ECLI:PT:TRE:2013:226.11.1TTPTM.E1
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Relator Nº do Documento
João Nunes
Apenso Data do Acordão
11/04/2013
Data de decisão sumária Votação
unanimidade
Tribunal de recurso Processo de recurso
Data Recurso
Referência de processo de recurso Nivel de acesso Público
Meio Processual Decisão
Apelação
Indicações eventuais Área Temática
Referencias Internacionais
Jurisprudência Nacional
Legislação Comunitária
Legislação Estrangeira
Descritores
período experimental; redução; regulamentação colectiva de trabalho;
Sumário:
(i) nos contratos por tempo indeterminado, a duração do período experimental encontra-se fixada em 90 dias para a generalidade dos trabalhadores [artigo 112.º, n.º 1, alínea a), do Código do Trabalho];
(ii) porém, a lei permite o afastamento desta regra, mas apenas no sentido mais favorável ao trabalhador;
(iii) assim, por força do que estabelecem os artigos 112.º, n.º 5, e 111.º, n.º 3, do Código do Trabalho, o período experimental pode ser reduzido por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, ou até ser reduzido ou excluído por acordo escrito das partes, mas não pode ser alargado;
(iv) ao contrário do que se encontrava previsto no artigo 55.º, n.ºs 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27-02 (LCCT), na alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 403/91, de 16-10 – que prescreveu que a redução do período experimental prevista naquele diploma legal apenas poderia ser
estabelecida por convenção colectiva de trabalho ou contrato individual de trabalho celebrado após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 403/91 – no Código do Trabalho de 2003, ou no Código do Trabalho de 2009, não se exige que tal instrumento de regulamentação colectiva de trabalho seja posterior à entrada em vigor de qualquer um destes Códigos;
(v) por isso, e não se verificando, com a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2009, a caducidade do instrumento de regulamentação colectiva de trabalho de 1992, posteriormente objecto de sucessivas alterações, mantém-se válida a estipulação nele constante de 45 dias de duração do período experimental para a generalidade dos trabalhadores.
Sumário do relator
Decisão Integral:
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
M… intentou no Tribunal do Trabalho de Portimão acção declarativa de condenação, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra T…, Lda., pedindo que seja declarado ilícito o despedimento promovido por esta, por improcedência dos motivos justificativos invocados, e, em consequência, a Ré condenada a pagar-lhe:
a) as retribuições vencidas e vincendas que deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão que declare o mesmo ilícito;
b) uma indemnização nos termos do artigo 391.º, n.º 3, do Código do trabalho, caso não opte pela reintegração na empresa;
c) a importância de € 726,98 referente a 6 dias de trabalho prestado em Dezembro de 2010, folgas e feriados trabalhados, quantia acrescida de juros de mora até efectivo e integral pagamento.
Alegou para o efeito, em síntese, que foi admitida ao serviço da Ré em 22 de Setembro de 2010, como empregada de balcão de 2.ª, mediante o pagamento da quantia mensal de € 475,00,
acrescida de subsídio de alimentação de € 90,20, de prémio de produção de € 152,88 e de abono para falhas de 20,00.
Uma vez que (a Autora) é associada do Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Algarve, as relações de trabalho eram reguladas, para além da lei geral, pela convenção colectiva de trabalho subscrita entre a FESAHT – Federação dos
Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal e outras e a AIHSA – Associação dos Industriais Hoteleiros e Similares do Algarve, publicado no BTE n.º 32 de 29-08-1992, 1.ª Série, com as actualizações publicadas no BTE n.º 22, de 15-06-2007, 1.ª Série, e Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 45, de 08-12-2007, e BTE n.º 38, de 15-10-2009, ambos da 1.ª série.
O contrato de trabalho cessou em 6 de Dezembro de 2010, por iniciativa da Ré, por alegada denúncia dentro do período experimental: todavia, nos termos do referido instrumento de
regulamentação colectiva o «período de experiência» para a generalidade dos trabalhadores é de 45 dias, pelo que quando a Ré fez cessar o contrato aquele já se mostrava ultrapassado, logo deve concluir-se que a Ré procedeu ao despedimento ilícito da Autora, por improcedência do motivo invocado, com as consequências daí decorrentes.
