RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE

UNIVERSIDADE REGIONAL INTEGRADA DO ALTO URUGUAI E DASMISSÕES - PRÓ-REITORIA DE ENSINO, PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO, CAMPUS DE

ERECHIM - DEPARTAMENTO DAS CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS APLICADAS - CURSO DE DIREITO

PATRICK KESSLER

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE

ERECHIM/RS 2017

PATRICK KESSLER

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE

Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito, Departamento das Ciências Jurídicas e Sociais Aplicadas, da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – Uri Campus de Erechim.

Orientador: Rogério Garcia Mesquita

ERECHIM/RS 2017

PATRICK KESSLER

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE

Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito, Departamento das Ciências Jurídicas e Sociais Aplicadas, da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – Uri Campus de Erechim.

Erechim, 04 de dezembro de 2017.

BANCA EXAMINADORA

___________________________________

Prof. Ms. Rogério Garcia Mesquita Uri Campus de Erechim

____________________________________

Prof. Ms. Luciano Alves dos Santos Uri Campus de Erechim

____________________________________

Prof. Alessandra Biasus Uri Campus de Erechim

Dedico este trabalho a meus pais, sem dúvida, meu porto seguro nas horas difíceis, que tanto apoiaram e incentivaram meu crescimento profissional e intelectual.

AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, а Deus que iluminou о meu caminho durante esta caminhada de cinco anos que é o curso de Direito, pelas amizades feitas, que apesar dos caminhos que iremos traçar, as levarei comigo para o resto da vida. Agradeço pela vivência que me fez crescer como pessoa, bem como pelas inúmeras vezes em que pensei jogar tudo para o alto e desistir ao sinal do primeiro fraquejo, mas não, cá estou, firme e forte, no intuito de mudar a vida das pessoas, quiçá para muitos, em uma tentativa pífia de mudar o mundo, resolver os mais singelos problemas da sociedade através dessa gama linda de profissões que o Direito proporciona, pois aqui são as palavras de um jovem sonhador, sim, sonhador, futuro juiz, que acredita no amanhã melhor, e quer, colocar seu nome no rol dos grande juristas brasileiros.

Agradeço também, a minha família, em especial meus pais, que por mais modesta que fosse a contribuição, isso foi suficiente e me fez chegar onde estou hoje, ser a pessoa do bem que sou, com todos os defeitos possíveis, mas, que tenta melhorar a cada dia. Pela enorme paciência com meu mau-humor, em minhas horas e horas de estudo madrugada adentro, principalmente, na incansável sabatina de estudo e estresse que foi a aprovação no Exame de Ordem – OAB. Lembro-me, ainda hoje, que quando reprovei vocês foram os primeiros a me consolar e não me deixar desistir, e quando veio a tão sonhada aprovação no exame seguinte, também foram os primeiros, só que desta vez, para me parabenizar, ficando tão mais felizes quanto eu. Enfim, OBRIGADO, palavra pequena, mas que expressa todo o amor que tenho pelos dois.

Meu muito obrigado à Defensoria Pública da Comarca de Erechim/RS, que me acolheu lá na metade do curso, quando ainda estava no sexto semestre da faculdade, quando mal sabia manusear um processo, mal sabia a diferença entre um despacho e uma sentença, nem ao menos quem era o Autor e quem era o Réu da ação. Meu muito obrigado pelos ensinamentos, e pela paciência que tiveram comigo.

Por fim, dedico esta monografia “in memorian” de Eva Rabelo Leal, minha querida avó materna, que infelizmente partiu precocemente, deixando um lastro de desolação e saudade em nossos corações, mas, que agora são flashes de um passado recente, são as suas gargalhadas de felicidade ecoando na mente, é a paixão de uma pessoa que amava a vida e sua família, é a alegria que iluminava até a mais obscura tristeza, são as lembranças boas que hão de permanecer em nossa memória, mas que jamais suprirão a falta que a senhora faz.

Você não está aqui SOMENTE para ganhar a vida. Está aqui para FAZER com que a vida seja MAIS AMPLA, com uma visão maior, com um espírito GRANDE de esperança e de CONQUISTA. Você está aqui para enriquecer o MUNDO, e se EMPOBRECE quando esquece disso.

(Woodrow Wilson)

RESUMO

O trabalho tem como foco principal analisar a possibilidade de responsabilizarcivilmente o advogado que age com desídia profissional, causando ao cliente a perda da chance de salvaguardar seu direito, evitando um prejuízo futuro ou a aferição de lucro, dado o importante papel que a advocacia desempenha para a sociedade, em virtude de sua elevação ao status constitucional de atividade indispensável à administração da justiça. Nesse diapasão, o objetivo é harmonizar a responsabilidade civil tradicional, consoante a teoria da perda de uma chance, fazendo um apanhado da dubiedade que envolve esse instituto, analisando-o desde a sua evolução histórica, até a aplicabilidade nos dias atuais. Desta maneira, utilizando de umapesquisa bibliográfica, documental, e na legislação pátria, será estudado os requisitos intrínsecos da perda de uma chance, sob o prisma da possibilidade/probabilidade de responsabilizar civilmente o advogado que gerar danos, oriundos do desmazelo profissional frente ao seu cliente.

PALAVRAS CHAVES: Responsabilidade Civil. Responsabilidade Civil do Advogado.

Teoria da perda de uma Chance. Responsabilidade Civil do Advogado pela Perda de uma Chance.

ABSTRACT

The main focus of this work is to analyze the possibility of civil liability of the lawyer who acts with professional desidiation, causing the client to lose the chance of safeguarding his right, avoiding future loss or profit measurement, given the important role that advocacy plays to society, by virtue of its elevation to the constitutional status of activity indispensable to the administration of justice. In this context, the goal is to harmonize traditional civil liability, according to the theory of loss of a chance, taking a look at the dubiousness that surrounds this institute, analyzing it from its historical evolution to the applicability in the present day.

In this way, using a bibliographical, documentary and law-based research, will be studied the intrinsic requirements of the loss of a chance, under the prism of possibility / probability of civil liability for the lawyer who generate damages, client.

KEYWORDS: Civil responsability. Liability of the Lawyer. Theory of the loss of a Chance.

