação do cidadão na gestão e no controle da Administração Pública (democracia participativa) e a da legalidade vista sob o aspecto material, e não apenas formal.” (Da Constitucionalização do Direito Administrativo [...], p. 179).
6 Segundo a expressão de Fabrício Motta, “para imprimir um novo significado ao princípio da legalidade deve- se, inicialmente, assentar a vinculação direta da Administração à Constituição, em decorrência, sobretudo, de sua irresistível força normativa. A relativização da supremacia da lei impregnou a legalidade administrativa de uma dimensão constitucional que antes lhe era desconhecida. Em decorrência deste aspecto, que realça novamente a normatividade dos princípios constitucionais, admite-se a substituição da lei pela Constituição como fundamento
A vinculação da Administração Pública passou a se dar em relação a um bloco mais amplo de juridicidade, que congrega não apenas as leis formais, mas também, e sobretudo, a Constituição. Assim, mesmo na ausência de ordem ou autorização específica de lei formal, a Administração poderá estar obrigada a agir por conta de imposições diretamente extraídas do texto constitucional.
7Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, entendendo desnecessária a existência de lei expressa que regule a proibição ao nepotismo, “tendo em conta a expressiva densidade axiológica e a elevada carga normativa que encerram os princípios contidos no caput do art.
37 da CF”
8, e autorizado pela Emenda Constitucional nº 45/2004, supriu a lacuna deixada pelo legislador positivo e editou uma súmula vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, 103-A, caput).
Sob esse pano de fundo, ainda, este estudo pretende investigar os precedentes que inspiraram a edição do referido enunciado sumular, bem ainda destacar um de seus desdobramentos – a pretensa exclusão dos chamados agentes políticos do âmbito de incidência do verbete sumular – e analisá-lo sob o enfoque do princípio da moralidade.
2. O NEPOTISMO À LUZ DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13
Etimologicamente, o termo nepotismo tem origem no latim nepotis, que significa sobrinho, o que remonta aos tempos em que autoridades da Igreja Católica, por não terem filhos, protegiam seus sobrinhos ou parentes mais próximos, nomeando-os para assumir cargos importantes dentro da Igreja. Hoje, revela a prática de favorecimento de parentes e apadrinhados de autoridades na nomeação de cargos de livre provimento.
direto e imediato de qualquer ato ou ação administrativa. A Constituição incide, desta forma, como norma direta e imediatamente habilitadora de competências normativas e também como critério de orientação das decisões administrativas”. (O Paradigma da Legalidade e o Direito Administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella;
RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (Coord.). Supremacia do Interesse Público e outros temas relevantes do Direito Administrativo, p. 223).
7O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil, p. 383.
8 Trecho do voto do Relator, o Min. Ricardo Lewandowski, no RE 579.951/RS.
Já era conhecida no ordenamento jurídico a edição de normas esparsas vedando a nomeação de parentes para o preenchimento de cargos em comissão. A título de ilustração, podem ser mencionados: (i) o Estatuto dos Servidores da União (Lei nº 8.112/90), cujo art.
117, VIII, veda ao servidor “manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil”; (ii) Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado (Lei estadual nº 10.261/68), que em seu artigo 244 reproduz dispositivo um pouco distinto
9; (iii) art. 6º da Lei nº 11.416/2006, que regula as carreiras dos servidores do Poder Judiciário da União
10; e (iv) normas similares contidas no art. 357, §2º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
11e no art. 7º da Resolução nº 246 da mesma Corte
12.
O Supremo Tribunal Federal, contudo, na esteira do contexto inicialmente introduzido, e abrindo mais um capítulo de sua recente “prática ativista”, entendeu que a vedação ao nepotismo encontra fundamento direto nos princípios constitucionais, estabelecendo parâmetros objetivos para a identificação dos agentes que estariam enquadrados nessa prática.
Os julgamentos dos precedentes que culminaram na edição da Súmula Vinculante n°
13 bem mostram o caminho trilhado pela Colenda Corte.