Além disso, a Ré não lhe pagou parte da retribuição, bem como feriados e folgas em que trabalhou, pelo que reclama o respectivo pagamento.
Tendo-se procedido à audiência de partes e não se tendo obtido o acordo das mesmas, contestou a Ré, a pugnar pela improcedência da acção.
Para tanto alegou, muito em síntese e no que ora releva, que é associada da AHRESP e que o contrato colectivo de trabalho aplicável à relação laboral que vigorou entre as partes é o que foi celebrado entre a AHRESP e a FETESE, publicado no BTE n.º 3, de 22-01-2011.
A Autora iniciou funções para a Ré em 1 de Outubro de 2010 e o contrato de trabalho cessou em 29 de Novembro de 2010, trabalhando, pois, 59 dias para a Ré; nos termos do referido CCT aplicável o período experimental de execução do contrato é de 90 dias, pelo que tendo a Ré denunciado o contrato dentro do período experimental, não tem a Autora direito a qualquer indemnização.
Nega também que a Autora tenha prestado trabalho que não lhe tenha sido pago.
Seguidamente foi dispensada a audiência preliminar, elaborado despacho saneador stricto sensu, fixado valor à causa (€ 5.000,01) e dispensada a selecção da matéria de facto.
Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, respondeu-se à matéria de facto, após o que foi proferida sentença, que julgou a acção parcialmente procedente, sendo a parte decisória do seguinte teor:
«Pelo exposto, julga-se a ação parcialmente procedente e, em conformidade:
1. Declara-se ilícito o despedimento da autora;
2. Condena-se a ré a pagar à autora as seguintes quantias ilíquidas:
a. € 12188,60 a título das retribuições (nelas se incluindo subsídios de alimentação, de férias e de Natal e abono de falhas) vencidas desde a data do trigésimo dia que antecedeu a propositura da ação até à data da prolação da presente sentença, a que deve ser deduzido o montante ilíquido global que a autora tenha auferido a título de retribuição de outro empregador para quem
eventualmente tenha trabalhado após o despedimento e até ao trânsito da presente decisão, bem como o valor global do subsídio de desemprego que, eventualmente, tenha auferido durante o mesmo período, dedução essa a apurar em execução de sentença;
b. A quantia que vier a ser liquidada em sede de execução, correspondente às retribuições que se vierem a vencer desde a data da prolação da presente sentença, com as deduções referidas em a.;
c. € 1455,00, a título de indemnização em substituição da reintegração;
d. € 484,64, a título de feridos e mini-folgas trabalhadas, acrescida de juros, à taxa anual de 4%, desde a data do respetivo vencimento até integral e efetivo pagamento;
e. Absolve-se o réu da restante parte do pedido (…)».
Inconformada com a decisão, a Ré dela interpôs recurso para este tribunal, tendo nas alegações que apresentou formulado as seguintes conclusões:
«19. Não se pode considerar provado que a Rda. fosse filiada no STIHTRSA.
20. O documento probatório junto aos autos atesta precisamente esse facto ao não referir qualquer data de filiação.
21. Constitui um erro portanto, a conclusão do Mmo. Juiz “a quo” quando refere: “Mais se provou que a autora, nessa data, estava filiada no Sindicato dos Trabalhadores da Industria Hoteleira Turismo, Restaurantes e Similares do Algarve.” Fim de citação.
22. Erro que deve ser reparado, a ser considerado relevante para a decisão.
23. Considerou o Mmo. Juiz “a quo” na sua douta sentença: “Significa isto que, a partir da tal data (29.11.2010), passou a ser aplicável ao contrato celebrado entre a autora e a ré o CCT celebrado entre a AHRESP e a FESAHT …” Fim de citação.