Liability of the Lawyer for the Loss of a Chance.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ………... 10

1 O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 12

1.1 A Responsabilidade civil e as hipóteses para responsabilização ... 18

1.1.1 Conduta culposa ... 18

1.1.2 Nexo causal ... 21

1.1.3 Dano ... 23

2 A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE (LA THÉORIE DE LA PERTE D'UNE CHANCE) ... 26

2.1 Origem e evolução histórica ... 27

2.2 Conceito e natureza jurídica ... 31

2.3 MODALIDADES DE PERDA DE CHANCE ... 35

2.3.1 A Perda de chance em obter vantagem futura (caso clássico) ... 36

2.3.2 Perda de chance de evitar um prejuízo efetivamente ocorrido... 36

2.3.3 Perda de chance por falta de informação ... 37

2.4 O QUANTUM INDENIZATÓRIO DA PERDA DE UMA CHANCE ... 38

3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE ... 42

3.1 Espécies de perda de chance pelo advogado ... 44

3.1.1 Falta de propositura de ação judicial ... 45

3.1.2 Pedido não formulado ... 45

3.1.3 Omissão na produção de provas ... 45

3.1.4 Extravio de autos ... 45

3.1.5 Não interposição de recurso ... 46

3.1.6 Ausência de contrarrazões ao recurso ... 46

3.1.7 Ausência de sustentação oral de recurso ... 47

3.1.8 Ausência na propositura de ação rescisória ... 47

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 48

5 REFERÊNCIAS ... 50

INTRODUÇÃO

A pesquisa nos dá a perspectiva da análise da responsabilidade civil mediante a teoria pela perda de uma chance, que nasceu na França em meados dos anos 1960, entretanto, não é pacífico, pois há doutrinas que datam o seu surgimento ainda no século XIX, sendo que posteriormente se espalhou pelo mundo, começando nos países romano-germânicos, a exemplo da Itália e, na década de 1990 chegou ao Brasil. Todavia, o estudo será voltado somente a aplicação do instituto na esfera advocatícia.

À medida que o universo social evolui seus paradigmas, surge uma inovação no convívio entre as pessoas, sendo manifesto, por conseguinte, o aparecimento de novos tipos de danos, havendo largo encadeamento de lesões a interesses jurídicos tutelados. E não é diferente no tocante a responsabilidade civil (tradicional) e a perda de uma chance pelo advogado, em virtude que essas lesões são de interesse do Direito, como forma de impor uma sanção de caráter educativo ao agente causador do dano.

Assim, a teoria pela perda de uma chance é considerada pela doutrina como uma terceira modalidade de dano (ao lado da responsabilidade civil por danos materiais e por danos morais). Através deste instituto é imposta uma indenização decorrente de um dano que não se tem certeza que aconteceria caso a conduta culposa do agente fosse outra. No entanto, para restar caracterizado tal dano essa oportunidade perdida deve perfazer uma chance séria e real de acontecer, eliminando-se meras chances hipotéticas, pois o visado aqui é a própria perda da chance de se aferir vantagem futura e ou evitar prejuízo e não o dano em si, visto que o dano é apenas um instrumento pra que se aplique a indenização pecuniária.

Não obstante, a perda de uma chance deve ser analisada sob a ótica da extrema cautela, haja vista não possuir prognóstico legal no ordenamento jurídico pátrio, dado que decorre tão somente da doutrina e da jurisprudência, sendo, portanto, dificultosa a fixação do quantum indenizatório, de forma que, por vezes, há a confusão com outros dois institutos correlativos, quais sejam, o lucro cessante e o dano emergente.

Todavia, imperioso destacar suas similitudes, mas aplicação distinta, pois na perda da chance o que se busca é a probabilidade de um dano (que não é certo) ante a possibilidade de obtenção de proveito pecuniário. Como supramencionado o ressarcimento é pela própria chance perdida. Já no tocante ao lucro cessante e o dano emergente a vítima teria de provar

que o dano ocorrera, para somente assim, ser quantificado o valor deste dano.

Importante destacar, que a escolha do tema teve como propósito estudar objetivamente a teoria da perda de uma chance, dado ser uma nova modalidade de dano que adentrou em nosso Direito e que ainda é timidamente abordada pela doutrina, bem como não há previsão legislativa para tanto. Assim, inicia-se o primeiro capítulo apurando o instituto da responsabilidade civil propriamente dito, analisando sua origem e natureza jurídica, igualmente com os pressupostos ensejadores da obrigação (dever) jurídica de indenizar.

O segundo capítulo tratará, exclusivamente, da teoria da perda de uma chance, perpassando por seu surgimento, evolução histórica no Direito, até a quantificação do dano que lhe é inerente, balanceando o nexo de causalidade entre a conduta danosa do agente e o referido dano perpetrado à vítima, decorrendo somente, de chances sérias e reais, verificando a probabilidade de mais cinquenta por cento em obter sucesso no deslinde da causa.

No último e derradeiro capítulo, tema principal deste trabalho, será feito um apanhado sobre a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, aduzindo as espécies de chances passíveis de indenização, exemplificando-as com a citação de jurisprudências oriundas de nossos tribunais.

Nessa senda, a monografia açambarcará a responsabilidade civil tradicional fazendo contraponto com teoria da perda de uma chance, agregando esses dois institutos dessemelhantes, aplicando-os ao mesmo ideal, isto é, o seu préstimo em casos concretos, bem como fazendo um juízo de admissibilidade, haja vista a existência de grande quantidade de processos existentes na área, que perfazem o cotidiano advogado.

1 O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A expressão responsabilidade é utilizada em inúmeras áreas das ciências, especialmente a jurídica, e possui significados diversos conforme o contexto ao qual é aplicada.

Etimologicamente o termo responsabilidade deriva do vocábulo latim respondere, spondeo¹, e possui forte ligação com o conceito de obrigação de natureza contratual originária do direito romano. Aqui a responsabilidade vinculava o devedor ao credor por meio de um contrato realizado verbalmente, com perguntas e respostas, daí o termo respondere spondeo.

(AZEVEDO, 2004, p. 276).

A referida expressão não serve somente para exprimir a obrigação de reparar um dano, mas, diferenciá-la da expressão sponsio², da figura stipulatio³, pela qual o devedor era obrigado a confirmar ter com o credor uma obrigação que era, então, garantida por uma caução ou responsor⁴. (STOCO, 2007, p. 112). Por isto, o termo responsabilidade, inicialmente, não se vinculava a ideia de compensação por um prejuízo causado, mas a concepção romana de responsabilidade, oriunda de obrigação.