A primeira manifestação do STF deu-se por ocasião do julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn nº 1.521-4/RS), pelo qual se pretendia suspender dispositivos da Constituição do Rio Grande do Sul que veiculavam normas genéricas de vedação ao nepotismo, o Supremo Tribunal Federal, ao rejeitar o pedido de liminar, deu os primeiros sinais do posicionamento hoje consolidado, consignando o Min. Marco Aurelio,
9 Art. 244 - É vedado ao funcionário trabalhar sob as ordens imediatas de parentes, até segundo grau, salvo quando se tratar de função de confiança e livre escolha, não podendo exceder a 2 (dois) o número de auxiliares nessas condições.
10 Art. 6o - No âmbito da jurisdição de cada tribunal ou juízo é vedada a nomeação ou designação, para os cargos em comissão e funções comissionadas, de cônjuge, companheiro, parente ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros e juízes vinculados, salvo a de ocupante de cargo de provimento efetivo das Carreiras dos Quadros de Pessoal do Poder Judiciário, caso em que a vedação é restrita à nomeação ou designação para servir perante o magistrado determinante da incompatibilidade.
11 Art.357, §2º: “Não pode ser nomeado para cargo em comissão, na forma deste artigo, cônjuge ou parente, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer dos Ministros em atividade” (atualizado com a Emenda Regimental 43/2010).
12 Art. 7º: “É vedado ao servidor do Supremo Tribunal Federal: [...] XVIII – manter sob subordinação hierárquica cônjuge ou parente, em linha reta ou colateral, até o 3º grau”.
então relator, que “os preceitos da Carta do Rio Grande do Sul somente esmiuçaram, pedagogicamente, o que se contêm na Constituição Federal”
13.
Outro precedente sobre o assunto ocorreu no MS 23.780-5/MA, na qual a Colenda Corte denegou a segurança da ordem impetrada por servidora parente do Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, visando anular ato que a exonerou do cargo em comissão
14.
O marco histórico, contudo, foi o ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº 12-6/DF) pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), cujo objeto era a defesa da Resolução nº 7, de 14/11/2005, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que “disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário”. O Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, por maioria de votos, concedeu a liminar, na esteira do entendimento anteriormente manifestado quanto à densificação dos princípios constitucionais, que não seriam meros postulados de ordem ética, mas regras jurídicas de caráter prescritivo e vinculante
15.
Daí para a decisão proferida no RE 579.951-4/RN foi um passo, consolidando-se nesse julgado todas as consequências extraídas do entendimento esboçado na ADC nº 12- 6/DF. Com efeito, por decisão unânime, entendeu o Supremo Tribunal Federal que a vedação ao nepotismo decorre diretamente dos princípios consagrados na Constituição Federal, em especial, os princípios da moralidade, impessoalidade e da eficiência, dispensando-se a edição
13 Supremo Tribunal Federal. DJU, 12 mar. 1997, ADIn nº 1.521-4-RS, Rel. Min. Marco Aurelio.
14 Destacamos, da ementa da relatoria do Min. Joaquim Barbosa, o seguinte excerto: “A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder” (MS 23.780, Pleno, DJ 03 mar. 2006).
15 Releva destacar o seguinte trecho da ementa da relatoria do Min. Carlos Britto, “[...] Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado. [...]” (ADC-MC 12, Pleno, DJ 01 set. 2006).
de lei formal que a proíba
16.
No dia seguinte ao julgamento do recurso extraordinário acima referido, o Supremo Tribunal Federal, com fundamento no art. 103-A, caput, da Lei Maior
17, expediu a Súmula Vinculante nº 13, com o seguinte teor:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
Não se duvida que o tema em evidência mereça um tratamento mais enérgico pelo legislador brasileiro – há em trâmite, desde 1996, uma PEC para disciplinamento constitucional específico da matéria (PEC 334/96) – sendo certo que a lacuna legislativa deu azo a inevitáveis abusos perpetrados por diferentes instâncias e esferas dos Poderes.