24. Sendo como escreve o Mmo. Juiz “a quo”, à data da denúncia do contrato de trabalho por parte da Rte., tenha sido ela em 29.11.2010 ou em 6.12.2010, a CCT que vigorava na regulação da relação laboral era a estabelecida entre a AHRESP e a FESAHT.
25. Destarte, o normativo aplicável, em sede CCT, seria sempre o constante no art. 6.º, n.º 1 alinea a) do CCT celebrado entre a AHRESP e a FESAHT.
26. Aí preceitua-se que o período experimental é de 90 dias no caso da relação laboral ora apreciada.
27. O que, por consequência impõe que ao invés de um despedimento ilícito, estamos no âmbito de uma normal denúncia do contrato de trabalho no período experimental.
Termos em que e nos melhores de Direito deverá a sentença do Tribunal do Trabalho de Portimão ser revogada e em sua substituição ser proferida outra, dando por absolvida a R. do pedido.».
A apelada não respondeu ao recurso, o qual foi admitido na 1.ª instância, como de apelação, a subir nos próprios autos, e com efeito meramente devolutivo.
Neste tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer ao abrigo do disposto no artigo 87.º, n.º 3, do Código de Processo do Trabalho, que não foi objecto de resposta, no qual se pronuncia pela procedência do recurso, por considerar, muito em suma, que ao caso era aplicável o período experimental de 90 dias.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. Objecto do recurso
Sabido que é que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – como resulta do disposto nos artigos 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1, do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho –, são as seguintes as questões
essenciais trazidas à apreciação deste tribunal:
- saber se existe fundamento para alterar a matéria de facto, mais concretamente no que ao facto n.º 20 diz respeito;
- saber qual a duração do período experimental aplicável aos autos: de 45 dias, como decidiu a sentença recorrida, ou de 90 dias, como sustenta a recorrente.
Em função da resposta dada a esta questão, aferir-se-á se a empregadora/recorrente pôs termo ao contrato no período experimental, não tendo, por isso, a trabalhadora direito a indemnização
decorrente de tal cessação, ou se pôs termo ao contrato após se mostrar ultrapassado o período experimental, situação em que, como se decidiu na sentença recorrida, configura despedimento ilícito, com as consequências daí decorrentes.
III. Factos
A 1.ª instância deu como provada a seguinte factualidade:
1. A autora e a empresa “R…, Lda.”, subscreveram um contrato de trabalho a termo certo, pelo período de 4 (quatro) meses, com início a 1.6.2010 e termo a 30.9.2010, mediante o qual a autora foi admitida ao serviço daquela empresa para sob autoridade, direcção e fiscalização da mesma, exercer as funções correspondentes à categoria profissional de «Operadora de Supermercado de 1ª;
2. No dia 15 de Setembro de 2010 a empresa “R…, Lda.” comunicou à autora que o contrato referido em 1 caducava no dia 30.9.2010;
3. A partir do dia 15.9.2010, a autora entrou no gozo de férias pelo trabalho prestado para a empresa “R…, Lda.”;
4. No dia 22.9.2010 a autora foi admitida ao serviço da ré, para sob a sua autoridade, direcção e fiscalização, exercer as funções correspondentes à categoria profissional de «Empregada de Balcão de 2ª»;
5. A autora exercia a sua actividade profissional no Restaurante denominado…, sito no Centro Comercial Continente-Portimão;
6. No exercício das suas funções competia à autora ocupar-se do atendimento aos clientes, tomar notas dos pedidos, emitir notas dos consumos e cobrar as respectivas importâncias e proceder à limpeza e arranjo das mesas;
7. Como contrapartida do trabalho prestado, auferia a autora, a título de retribuição ilíquida mensal a quantia de € 475,00, acrescida de € 90,20, a título de subsídio de alimentação e de € 20,00, a título de abono de falhas;
8. Cumpria o horário das 16h às 23h, com intervalo de meia hora para refeição, e folgava à 5ª feira;
9. Trabalhou os feriados de 5 de Outubro e 1 de Novembro de 2010;
10. No dia 29 de Novembro de 2010, foi-lhe comunicado pela ré que os seus serviços estavam dispensados;