Com relação à distinção entre obrigação e compensação/reparação, Rui Stocco (2004, p. 120) assevera:

“Responsabilidade civil traduz a obrigação da pessoa física ou jurídica ofensora de reparar o dano causado por conduta que viola um dever jurídico preexistente de não lesionar (neminem laedere⁵) implícito ou expresso na lei.”

Na esfera do direito civil, a responsabilidade integra o ramo do direito obrigacional, relativo ao dever, segundo o qual a conduta humana está vinculada ao seu fim, econômico ou social, e, na eventualidade do descumprimento da obrigação, surge, então, o dever de compensar o dano causado.

1 “Prometo responder”.

2 “Aposta”.

3 “A estipulação”.

4 “Responder”.

5 “Ninguém ferido ou não lesar a ninguém”.

Este ato ilícito que gera o dano rompe com o equilíbrio jurídico-econômico que existia entre as partes. Desta maneira, surge a indenização para cumprir o propósito da responsabilidade civil: que é colocar a vítima na mesma situação em que ela se encontrava antes do evento danoso (PIETROSKI, 2013, P. 15), em outras palavras, o objetivo principal da responsabilidade civil é fazer com que a vítima retorne ao stato quo ante⁶.

O principal objetivo da ordem jurídica, conforme entendimento de DANTAS, 1977, p. 341 apud CAVALIERI FILHO, 2004, p. 13, é proteger o lícito e reprimir o ilícito, isto é, empenha-se em tutelar o indivíduo que age conforme o Direito, rechaçando a conduta daquele que contrariar a lei. Assim, podemos dizer que o Direito destina-se tão somente a cuidar dos atos lícitos, para posterior repressão e correção caso haja um ilícito civil.

No entanto, para atingir tal pretensão o ordenamento jurídico dispõe alguns deveres de natureza positiva (de dar ou fazer) e ou negativa (de não fazer ou tolerar alguma coisa), que podem atingir a todos indistintamente, a exemplo dos direitos absolutos, e, outros de caráter personalíssimo, que atingem a pessoa ou pessoas determinadas. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 13).

A responsabilidade civil está relacionada à noção de que somos responsáveis pelos fatos decorrentes da nossa conduta (culpa ou dolo), isto é, que devemos pautar nossos atos sem causar danos a outrem, pois se isso acontecer nasce para a vítima o direito de ser reparada pelo dano que sofrera (dever jurídico de indenizar). E, de outro norte, significa que as pessoas têm o justo direito de não ter seu foro íntimo invadido. (SANTOS et. al., 2008, p. 27).

Neste sentido, seguindo a linha de evolução dos deveres, SANTOS et. al., 2008, p.

30, assim dispõem:

O que se pode dizer é que existem deveres de conduta impostos pelo Direito e pela Moral, de modo que é o próprio sujeito quem determina a obrigatoriedade dos deveres morais, ao passo que os deveres jurídicos são impostos pela lei, tomada aqui essa expressão e, seu sentido amplo, qual seja de ordenamento jurídico.

Em suma, pode-se dizer que tais deveres importam na conduta de uma pessoa imposta pelas normas jurídicas, dado que é requisito basilar da convivência em sociedade, pois se incumbem de criar obrigações para os indivíduos.

6 “No estado em que antes se encontrava”.

Nada obstante, não se pode perder de vista que a responsabilidade civil é um importante capítulo da dogmática jurídica, de modo que a sua perfeita compreensão deve se alinhar com os demais conceitos firmados pela Ciência Jurídica, principalmente as distinções entre direito e moral, entre dever e obrigação, entre fato jurídico, ato jurídico e negócio jurídico. (SANTOS et. al., 2008, p. 28).

À luz do exposto, destaca-se o brilhante entendimento de CAVALIERI FILHO acerca do tema, senão vejamos:

A violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar. Há assim, um dever jurídico originário chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo. A título de exemplo, é válido lembrar que todos têm o dever de respeitar a integridade física do ser humano. Tem-se, aí, um dever jurídico originário, correspondente a um direito absoluto. Para aquele que descumprir esse dever surgirá um outro dever jurídico: o da reparação do dano. (2014, p. 14).

É nessa seara que se exprime o sentido etimológico da responsabilidade civil:

obrigação, encargo e contraprestação. Em apertada síntese, a responsabilidade e o desvio de conduta estão intimamente ligados, pois visam indenizar quem age contrariamente à lei.

Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Um prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social. Os ordenamentos contemporâneos buscam alargar cada vez mais o dever de indenizar, alcançando novos horizontes, a fim de que cada vez menos restem danos irressarcidos.

(VENOSA, 2014, p. 1).

Esta é, na essência, a imputação do resultado da conduta antijurídica, e implica necessariamente a obrigação de indenizar o mal causado. Há, aqui, um problema em torno do qual se formaram duas correntes: uma, que afirma ser de ordem pública o princípio definidor da responsabilidade civil (escola francesa) e outra que sustenta ter sido ele instituído para salvaguarda de um interesse privado (escola belga), e, por conseguinte, admite sua derrogação pela vontade das partes. (PEREIRA, Caio Mário da Silva, 2014, p. 553).

Via de regra, os danos em que há a imposição de reparação, são aqueles unicamente de caráter jurídico, todavia também podem ter natureza moral, religiosa, social, ética, estética, etc, tendo a culpa um papel secundário para a indenização do ilícito praticado.

Como dito alhures, a responsabilidade civil é fonte de obrigações, de forma que encontra respaldo em uma conduta antijurídica (dolo ou culpa) praticada pelo agente causador do dano. Nessa senda, leciona GONÇALVES, 2003, p. 6 apud VENOSA, 2014, P. 2:

O estudo da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, sendo a reparação dos danos algo sucessivo à transgressão de uma obrigação, dever jurídico ou direito. Sob esse prisma, pode-se divisar um dever jurídico primário ou originário, “cuja violação acarreta um dever jurídico sucessivo ou secundário, que é o de indenizar o prejuízo”.

Ademais, pode-se observar que o atual diploma civil manteve o conceito de culpa almejado pelo Código Civil de 1916, sendo que a interpretação ansiada está disposta no artigo 927⁷. Contudo, seu significado é fornecido pelos artigos 186 e 187⁸, visto que fora implementada uma nova modalidade de dano vindicada pela sociedade, o dano moral, o que também se refletiu no âmbito dos Tribunais, mudando sistematicamente a jurisprudência⁹.