Nesse contexto, inegável o avanço trazido pelo enunciado sumular editado pelo Supremo Tribunal Federal, que introduziu no âmbito da Administração Pública critérios objetivos para a identificação das hipóteses que configurariam a prática ilícita.
Contudo, como se constata nos debates do meio doutrinário e na quantidade de reclamações e mandados de segurança ajuizados na Colenda Corte questionando o alcance do
16 Não se duvida tratar-se de um desdobramento do pós-positivismo que, segundo a lição de Luis R. Barroso, “é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana” (ob. cit.,p. 146).
17 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
enunciado sumular
18, em parte gerada pela ausência de robusta controvérsia jurídica e de reiteradas decisões que poderiam balizar a edição da Súmula Vinculante nº 13, bem como a imprecisão no emprego de alguns dos termos empregados no verbete sumular, não se põe em dúvida a existência de uma indesejável insegurança jurídica na condução de relevante assunto.
Reputamos necessário, pois, que a disciplina legal restritiva ao provimento de cargos em comissão e funções de confiança por parentes da autoridade nomeante se faça por meio de regramento infraconstitucional, por meio de necessária intervenção legislativa para o desdobramento dos princípios constitucionais
19, medida esta que preserva um dos pilares do Estado Democrático de Direto – o princípio da separação dos Poderes – sem perder de vista a almejada segurança jurídica, uma vez que os princípios constitucionais nem sempre possuem a aplicação direta e imediata pretendida.
Esta é uma discussão que mereceria maior aprofundamento. Voltemos, pois, ao objeto do presente estudo, descortinado nas linhas seguintes.
3. O PRINCÍPIO DA MORALIDADE E A NOMEAÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS
Como visto, um dos princípios mais invocados pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal para a edição da Súmula Vinculante foi o da moralidade.
Sem adentrar ao mérito da discussão centrada em torno do modelo ideal de separação ou aproximação entre o Direito e a Moral, parece-nos que o Constituinte de 1988 fez sua opção ao erigir a moralidade como um dos vetores informadores da Administração Pública (CF, art. 37, caput), bem ainda ao legitimar qualquer cidadão para promover ação popular visando anular ato lesivo à moralidade administrativa (CF, art.5°, inciso LXXIII)
20.
18 A título de ilustração, em uma rápida incursão ao site da Suprema Corte, constatamos a existência de 168 decisões monocráticas proferidas em reclamações e ações mandamentais (Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/pesquisa/listarPesquisa.asp?termo=nepotismo>. Acesso em 18 jul.2013).
19 Na expressão de Elival da Silva Ramos, Ativismo Judiciário: parâmetros dogmáticos, p. 179.
20 Com efeito, a partir do momento em que a Constituição Federal de 1988 erigiu a moralidade dentre os princípios de observância obrigatória pela Administração Pública e, no artigo 5°, inciso LXXIII, alçou a lesão à moralidade administrativa como um dos fundamentos da ação popular, duas são as conclusões permitidas: “a primeira é a de que o ato administrativo que infrinja a moralidade administrativa é tão inválido quanto o ato administrativo ilegal; a segunda é uma consequência da primeira, ou seja, é a de que, sendo inválido, o ato
Vale lembrar, ainda, que Lei nº 9.784/99 elenca o princípio da moralidade no artigo 2º, caput, como um dos princípios a que se curva a Administração e, no seu parágrafo único, inciso IV, exige-se a “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”.
A bem da verdade, antes mesmo da Constituição de 1988, na esteira da doutrina francesa de Hauriou
21que relacionou a Moral à teoria do desvio de poder, a Lei 4.717/65 já incluíra dentre os atos nulos aqueles praticados com desvio de finalidade (art. 2º, par. único,
“e”).
Propõe, contudo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, e com autoridade, em sua festejada obra “Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988”, que a localização da moralidade deve estar calcada em critérios mais objetivos do que subjetivos, porquanto a investigação da finalidade que, em última análise está na intenção do agente, é dificultosa. Por isso sugere:
Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isso ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos.