11. No dia 30 de Novembro de 2010, a autora apresentou-se ao serviço, mas foi informada pelo segurança do Centro Comercial que a ré havia dado indicações para não a deixar entrar;
12. A autora, alegando que a ré não lhe havia entregue carta de despedimento, tentou entrar no seu local de trabalho, mas foi impedida de o fazer;
13. Sentou-se então na esplanada que dá acesso ao seu local de trabalho, dizendo que dali não saía enquanto não lhe fosse comunicado por escrito o despedimento;
14. Foi chamada a polícia ao local, a qual informou a ré que não podia obrigar a autora a sair do local, razão pela qual a autora permaneceu na esplanada, sita em frente do seu local de trabalho, até às 23h00;
15. No dia seguinte (1.12.2010) a autora voltou a apresentar-se ao serviço, tendo sido impedida de aceder ao seu local de trabalho, razão pela qual permaneceu, até às 23h00, na esplanada sita em
frente do seu local de trabalho;
16. A ré enviou à autora uma carta datada de 2.12.2010, recepcionada pela autora no dia 6.12.2010, onde além do mais, consta o seguinte:
«Exmo. Sr.ª:
A T…, LDA, contribuinte número… Continente, Quinta da malta, Portimão, vem por esta via comunicar o termo do contrato de trabalho sem termo, celebrado a 06 de outubro de 2010, dentro do período experimental.
Mais se adianta que a 29 de novembro de 2010, foi comunicado à funcionária que os seus serviços estariam dispensados a partir dessa data.
Sem outro assunto de momento, subscrevo-me com elevada consideração e estima.
De V. Exª.
Atentamente».
17. Até ter recepcionado a carta referida em 16, a autora apresentou-se diariamente no seu local de trabalho, onde lhe não foi permitido o acesso, permanecendo na esplanada sita em frente do mesa, até ao final do horário que deveria cumprir;
18. A ré não pagou à autora:
18.1. Os 6 (seis) dias do mês de Dezembro de 2010 em que a autora se apresentou para trabalhar;
18.2. O acréscimo de remuneração correspondente ao trabalho prestado pela autora nos dias de feriado referidos em 9, e o acréscimo de remuneração referente ao feriado do 1 de Dezembro de 2010, em que a autora se apresentou para trabalhar;
18.3. Acréscimo de retribuição pelo facto de autora apenas gozar dia de descanso à quinta-feira;
19. A ré pagou à autora, no mês de Novembro de 2010, a quantia de € 19,18, a título de horas extraordinárias;
20. A autora é associada do Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Algarve, com o n.º 35274 (facto alterado infra);
21. A ré é associada da Associação da Hotelaria Restauração e Similares de Portugal (AHRESP) desde 10.11.2010.
IV. Fundamentação
Como se afirmou supra, as questões essenciais a decidir centram-se em saber se existe
fundamento para alterar o facto dado como provado sob o n.º 20 e qual o período experimental aplicável ao contrato de trabalho, com as consequências daí decorrentes.
Analisemos, de per si, cada uma das questões.
1. Quanto à impugnação da matéria de facto
Sobre esta problemática alega a recorrente, em síntese, que o tribunal deu como provado que a Autora é associada do Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Hotelaria, Turismo e
Restaurantes e Similares do Algarve com base no documento junto à petição como documento n.º 2; porém, tal documento não refere a data da filiação, pelo que não permite concluir que à data da sua contratação pela Ré a Autora já fosse filiada no referido sindicato.
Vejamos.
No artigo 6.º da petição inicial, a Autora alegou o seguinte: «A A. é associada do Sindicato dos Trabalhadores da Industria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Algarve, com o n.º 35274, conforme documento n.º 2, que se junta e se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais».
Tal documento consta a fls. 13 dos autos, tem a indicação em cima de Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Algarve, e é do seguinte teor:
«DECLARAÇÃO
Para os devidos efeitos se declara que M…, é associada no Sindicato dos Trabalhadores da Industria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Algarve com o n.º 35274.