7 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

8 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

9 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL.

ASSALTO EM AGÊNCIA BANCÁRIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RISCO INERENTE À ATIVIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEVER DE SEGURANÇA QUE O CONSUMIDOR LEGITIMAMENTE ESPERA. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O assalto à cliente no interior de agência bancária acarreta o dever de indenizar os prejuízos sofridos pela vítima.

Atividade desempenhada pelo demandado (banco) que é eminentemente de risco, e cujo assalto a mão armada é fato previsível, constituindo-se típica situação de fortuito interno. Responsabilidade civil do réu consubstanciada nos exatos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor e artigo 927, parágrafo único, do Código Civil. Situação dos autos em que restou incontroversa a ocorrência do assalto à mão armada ocorrido na agência bancária, por meliantes fortemente armados, que fizeram os clientes reféns - entre os quais o autor, que ficou como "escudo humano" durante a execução da ação dos criminosos. DANOS MORAIS.

CIRCUNSTÂNCIAS DO EVENTO DANOSO. CONFIGURAÇÃO IN RE IPSA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. CRITÉRIOS. Circunstâncias do evento danoso, decorrente do próprio fato criminoso - roubo à mão armada no interior de agência bancária - que enseja danos extrapatrimoniais suscetíveis de indenização, independente de prova efetiva e concreta de sua existência. Dano moral puro ou in re ipsa, decorrente do inegável trauma sofrido pela parte autora em decorrência do aludido ato criminoso. Valor da indenização por danos morais (R$ 20.000,00), fixado conforme as peculiaridades do caso concreto, onde se destaca a gravidade do fato pelo qual passou o autor, segregado no interior da agência e utilizado como escudo humano, bem como observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além da natureza jurídica da indenização. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70075365171, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 08/11/2017). Disponível em:

<http://www.tjrs.jus.br>. acesso em 14 nov. 2017.

Ementa: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO

MONOCRÁTICA. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. ART. 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. ATUAÇÃO DE AGENTES DA BRIGADA MILITAR APÓS NOTÍCIA DE PRÁTICA DE CRIME DE ABIGEATO. VIATURA POLICIAL ATINGIDA POR DISPARO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIA COMPROVADA POR PERÍCIA. REVIDE PELOS

É bem verdade, que em se tratando de responsabilidade civil o quesito realmente sopesado é a conduta do agente causador do dano, o que nos leva a uma reação em cadeia, uma vez que pode haver mais de um ato/fato jurídico, não havendo impedimento entre si do dever de indenizar. Nesse diapasão, conclui VENOSA, 2014, p. 6:

O termo responsabilidade, embora com sentidos próximos e semelhantes, é utilizado para designar várias situações no campo jurídico. A responsabilidade, em sentido amplo, encerra a noção pela qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as consequências de um evento ou de uma ação [...] interessa a responsabilidade de alguém como fato ou ato punível ou moralmente reprovável, como violação de direito na dicção do atual Código Civil, o que acarreta reflexos jurídicos.

Deste conceito, extraem-se alguns requisitos cruciais para o entendimento deste instituto, quais sejam, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário ao Direito, podendo ser comissivo ou omissivo, não havendo necessidade de perquirir acerca do dolo; a existência de um dano no tocante a um bem jurídico, de ordem

POLICIAIS MILITARES, COM DISPAROS QUE ATINGIRAM O VEÍCULO DOS AUTORES. ATUAÇÃO NO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. EXCLUDENTE COMPROVADA. ATO ILÍCITO.

INOCORRÊNCIA. AUSENTE DEVER DE INDENIZAR DO ESTADO. O Estado "lato sensu" obriga-se a reparar prejuízos materiais e morais decorrentes de comportamentos comissivos ou omissivos que lhe são imputáveis, nos termos do parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal. A responsabilidade dos entes públicos independe da prova do elemento subjetivo (dolo ou culpa), sendo suficiente a demonstração do dano e do nexo causal. Ao ente público compete demonstrar a existência de uma das causas de exclusão da responsabilidade civil objetiva, como a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito, a força maior ou a ausência do nexo causal entre o dano e o evento. Episódio em que os policiais militares agiram no estrito cumprimento do dever legal, ao realizarem tentativa de captura de suspeitos de participação em delito de abigeato. Disparo de arma de fogo contra veículo que resistiu à tentativa de abordagem e do qual foi efetuado disparo contra a viatura policial com tiro de espingarda. Atuação dos agentes do aparato estatal no estrito cumprimento do dever legal, pois não podiam deixar de agir. A presunção de legitimidade dos atos administrativos e da atuação regular dos agentes do aparato estatal somente cede diante de prova robusta e concludente. Sentença de improcedência da ação mantida por seus próprios fundamentos. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70074950866, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:

Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 08/11/2017). Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. acesso em 14 nov.

2017.

Ementa: RECURSO INOMINADO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. PARCELAMENTO DE SALÁRIO. DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. Com efeito, a crise financeira do Estado do Rio Grande do Sul não justifica o direito de parcelar, unilateralmente, os salários dos servidores, haja vista se tratar de verba alimentar, imprescindível à sobrevivência do servidor e de sua família. Ademais, o parcelamento viola a garantia ao salário, haja vista que a Constituição Estadual, em seu artigo 35, estabelece que o pagamento dos salários dos servidores estaduais deve ser realizado até o último dia útil do mês do trabalhado.

Certo é que os autores não estão recebendo seus salários integralmente e, por isso não estão cumprindo suas obrigações com pontualidade, circunstâncias estas que há muito já ultrapassaram a esfera do mero dissabor, mormente porque envolve a privação de valores seus, à qual não deu causa. Restam presentes, assim, os pressupostos da responsabilidade civil: o dano, o nexo de causalidade e a conduta ilícita do demandado. Quanto ao arbitramento do dano moral, há que se ter sempre em conta o parâmetro da proporcionalidade, tanto na perspectiva da proibição do excesso como da proibição da insuficiência. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO, POR MAIORIA. (Recurso Cível Nº 71007076722, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Deborah Coleto Assumpção de Moraes, Redator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 24/10/2017). Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. acesso em 14 nov. 2017.

material ou imaterial, patrimonial ou não patrimonial, e, por fim, o nexo de causalidade entre uma conduta e outra, de forma a apontar àquela antijurídica. (PEREIRA, 2014, p. 354).