22- g.n.
Nessa ordem de ideias, o tema relativo à nomeação de agentes políticos tem encontrado, indevidamente, a nosso ver, uma brecha no âmbito da Corte Maior para emplacar uma tese que justamente coloca em xeque o princípio que tanto buscou-se sagrar através da
administrativo imoral pode ser apreciado pelo Poder Judiciário, para fins de decretação de sua invalidade”
(Maria Sylvia Zanella di Pietro, Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, p. 186).
21 O conceito de desvio de poder, na concepção do autor, está no “fato de uma autoridade administrativa que, embora praticando um ato de sua competência, observando as formas, não cometendo qualquer violação da lei, usa de seu poder para um fim e por motivos outros que não aqueles em vista dos quais esse poder lhe foi conferido, quer dizer, outros que não os que pretende a moral administrativa”. (apud Maria Sylvia Zanella di Pietro, Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, p. 176).
22 Ob cit, p. 178
Súmula Vinculante nº 13.
Como já dito, o julgado que estava na ordem do dia quando da edição do verbete sumular em foco foi o RE 579.951-4/RN, da relatoria do Min. Ricardo Lewandowski
23. O caso concreto ali tratou da legalidade da nomeação de parentes de um vereador e do vice- prefeito para o exercício dos cargos, respectivamente, de secretário municipal e de motorista, do Município de Água Nova (RN). O STF, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público, para declarar nula a nomeação do motorista, mantendo-se hígida, contudo, a nomeação do agente político.
Não muito tempo depois, o Supremo Tribunal Federal foi instado a se manifestar sobre a aplicabilidade da SV nº 13 à hipótese de nomeação de um irmão do Governador do Estado do Paraná para o cargo de secretário, ocasião em que a Min. Rel. Ellen Gracie, invocando o leading case acima, estampou na ementa do acórdão proferido na Rcl 6.650/PR quanto à
“impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política”
24. A mesma fundamentação ensejou a sustação dos efeitos da nomeação de um outro irmão do Governador de Paraná para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas daquele Estado – desta feita porque referido cargo não se enquadraria no conceito de agente político – na Rcl 6.702/PR, da relatoria do Min. Lewandowski
25.
A justificativa para essa distinção traçada pelo STF estaria na natureza dos cargos: os cargos referidos no inciso V do artigo 37 teriam natureza meramente administrativa, ao passo que os cargos de Ministros e Secretários de Estado tem assento constitucional (CF, art. 87), razão pela qual seria o Chefe do Poder Executivo “livre para escolher seus quadros de governo, mas não [...] para escolher seus quadros administrativos”
26.
23 Tribunal Pleno, j. em 20/08/2008, DJe nº 202, divulgação 23/10/2008, publicação 24/10/2008.
24 Rcl 6650 MC-AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-02 PP-00277 RTJ VOL-00208-02 PP-00491.
O irmão é o Sr. Eduardo Requião de Mello e Silva.
25 Rcl 6702 MC-AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 04/03/2009, DJe-079 DIVULG 29-04-2009 PUBLIC 30-04-2009 EMENT VOL-02358-02 PP-00333 RSJADV jun., 2009, p.
31-34 LEXSTF v. 31, n, 364, 2009, p. 139-150, no qual figura como reclamante outro irmão do Governador, o Sr. Maurício Requião de Mello e Silva.
26 Trecho do voto do Min. Carlos Britto, no RE 579.951/RN.
A reboque desses precedentes, inúmeras reclamações e mandados de segurança têm sido ajuizados com o escopo de excluir a nomeação de parentes para os cargos ditos de natureza política, muito embora não haja referência a esses parâmetros na redação do enunciado sumular.