Por ser verdade se passa a presente declaração que vai ser assinada e carimbada com o carimbo em uso neste Organismo de Classe.
Portimão, 23 de Março de 2011 (…)».
Sob o n.º 20 foi dado como provado o seguinte facto:
«A autora é associada do Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Algarve, com o n.º 35274 (…)».
Na fundamentação da resposta à matéria de facto o tribunal justificou a resposta em causa, assim como outras que agora não relevam, com os documentos juntos aos autos, sendo que em relação ao facto controvertido apenas o documento mencionado a ele se refere.
Ora, deste consta expressamente ser a Autora associada do mencionado sindicato.
Porém, do mesmo não resulta a concreta data desde que a Autora é associada, sendo que tal pode assumir relevância para a questão a decidir de qual o CCT aplicável aos autos: tendo o documento a data de 23 de Março de 2011, o que se pode afirmar é que nessa data a Autora era associada do Sindicato.
Assim, face ao documento referido (único meio de prova) e tendo presente o disposto no artigo 712.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil, o facto n.º 20 passará a ter a seguinte redacção:
«Em 23 de Março de 2011 a Autora era associada do Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurantes e Similares do Algarve, com o n.º 35274».
2. Quanto a saber qual a duração do período experimental aplicável ao contrato de trabalho dos autos
A Autora alega que o período experimental é de 45 dias, pois ao caso é aplicável o CCT subscrito pela FESAHT – Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal e outras e a AIHSA – Associação dos Industriais Hoteleiros e Similares do Algarve.
Neste mesmo sentido decidiu a sentença recorrida e, por consequência, uma vez que quando a empregadora declarou à trabalhadora a cessação do contrato já tinham decorrido mais de 45 dias de execução do mesmo, considerou ter-se verificado um despedimento ilícito.
Já para a recorrente, no que é acompanhada pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta, o período experimental é de 90 dias, sendo que quando a empregadora pôs termo ao contrato, aquele não se mostrava excedido, pelo que a cessação é lícita, não conferindo direito a indemnização.
Cumpre decidir.
Como é sabido, o período experimental corresponde ao período inicial de execução do contrato de contrato durante o qual, salvo acordo escrito em contrário, qualquer das partes pode denunciar o contrato sem aviso prévio e invocação de justa causa, nem direito a indemnização (artigos 111.º, 1, e 114.º, n.º 1, do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, e aqui aplicável).
Trata-se de um período que se destina a proporcionar às partes que afiram do interesse na
prossecução do vínculo laboral, designadamente ao empregador comprovar se o trabalhador possui as qualidades e aptidões que procura e ao trabalhador que se certifique se o trabalho que desenvolve corresponde aos seus interesses e expectativas, sendo que em caso negativo qualquer das partes pode fazer cessar o contrato sem necessidade de aviso prévio ou de invocação de qualquer motivo e desde que, naturalmente, essa cessação se ancore em qualquer um desses motivos – ao fim e ao resto inaptidão do trabalhador, ou insatisfação quanto às condições de trabalho oferecidas – e não em motivos alheios à relação laboral, como sejam motivos de natureza política, religiosa ou ideológica.
Nos contratos por tempo indeterminado, como é o contrato em apreciação, a duração do período experimental encontra-se fixada em 90 dias para a generalidade dos trabalhadores [artigo 112.º, n.º 1, alínea a), do Código do Trabalho].
Porém, esta é uma norma imperativa mínima, o que significa que a lei permite o seu afastamento, mas apenas no sentido mais favorável ao trabalhador: assim, por força do que estabelecem os artigos 112.º, n.º 5, e 111.º, n.º 3, do compêndio legal em referência, o período experimental pode ser reduzido por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, ou até ser reduzido ou excluído por acordo escrito das partes, mas não pode ser alargado.