O produto da responsabilidade civil é o dever de reparação, retornando ao status quo ante, restabelecendo o equilíbrio que fora rompido, reparando o que a vítima perdeu (dano emergente), bem como o que deixara de ganhar (lucro cessante), traduzindo-se no instituto conhecido como perdas e danos, assentado junto ao artigo 402 do Código Civil¹⁰.

Imperioso destacar, que a mencionada causalidade advém do mal sofrido e o fato causador do dano, que têm como fundamento ético da doutrina a caracterização da injustiça intrínseca, levando à diminuição do patrimônio do ofensor (perda econômica) ante o aumento do patrimônio do ofendido (reparação pecuniária).

Assim, excepcionalmente aponta NORONHA, 2003, p. 429 apud VENOSA, 2014, p.

7, que a responsabilidade civil é sempre uma obrigação de reparar danos: danos causado à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos strictu sensu¹¹. Nessa perspectiva, astuciosamente, assenta VENOSA:

O sujeito obtém vantagens ou benefícios e, em razão dessa atividade, deve indenizar os danos que ocasiona. Levando em conta o rumo que tomou a responsabilidade objetiva, a teoria da responsabilidade civil deixa de ser apoiada unicamente no ato ilícito, mas leva em conta com mais proeminência o ato causador do dano. Busca-se destarte evitar um dano injusto, sem que necessariamente tenha como mote principal o ato ilícito. (2014, p.9).

Logo, o entendimento da doutrina majoritária é que para cada pessoa que tenha seu foro íntimo invadido, causando-lhe dano, existe outra pessoa com um dever (obrigação) jurídico para arcar com o risco de seus atos, em outras palavras, faz-se necessário o deslocamento da noção de culpa para a ideia do risco.

10 Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

11 “Num sentido estrito”.

1.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL E AS HIPÓTESES PARA RESPONSABILIZAÇÃO

Como dito alhures, os pressupostos de reparação da responsabilidade civil estão dispostos nos artigos 927 associado ao artigo 186, ambos do Código Civil, sopesando a vontade do agente causador do dano, de tal maneira que deve ser comprovado cabalmente que este agiu com culpa, para fins da vítima pleitear indenização pelo dano causado. Desta maneira, passemos ao estudo das hipóteses de responsabilização que perfazem este instituto:

conduta culposa, nexo causal e o dano.

1.1.1 CONDUTA CULPOSA

Entende-se por conduta culposa um comportamento voluntário do agente, seja ele comissivo ou omissivo, isto é, uma espécie de fazer/não fazer. Nesse ínterim, explana PIETROSKI, 2013, p. 16 apud GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2009, p. 27:

[...] “O núcleo fundamental, portanto, da noção da conduta humana é a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz.”

Em sentido lato, pode-se dizer que culpa é a inobservância de um dever jurídico que devia se conhecer, visto que o agente não tinha o intuito de lesar outrem, todavia não tomou as cautelas necessárias exigíveis ao caso e tuteladas pelo ordenamento jurídico pátrio, pelo que inadmite a afastabilidade dos dois temas.

“Culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais de sua atitude, enquanto que o dever jurídico decorre da obrigação em reparar pecuniariamente o mal causado oriundo dessa inobservância”. (DIAS, 1979, p. 136 apud VENOSA, 2014, p. 27).

Via de regra, a culpa é um comportamento equivocado que não tem a intenção lesar alguém ou causar violação ao ordenamento jurídico, bem como ao foro íntimo das pessoas, entretanto, se o agente assim observasse, poderia ter comportamento diverso, de modo a evitar tal conduta.

Conquanto, assevera Sérgio Cavalieri Filho em sua aclamada Obra Programa de Responsabilidade Civil, 2005, p. 54:

Para alguns não há utilidade prática na distinção entre dolo e culpa, porquanto, pelo nosso Direito vigente, o agente responde igualmente pelas consequências de sua conduta, sem se indagar se o resultado danoso entrou nas cogitações do infrator, ou se a violação foi especialmente querida. Sustenta que a função da indenização é exclusivamente reparadora dos danos sofridos pelo lesado, não de punição ou sanção da conduta como na responsabilidade penal, onde o grau de culpa do agente exerce influência capital na graduação da pena. Não quer isso dizer, todavia, que o Direito pátrio desconheça a diferença existente entre dolo e culpa no plano jurídico, que, aliás, tem sido destacada por muitos autores.

É importante fazer tal diferenciação porque na culpa o elemento volitivo do agente não é causar o dano, pois decorre de um descuido seu, à medida que no dolo há clara intenção em provocar a lesão.

A culpa também pode ser equiparada a um erro, um desvio de conduta condizente ao homem médio, haja vista que esse erro/desvio de conduta implica em verificar e comparar no caso concreto o comportamento que seria normal e aceitável pela sociedade, sendo que, por vezes, o agente não é culpado porque agiu desviando-se da moral, mas porque deixou de empregar a diligência social média. (VENOSA, 2014, p. 28).

Desta feita, pode-se dizer em um amplo conceito de entendimento que a negligência, a imprudência e a imperícia são elementos caracterizadores da culpa, juntamente com uma conduta voluntária que, por óbvio, causa um resultado involuntário.

A distinção entre estes três elementos é inteligentemente sintetizada por CAVALIERI FILHO, p. 2005 apud PIETROSKI, 2013, p. 17, senão vejamos: “A imprudência é a falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por ação. Age com imprudência o motorista que dirige em excesso de velocidade, ou que avança o sinal.

Negligência é a mesma falta de cuidado por conduta comissiva. Haverá negligência se o veículo não estiver em condições de trafegar, por deficiência de freios, pneus, etc. o médico que não toma os cuidados devidos ao fazer uma cirurgia, ensejando a infecção do paciente, ou que lhe esquece uma pinça no abdômen, é negligente. Por sua vez, a imperícia, decorre da falta habilidade no exercício de atividade técnica, caso em que se exige, de regra, maior cuidado ou cautela do agente. Haverá imperícia do motorista que provoca acidente por falta de habilitação. O erro médico grosseiro também exemplifica a imperícia”.