Nesse sentido citamos algumas decisões, todas proferidas monocraticamente, acolhendo a tese de que os cargos de natureza política não se submetem às hipóteses vedadas na SV nº 13: Rcl 7.590/PR, rel. Min. Menezes Direito, DJe 20.02.2009; Rcl 7.834-MC/CE, rel. Min. Celso de Mello, DJe 07.5.2009; Rcl 8.294/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 1º.6.2009; Rcl 10.173/RJ, rel. Min. Ayres Britto, DJe 10.8.2010; Rcl 10.048 MC/SP, rel.
Min. Ellen Gracie, DJe 05/11/2010; Rcl 11.482 MC/GO, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 24/05/2011. Igualmente o Min. Gilmar Mendes indeferiu a liminar na Rcl 14.316 MC/DF, ajuizada contra decisão do Prefeito do Município de Porto Real que nomeou dois filhos, um sobrinho e um genro, “apesar de a grande quantidade de parentes nomeados consistir em peculiaridade que deve ser examinada pela Corte”
27.
Em que pese respeitável entendimento, entendemos que a nomeação de parentes para os ditos cargos políticos igualmente não escapam de se curvar ao princípio da moralidade que, como visto acima, não se limita ao artigo 37 da Lei Maior, mas deve informar toda a conduta do agente público.
Consagrado a um dos princípios regedores da Administração Pública, impõe-se aos agentes públicos o dever geral de boa administração, do qual decorrem, entre outros, os imperativos de honestidade, atuação vinculada à lealdade e boa-fé
28, não se perdendo de vista que se encontram na condução da coisa pública e na busca da satisfação dos interesses coletivos
29.
27 A reclamação foi julgada prejudicada em razão de perda superveniente do objeto (Rcl 14316, Rel. Min.
GILMAR MENDES, DJe 20/06/2013).
28 Cf BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 30ª edição. SP: Editora Malheiros, 2013, p. 122.
29 Muito pertinente a observação de Irene Patrícia Nohara, ao registrar que “o histórico de atraso enfrentado pelo País faz com que haja ainda fortes resquícios de paternalismo e clientelismo nos espaços públicos, em uma lamentável domesticação ou privatização de ambientes destinados originariamente à consecução de interesses coletivos. Esse fenômeno torna ainda mais importante o papel do princípio da moralidade como instrumento de defesa do ideário republicano, avesso à ideia de confusão entre patrimônio público e a coisa privada” (Direito Administrativo, 3ª edição. São Paulo: Atlas, 2013, p. 80).
Entendemos, assim, que a nomeação de parentes, mesmo para aqueles cargos de natureza política, deve guardar alguma relação de pertinência, como por exemplo, a habilitação e a aptidão do nomeado para aquele cargo
30, sob pena de assistirmos, com lustro no enunciado sumular, à nomeação de parentes semianalfabetos para o exercício de cargos de secretário (municipal ou estadual) da educação, sob o pálio de serem eles “agentes políticos”.
De rigor, pois, um “perfeito encadeamento entre a natureza do cargo, o agente que o ocupará e a atividade a ser desenvolvida. Rompido esse elo, ter-se-á o desvio de finalidade e, normalmente, a paralela violação ao princípio da moralidade”
31.
Registramos, contudo, e com acerto, que vem se notando uma mudança nos rumos da jurisprudência da Suprema Corte nesse assunto. Talvez divisando que os precedentes citados podem se tornar uma porteira aberta para legitimar verdadeiros abusos rincões afora
32, há decisões que vêm privilegiando o posicionamento outrora defendido pelo Min. Marco Aurélio, voto vencido na Rcl 6.650, no sentido de que a redação da Súmula Vinculante nº 13 não veicula exceção à nomeação de agente político
33. Assim decidiram monocraticamente os Ministros Celso de Mello (Rcl 11.605 MC/SP, DJe 02/08/2012) e Joaquim Barbosa (Rcl 12.478 MC/DF, DJe 08/11/2011):
(...) Assim, em linha com o afirmado pelo reclamante, tenho que os acórdãos proferidos por este Supremo Tribunal Federal no RE 579.951 e na medida cautelar na Rcl 6.650 não podem ser considerados representativos da jurisprudência desta Corte e tampouco podem ser tomados como reconhecimento definitivo da exceção à súmula vinculante 13 pretendida
30 Um caminho a se trilhar é aquele oferecido pela Resolução nº 7, de 18 de outubro de 2005, do Conselho Nacional de Justiça, na qual impõe-se a observância à “compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido”
para os servidores de carreira excepcionados da norma de vedação (ar. 2º, §1º, da Resolução CNJ 7/2005).