No caso que nos ocupa, a trabalhadora/recorrida invocou essa redução para 45 dias por força de um instrumento de regulamentação colectiva, mais concretamente, por força do CCT subscrito entre a FESAHT – Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal e outras e a AIHSA – Associação dos Industriais Hoteleiros e Similares do Algarve, publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 32, de 29-08-1992.
O referido CCT foi objecto de sucessivas actualizações, entre as quais a publicada no BTE, 1.ª Série, n.º 22, de 15-06-2007, e n.º 38, de 15-10-2009.
Nos termos da cláusula 6.ª, n.º 3, alínea c), na alteração constante de 15-06-2007, o «período de experiência para os trabalhadores contratados sem prazo» que não constam das categorias mencionadas nas alíneas, a) e b) anteriores, tem a duração de 45 dias; isto é, de acordo com a cláusula em causa, para a generalidade dos trabalhadores o «período de experiência» é de 45 dias.
Estipula o artigo 496.º, n.º 1, do Código do Trabalho, que a convenção colectiva obriga o
empregador que a subscreve ou filiado em associação de empregadores celebrante, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros de associação sindical celebrante.
Ou seja, em observância ao princípio da dupla filiação, para a aplicação de uma convenção colectiva, terá que se verificar, simultaneamente, a filiação do empregador e do trabalhador na respectiva entidade outorgante.
Porém, o âmbito da convenção colectiva pode alargar-se, total ou parcialmente, por força de portarias de extensão, a entidades empregadoras do mesmo sector económico e a trabalhadores da mesma profissão ou profissão análoga, desde que exerçam a sua actividade no âmbito do sector de actividade e profissional definido na convenção colectiva.
Isso mesmo resulta do disposto no artigo 514.º, n.º 1, do Código do Trabalho.
De acordo com a matéria de facto, a Ré/empregadora é associada da Associação da Hotelaria Restauração e Similares de Portugal (AHRESP) desde 10-11-2010.
Por sua vez, a Autora/trabalhadora era associada do Sindicato dos Trabalhadores da Indústria de Hotelaria, Turismo, Restaurante e Similares do Algarve em 23-03-2011.
Daqui decorre, desde já, que à data da celebração do contrato ajuizado nos autos não se
demonstra que qualquer das partes fosse associada de uma das entidades subscritoras do CCT
entre a FESAHT – Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal e outras e a AIHSA – Associação dos Industriais Hoteleiros e Similares do Algarve (BTE, 1.ª Série, n.º 32, de 29-08-1992 e referidas alterações posteriores).
Todavia, por força do artigo 1.º, n.º 1, da portaria n.º 217/2010, de 16 de Abril [que entrou em vigor no 5.º dia após a sua publicação no Diário da República (artigo 2.º, n.º 1)] as alterações do contrato colectivo de trabalho entre a AIHSA – Associação dos Industriais Hoteleiros e Similares do Algarve e a FESAHT - Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal e outros, publicadas no BTE n.º 38, de 15-10-2009, foram estendidas, no distrito de Faro:
a) às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores
outorgante que exerçam as actividades de hotelaria (alojamento) e restauração e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nelas previstas;
b) às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam as actividades referidas na alínea anterior e trabalhadores ao seu serviço das
profissões e categorias profissionais previstas na convenção, não representadas pelas associações sindicais outorgantes.
Exceptuaram-se de tal extensão os empregadores filiados na AHETA – Associação dos Hotéis e Empreendimentos Turísticos do Algarve, na APHORT - Associação Portuguesa de Hotelaria, Restauração e Turismo, na AHRESP – Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal e na ANCIPA – Associação Nacional de Comerciantes e Industriais de Produtos Alimentares.
Ora, no caso, a Ré/recorrente apenas a partir de 10-11-2010 passou a ser filiada na AHRESP, donde resulta que por força da portaria de extensão em causa passou a ser-lhe aplicável o referido CCT de 1992, com as alterações mencionadas.