Consoante entendimento acima expendido, em todas as hipóteses a responsabilidade civil se prende a uma ação que causa danos. Contudo, também foi agraciada pela doutrina a chamada “culpa sem responsabilidade”, inteligentemente explica por SANTOS et. al., 2008, p. 35-36:

[...] A culpa não constitui pressuposto das responsabilidade civil, dado que pode perfeitamente existir responsabilidade sem culpa. Todavia, a culpa pode caracterizar a ação e se tornar indispensável para a determinação da responsabilidade civil, em se tratando de responsabilidade subjetiva. Nesse sentido, a culpa constitui, ao lado do risco o que se denomina nexo de imputação, ou seja, um critério pelo qual se relaciona a ação ao agente [...] mas não só a conduta culposa é capaz de produzir danos e gerar o deve de indenizar. É bem possível que a responsabilidade civil advenha diretamente da lei, independentemente de se verificar a conduta culposa, nas hipóteses em que a atividade normalmente desenvolvida pelo agente constitua risco para as demais pessoas.

A teoria da culpa no Código Civil, continua a se fundamental na definição da responsabilidade civil, com os alargamentos que a jurisprudência lhe tem trazido. A teoria do risco, contudo, é uma realidade admitida no direito moderno. O nosso sistema já a acolhia francamente em alguns casos, expressamente tratados na lei, em que o dever de reparação abandona totalmente a noção de culpa, para fixar-se na ideia do risco ou na definição pura e simples da responsabilidade sem culpa. (PEREIRA, 2014, p. 557).

Outra espécie que não se pode deixar de citar é a culpa presumida ou “juris tantum”¹², de forma que ao agente é imputada a culpa quanto ao dano, o que, posteriormente, acarreta a inversão do ônus probatório. Assim, entende-se que se culpa é presumida/relativa, o encargo de provar que não é culpado no que se refere ao ato lesivo é do próprio agente.

(PIETROSKI, 2013, p. 19).

Nessa mesma linha de raciocínio, nos esclarece Lisiane Lazzari Pietroski, 2013, p.

19, com respaldo no renomado doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, 2005, p. 64:

A culpa presumida foi um dos estágios na longa evolução do sistema da responsabilidade subjetiva ao da responsabilidade objetiva. Em face da dificuldade de se provar a culpa em determinadas situações e da resistência dos autores subjetivistas em aceitar a responsabilidade objetiva, a culpa presumida foi o mecanismo encontrado para favorecer a posição da vítima. O fundamento da responsabilidade, entretanto, continuou o mesmo – a culpa; a diferença reside num aspecto meramente processual de distribuição do ônus da prova.

12 “Relacionada”.

Por fim, mas, não menos importante no ordenamento jurídico brasileiro, temos a culpa concorrente (responsabilidade solidária), segundo o próprio nome já sugere, a culpa é

“rateada” entre as partes, pois a vítima divide a responsabilidade do evento que lhe causou dano com o agente causador desse dano, porém, tal “controvérsia” fora sanada com a implantação do atual diploma civil, pelo que a matéria foi regulada junto ao artigo 945.¹³

1.1.2 NEXO CAUSAL

A causalidade consiste a ligação entre a conduta e o resultado danoso, quer dizer, para que surja o dever de indenizar é preciso existir uma relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano causado à vítima. Este elemento é indispensável, sem o qual não se poderia falar em responsabilidade civil. (PIETROSKI, 2013, p. 19-20).

Aqui, não basta que tenha ocorrido um ilícito civil para haver a reparação pecuniária, sim, dever haver relação do dano que a vítima sofreu com a conduta do agente, de modo que passe a ter uma relação causa e efeito entre as partes. No tocante à relação causal, assim, nos ensina CAVALIERI FILHO, 2014, p. 62). Observemos:

A relação causal, portanto, não se confunde com a culpabilidade. Tem-se no primeiro caso uma imputação objetiva, na medida que a conduta do agente que deu causa ao resultado (dano), independentemente de qualquer apreciação do elemento subjetivo da conduta. No segundo caso (culpabilidade) tem-se uma imputação subjetiva. Apurado que a conduta do agente deu causa ao resultado, verifica-se a seguir se o agente tinha capacidade de entendimento e se podia agir de forma diferente.

Ainda, segundo o mesmo doutrinador (2014, p. 62), com esteio em Serpa Lopes (1995, p. 219) dispõe: “São dois os pontos que não se confundem; a relação causal e a imputabilidade. Quando se cogita de imputabilidade ou da culpabilidade, temos que determinar quais as condições necessárias a que um resultado deva ser imputado subjetivamente ao seu autor, enquanto o problema do nexo causal diz respeito às condições mediante as quais o dano dever ser imputado objetivamente à ação ou omissão de uma pessoa.

13 Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

No primeiro caso, tem-se uma questão de imputatio iuris¹⁴, ao passo que, na segunda, um problema de imputatio facti¹⁵”.

Outrossim, poderá haver mais de uma causa que seja imputada ao dano, se assim for, a relação da causalidade restará devidamente configurada, igualmente com seus antecedentes.

No entanto, se houver causas concomitantes (mais de uma), antes de ser imputada a culpabilidade para a devida elucidação do problema, dever ser apurada qual (s) dela (s) é realmente responsável pelo dano.

De acordo com PIETROSKI, 2013, p. 20 apud STOCO, 2014, p. 146, “se várias condições concorrerem para o mesmo resultado, todas teriam o mesmo valor ou relevância, de modo a se equivalerem”. Segundo o mesmo autor (Stoco) com arrimo em TEPEDINO, 2001, p. 6):

A inconveniência desta teoria, logo apontada, está na desmesurada ampliação, em infinita espiral de concausas, do dever de reparar, imputado a um sem-número de agentes. Afirma-se, com fina ironia, que a fórmula tenderia a tornar cada homem responsável por todos os males que atingem a humanidade.

Faz-se devido destacar, desde logo, a diferença entre o nexo de causalidade e o já mencionado nexo de imputação. Enquanto este dá guarida à conduta do agente, aquele trata de ligar o dano ocorrido à conduta. (SANTOS et. al., 2008, p. 47).

Já no entendimento de VENOSA, 2014, p. 58, o nexo causal ou nexo etiológico deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que se conclui que foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca o nexo causal.

Em outras palavras, a vítima deve identificar o agente causador do dano (nexo causal), para somente após pleitear o ressarcimento (pecúnia) pelos danos sofridos. Desta forma, ficará devidamente instaurada a relação causa e efeito.