31 GARCIA, Emerson. O nepotismo. Jus Navigandi, Teresina, ano 8 , nº 72, 13 set. Disponível em:
<HTTP://jus.com.br/revista/texto/4281>. Acesso em 2 jul.2013.
32 Citamos, a título de ilustração, a Rcl 15.040 MC/SP, na qual o Reclamante, Prefeito de Salto de Pirapora, alterou o quadro do funcionalismo e trocou a nomenclatura de Diretorias para Secretarias, justamente nos cargos para os quais nomeou as filhas, para concluir que seriam equiparáveis aos Secretários Municipais e, assim, incluídas dentre os chamados agentes políticos. O Min. Rel. Teori Zavascki indeferiu a liminar (Rcl 15.040 MC/SP, DJe 17/12/2012). Já na Rcl 12.742 MC/RJ, cuja liminar foi inferida pelo Min. Gilmar Mendes (DJe 01/02/2012), pretende a requerente, nomeada pelo irmão, Presidente da Câmara de Vereadores, que o cargo por ela ocupado de Procuradora-Geral da Câmara seja reconhecido como cargo político.
33 Nesse sentido recentíssima decisão monocrática proferida pelo próprio Ministro, na Rcl 15.571 MC/RS (DJe 31/05/2013), ao indeferir a liminar: “O teor do Verbete não contém exceção quanto ao cargo de secretário municipal”.
pelo município reclamado. Bem vistas as coisas, o fato é que a redação do verbete não prevê a exceção mencionada e esta, se vier a ser reconhecida, dependerá da avaliação colegiada da situação concreta descrita nos autos, não cabendo ao relator antecipar-se em conclusão contrária ao previsto na redação da súmula, ainda mais quando baseada em julgamento proferido em medida liminar. (...) – trecho da decisão monocrática do Min. Joaquim Barbosa, na Rcl 12.478 MC/DF, DJe 08/11/2011, ao deferir a cautelar requerida) – g.n.
E, na linha do quanto defendemos – de que deve haver alguma correlação entre o nomeado e o cargo por ele ocupado – o Ministro Joaquim Barbosa enumerou, em desfavor da reclamada, a ausência de “qualquer justificativa de natureza profissional, curricular ou técnica para a nomeação do parente ao cargo de secretário municipal de educação”
34, sendo este fator indiciário de que a nomeação se justificou em razão de exclusiva relação de parentesco com a autoridade nomeante.
Vale lembrar, ainda, que a conduta do administrador público que viole o princípio da moralidade sujeita-se ainda à caracterização da improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429/92, importando a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível (CF, art. 37, §4º), além de ser fundamento para a ação popular (CF, art.5°, inciso LXXIII), nos termos já articulados.
4. CONCLUSÕES
(i) O Supremo Tribunal Federal, apoiado na moderna dogmática constitucional, que confere eficácia aos princípios constitucionais, decidiu que a vedação ao nepotismo independe de lei formal, tratando-se de imposição diretamente extraída dos vetores constitucionais, dentre eles, os da moralidade, impessoalidade e da eficiência;
(ii) Conquanto inegável avanço trazido pela Súmula Vinculante nº 13, o assunto merece intervenção do Poder Legislativo para o desdobramento dos princípios constitucionais, com vista, especialmente, à segurança jurídica na condução de relevante tema;
34 Trecho da decisão monocrática do Min. Joaquim Barbosa, na Rcl 12.478 MC/DF, DJe 08/11/2011.