Cabe aqui fazer um breve parêntesis para referir que no âmbito do Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27-02 (LCCT), o período experimental tinha para a generalidade dos trabalhadores a duração de 60 dias, ou 90 dias se a empresa tivesse vinte ou menos trabalhadores (n.º 2, do artigo 55.º); porém, nos termos do n.º 3 deste preceito legal, a duração podia ser reduzida por convenção colectiva de trabalho ou contrato individual de trabalho.
Mas de acordo com o artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 403/91, de 16-10, que alterou a redacção dos n.ºs 2 e 3, do referido artigo 55.º, a redução do período experimental nos termos da apontada redacção, apenas podia ser estabelecida por convenção colectiva de trabalho ou contrato individual de trabalho celebrado após a sua entrada em vigor.
Isto é: no âmbito da LCCT, na alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 403/91, foram revogadas as disposições das convenções colectivas que àquela data se encontravam em vigor que
estabelecessem um período experimental diferente do estabelecido no n.º 2 do art.º 55.º da referida LCCT; contudo, a lei admitia que aquele período experimental fosse reduzido por convenção
colectiva de trabalho, desde que celebrada após a entrada em vigor daquela.
No caso em apreciação o CCT em causa é posterior a tal diploma legal, pelo que o que dispunha a LCCT na matéria não tem aqui aplicação.
O artigo 14.º da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto (diploma que aprovou o Código do Trabalho de 2003) prescreve que as disposições constantes de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que disponham de modo contrário às normas imperativas do Código do Trabalho têm de
ser alteradas no prazo de 12 meses após a entrada em vigor do Código, sob pena de nulidade.
Este fixou a duração do período experimental, para contratos de trabalho por tempo indeterminado e para a generalidade dos trabalhadores, em 90 dias [artigo 107.º a)], podendo o mesmo ser
reduzido por acordo instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou por acordo escrito das partes, ou ser excluído por acordo escrito das partes (artigo 110.º).
Fixa, pois, o Código do Trabalho de 2003 uma imperatividade mínima: não pode o período experimental ser aumentado, mas pode ser reduzido ou excluído.
O Código actual (aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro) estipula no artigo 3.º n.º 3 que as normas legais reguladoras do contrato de trabalho só podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que, sem oposição daquelas normas, disponha em sentido mais favorável aos trabalhadores em relação a determinadas matérias; e no artigo 112.º, n.º 1, alínea a), fixa-se, volta-se a assinalar, a duração do período experimental para a generalidade dos trabalhadores em 90 dias, podendo contudo ser reduzido por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou por acordo escrito das partes (n.º 5 do mesmo artigo).
Já quanto ao regime transitório de sobrevigência e caducidade de convenção colectiva, o artigo 10.º do diploma preambular do Código (um pouco à semelhança do disposto no artigo 501.º, do mesmo Código) institui um regime específico de caducidade de convenção colectiva da qual conste cláusula que faça depender a cessação da sua vigência de substituição por outro instrumento de regulamentação colectiva de trabalho (n.º 1).
No n.º 2 do artigo em análise estipula-se a caducidade da convenção colectiva na data da entrada em vigor da lei (17 de Fevereiro de 2009), quando se verifiquem os seguintes factos:
a) a última publicação integral da convenção que contenha a cláusula referida no n.º 1 tenha entrada em vigor há, pelos menos, seis anos e meio, aí compreendido o período decorrido após a denúncia;
b) a convenção tenha sido denunciada validamente na vigência do Código do Trabalho;
c) tenham decorrido pelo menos 18 meses a contar da denúncia;
d) não tenha havido revisão da convenção após a denúncia.
A convenção também caduca, verificando-se todos os outros factos, logo que decorram 18 meses a contar da denúncia (n.º 3 do mesmo artigo).
No caso, o texto consolidado da convenção verificou-se com a publicação no BTE, 1.ª Série, n.º 22, de 15-06-2007.
Na cláusula 4.ª, n.º 1, estipula-se que a convenção entra em vigor no dia 1 de Janeiro de 2004 e vigora pelo prazo de dois anos, excepto a tabela salarial, que vigorará por 12 meses contados a partir daquela data.