Todavia, VENOSA, 2014, p. 59 apud STOCO, 2004, 147, conclui com perfeição o tema:

14 “Lei da responsabilidade”.

15 “Prestação de contas”.

Independentemente da teoria que se adote, como a questão só se apresenta ao juiz, caberá a este, na análise do caso concreto, sopesar as prova, interpretá-las como conjunto e estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado.

A relação causal, portanto, não se confunde com a culpabilidade. Tem-se o primeiro caso uma imputação objetiva, se a conduta do agente deu causa ao resultado (dano), independentemente de qualquer apreciação do elemento subjetivo da conduta. No segundo caso (culpabilidade) tem-se uma imputação subjetiva. Apurado que a conduta do agente deu causa ao resultado, verifica-se a seguir se o agente tinha capacidade de entendimento e se podia agir de forma diferente. (CAVALIER FILHO, 2014, p. 62).

Em conclusão, quando o ato/fato jurídico for decorrente de um fato simples, não há maiores problemas para caracterizar o nexo causal, conquanto, dita causalidade é corolário direto entre o fato e o dano.

1.1.3 DANO

Dano é o efetivo prejuízo causado à vítima. Do mesmo modo que se afirmara não haver responsabilidade civil se o nexo causal, igualmente, não havendo obrigação de indenizar diante da ausência de dano. O simples fato de o agente causar um ato ilícito não enseja o dever de indenizar, uma vez que para surgir tal obrigação o ato ilícito deve causar prejuízo a outrem. (PIETROSKI, 2013, p. 24).

Nada obstante, é possível perceber que há uma sutil diferença entre dano e prejuízo.

Ambos constituem diminuição de patrimônio, mas o dano carrega em si a marca da ilicitude, isto é, decorre sempre da conduta ilícita, ao passo que o prejuízo pode significar uma consequência a que a parte deva se sujeitar, por força da lei ou de decisão judicial. Além disso, o dano pressupõe a existência de um agressor e de uma vítima, enquanto que o prejuízo pode ser causado pela própria pessoa que deve suportá-lo. (SANTOS et. al., 2008, p. 46).

Ademais, CAVALIERI FILHO, legou à nossa doutrina a mais correta definição de dano, nestas palavras:

Dano é uma lesão a um bem ou interesse juridicamente tutelado, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, que se trate de um bem integrante da personalidade da vítima, com a sua honra, a imagem, a liberdade, etc. em suma,

dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral. (2014, p. 93).

Conforme sua natureza, o dano é classificado em material ou moral. O dano material é aquele patrimonial, econômico e, sobretudo, passível de avaliação pecuniária. (PIETROSKI, 2013, p. 25). Partindo de uma rápida análise do artigo 402 do Código Civil¹⁶ percebe-se o dano patrimonial é dividido em dano emergente (prejuízo efetivamente sofrido) e lucros cessantes (o que deixou de lucrar).

Porquanto, para se calcular o valor da indenização deve-se levar em consideração o princípio da razoabilidade/proporcionalidade, pois o Juiz deve ponderar o valor da reparação pecuniária, indagando a si mesmo, se aquele resultado seria a consequência normal do desenrolar dos fatos, caso o ilícito não tivesse ocorrido ou extrapolou o aceitável pelo homem médio.

Vê-se, portanto, que o ato ilícito, ou seja, o ato contrário a normas de direito público ou direito privado, somente terá consequências no âmbito do direito civil se houver dano.

Somente este permite a ligação entre a pretensão do ofendido e a obrigação do ofensor, sendo notório que a indenização sem o ato danoso importa em enriquecimento ilícito. (ARAÚJO et.

al., 2008, p. 74).

O dano, corolário lógico dever ser líquido e certo, de maneira que dever ser fundado sobre ato/fato real e imprescindível, recolocando o ofendido em seu status quo ante, mediante a indenização monetária.

A doutrina tem entendido que, além de restar positivado no Código Civil, o princípio da reparação integral dos danos está também presente na Constituição Federal de forma implícita. Consoante PETROSKI, 2013, p. 29 citando MORAES, 2003, p. 286, vejamos:

A Constituição Federal de 1988 fortaleceu, de maneira decisiva, a posição da pessoa humana, e de sua dignidade, no ordenamento jurídico. Colocou-a no ápice da pirâmide que, plasticamente, dá forma ao sistema normativo. Em consequência, este é apenas o reverso da medalha, logrou implicitamente determinar a cabal reparação de todos os prejuízos causados injustamente à pessoa humana. A base legal encontra-se na cláusula geral de tutela da pessoa, que contém, nela implícito, o milenar preceito neminem laedere.

16 Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

O dano em suas mais amplas significações, é suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado, senão diretamente, mediante restauração natural ou reconstituição específica da situação anterior (stato quo ante), ao menos indiretamente, por meio de equivalente ou indenização pecuniária. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 94).

Sintetizando o tema, cumpre mencionar o ensinamento de VENOSA, 2014, p. 322):

“Reparar o dano, qualquer que seja sua natureza, significa indenizar, tornar indene o prejuízo.

Indene é o que se mostra íntegro, perfeito, incólume. O ideal de justiça é que a reparação de dano seja feita de molde que a situação anterior seja reconstituída [...] Essa solução é a mais adequada em determinadas classes de danos, todavia, na prática se mostra possível ou aceitável no direito privado, mormente porque há danos que são irreparáveis, a exemplo da morte.

2 A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE (LA THÉORIE DE LA PERTE D'UNE CHANCE)

A teoria da perda de uma chance foi desenvolvida para aquele momento em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, de modo que o dano se origina a partir de uma oportunidade perdida, pois se trata de uma probabilidade, uma situação que possivelmente aconteceria caso a conduta do agente não existisse.

No momento em que alguém ocasiona a perda da chance de outrem obter uma vantagem futura ou evitar um prejuízo, como já mencionado um dano é gerado, o qual consiste na própria chance perdida. Com o passar do tempo, percebeu-se que esse dano não poderia ficar sem reparação sob pena de a vítima ter de arcar com as consequências de uma conduta alheia, que é incompatível com o atual instituto da responsabilidade civil, que tem como foco principal a reparação da vítima. (PIETROSKI, 2013, p. 49).