E na cláusula 12.ª estipula-se que as partes acordam desenvolver negociações para a celebração de um novo CCT.
Por sua vez, através da publicação no BTE n.º 38, de 15-10-2009, os outorgantes acordaram alterar o CCT publicado no BTE, n.º 22, de 15 de Junho de 2007 (artigo 1.º); e na cláusula 4.ª, estipulou-se a actualização da data da entrada em vigor da convenção para 1 de Julho de 2009, vigorando as tabelas salariais constantes daquele documento.
Ora, em face do que se deixa referido constata-se que, com a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2009, não se mostram verificados os factos que determinam a caducidade da convenção colectiva: com efeito, não só não decorreram seis anos e meio sobre a última
publicação integral da convenção, como não consta que alguma das partes tenha denunciado a convenção, constatando-se, ao invés, que após a entrada em vigor do Código a convenção foi
alterada (pelo BTE n.º 38, de 15-10-2009).
Do que se deixa exposto decorre que quer no âmbito do Código do Trabalho de 2003, quer no âmbito do Código do Trabalho de 2009, a duração do período experimental de 90 dias para a generalidade dos trabalhadores pode ser reduzida através de instrumento de regulamentação colectiva; e, ao contrário do que se encontrava previsto no artigo 55.º, n.ºs 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27-02, e artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 403/91, de 16-10 – que fixou o período
experimental e determinou que a sua redução apenas poderia ser estabelecida por convenção colectiva de trabalho ou contrato individual de trabalho celebrado após a entrada em vigor deste último diploma legal – no Código do Trabalho de 2003, ou no Código do Trabalho de 2009, não se exige que tal instrumento de regulamentação colectiva de trabalho seja posterior à entrada em vigor de qualquer um destes Códigos, sendo certo, ainda, que com a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2009 não se verificam os factos determinantes da caducidade da convenção colectiva de trabalho.
Por isso, impõe-se concluir que é válido o instrumento de regulamentação colectivo em análise que fixou a duração do período experimental em 45 dias.
Tendo em 10-11-2010 a Ré/recorrente passado a ser associada das AHRESP – Associação da Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal, e tendo esta associação outorgado contrato colectivo de trabalho com a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços publicado no BTE, n.º 21, de 8 de Junho de 2008, posteriormente alterado pelo BTE n.º 3, de 22-01-2011, a questão que ora se coloca consiste em saber se podia este CCT, quanto à duração do período experimental, ser aplicável ao caso em apreço.
A resposta a esta questão terá que ser forçosamente negativa: desde logo porque, por um lado, não está demonstrado que a Autora fosse nessa data associada da FETESE, pelo que de acordo com o princípio da filiação afastada está tal aplicação; por outro, não se localiza qualquer portaria de extensão que tornasse aplicável o CCT a trabalhadores não associados daquela estrutura sindical.
Nesta sequência, somos a concluir que por força da aplicação do CCT outorgado entre a FESAHT e a AIHSA, publicado no BTE, 1.ª série, n.º 32, de 29-08-1992, com alterações posteriores, e portaria n.º 217/2010 de 16 de Abril, a duração do período experimental do contrato em apreciação era de 45 dias: logo, tendo a Autora sido admitida ao serviço da Ré em 22-09-2010 e esta
denunciado o contrato de trabalho em 29 de Novembro de 2010, fê-lo para além dos 45 dias de duração do período experimental, pelo que tal cessação é ilícita, com as consequências apontadas na sentença recorrida, que, face àquela conclusão, não vêm postas em causa pela recorrente.
Improcedem, por consequência, as conclusões das alegações da recorrente.
Vencida no recurso, deverá a recorrente suportar o pagamento das custas respectivas (artigo 446.º, do Código de Processo Civil).
V. Decisão
Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto por T…, Lda., e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.
Custa pela recorrente.Évora, 11 de Abril de 2013 (João Luís Nunes)
(Paula Maria Videira do Paço) (Acácio André Proença)
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