A referida teoria é considerada pelo ordenamento jurídico brasileiro como sendo uma quarta modalidade de responsabilidade civil, estando em igual patamar com as outras três; a responsabilidade civil por danos materiais, a responsabilidade civil por danos morais e a responsabilidade civil por danos estéticos. Como bem anota Silvio de Salvo Venosa, 2014, p.

323:

O dano dever ser real, atual e certo. Não se indeniza, como regra, por dano hipotético ou incerto. A afirmação dever ser vista cum granum salis¹⁷, pois ao se deferir uma indenização por perda de chance, o que se analisa, basicamente, é a potencialidade de uma perda, o prognóstico do dano certo, embora os lucros cessantes não fujam muito dessa perspectiva [...] Quando se concede lucro cessante, há um juízo de probabilidade, que desemboca na perda da chance ou de oportunidade.

Imperioso destacar que um dos motivos que levaram SAVI, 2006, p. 88 apud PIETROSKI, 2013, p. 29 a defender a possibilidade de indenização das chances perdidas no Brasil foi em princípio a presença da reparação integral dos danos, que também é acolhida pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos V e X¹⁸, possuindo estrita ligação com o nexo causal.

17 “Como um grão de sal”.

18 Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A teoria da perda de uma chance foi desenvolvida pela doutrina francesa em meados dos anos 1960, na qual se prescindia de dolo ou culpa para a imposição do dever de indenizar, visando adequar-se às necessidades de seu tempo. O grande marco na evolução do instituto foi a Revolução Industrial, haja vista que até então a corrente doutrinária predominante era que o autor do dano responderia somente pelos prejuízos causados face o dolo/culpa de sua conduta. (PIETROSKI, 2013, p. 49), jamais sendo cogitada a hipótese de indenizar sem haver o elemento volitivo.

A evolução prosseguiu com a promulgação da Constituição Federal Brasileira de 1988, que trouxe implicitamente o princípio da reparação integral dos danos, com primazia em tutelar os interesses jurídicos da vítima que sofrera dano injusto, ao invés punir o causador do dano. No tocante ao dano injusto, de acordo com PIETROSKI, 2013, p. 51 com esteio em SAVI, 2006, p. 95:

O dano injusto surgiu na Itália, já na vigência da atual lei civil do País, todavia, o seu conceito ainda é problemático entre os doutrinadores, pois de um lado (corrente conservadora), o dano somente será injusto quando estiver presente o caráter antijurídico da conduta, e de outro lado, entende-se que não é necessário que a conduta do agente seja ilícita, bastando que gere lesão a um bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico.

Igualmente explanado pelo mesmo autor, “em razão da plena atuação dos valores constitucionais, a moderna responsabilidade civil já não pode se contentar com um mero juízo de licitude. Ao contrário, suas regras devem ser aplicadas mediante um prévio juízo de valor.

Ou seja, nem todo ato lícito será merecedor de tutela”. (apud SAVVI, 2006, p. 96).

Assim, como fora mencionado no item anterior, o princípio da responsabilidade civil pela perda de uma chance se iniciou durante a Revolução Industrial, pelo que passou a manifestar-se através de três fenômenos basilares, inerentes à reparação: quais sejam, a ampliação de danos suscetíveis de reparação, o delineamento da responsabilidade e a coletivização do instituto. (NORONHA, 2007, p. 540).

Ademais, antes do início da aludida Revolução, pode-se dizer que os danos

propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

decorrentes da responsabilidade civil eram quase que totalmente de caráter patrimonial.

Todavia, com a evolução da responsabilidade civil foram implementadas novas modalidades de dano ao ordenamento jurídico brasileiro, dentre os quais pode-se citar, o dano moral, que após inúmeros conflitos existenciais entre os legisladores e a doutrina, foram recepcionados pela atual Constituição Federal no mencionado artigo 5º, incisos V e X.

Desta maneira, PIETROSKI, 2013, p. 52, se referindo ao alegado por Romano José Enzweiler, 2011, p. 80, explica brilhantemente o surgimento dessas novas modalidades, assim, vejamos:

[…] Com o aparecimento dos chamados “novos direitos”, surgiram também, novas teorias da responsabilidade civil, comedidas agora pela sociedade, pela eticidade, bem como na efetividade da boa-fé (objetiva) e na confiança pela constatação do colapso da culpa, fragmentando o nexo causal pelo aparecimento do princípio do risco.

Complementa ainda, que isso foi necessário “para afastar o direito das amarras de um formalismo exacerbado que dificultava e, em muitos casos, impedia a reparação do dano injusto, deixando vítimas e vulneráveis à própria sorte, aproximando, enfim, a noção do Direito à de Justiça”.

Após sua criação pelo Direito Francês, a teoria da perda de uma chance se espalhou mundo afora, a começar pelos países romano-germânicos, a exemplo da Itália, igualmente em países regulados pelo common law¹⁹ e nos últimos anos desembarcou no Brasil, tendo, ainda, uma aplicação tímida e receosa, por não estar prevista na legislação, pois decorre exclusivamente da doutrina e da equidade dos Magistrados ao aplicá-la quando passível a reparação pecuniária.

No entanto, mesmo com essa resistência percebe-se que a dita teoria está aos poucos sendo introduzida no ordenamento jurídico brasileiro²⁰ (especialmente na jurisprudência do

19“Lei comum”.

20 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. Não se conhece do agravo retido se a parte não requerer, expressamente, a análise da matéria nele debatida quando da interposição do recurso de apelação ou da apresentação de contrarrazões, de acordo com o disposto no art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil, vigente à época da interposição. A regra do artigo 101, II, do Código de Defesa do Consumidor não permite o ingresso na lide do Instituto de Resseguro. Hipótese em que a concessionária deve responder pelo inadequado serviço de atendimento de resgate à vítima, acidentada na rodovia. Responsabilidade mitigada por não ter sido demonstrado que a demora no atendimento tenha dado causa à morte da vítima.

Aplicável, ao caso, a teoria da perda de uma chance do resultado favorável de um atendimento de socorro adequado. Teoria da causa direta e imediata, conforme consubstanciado no art. 403 do Código Civil, segundo a qual os agentes respondem apenas pelos danos que resultam direta e imediatamente de sua conduta, o que deve

ser observado no caso dos autos. Culpa de terceiro que, na hipótese, é causa remota. Verbas indenizatórias

redimensionadas. PRIMEIRO AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. SEGUNDO AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO. APELOS DA RÉ E DA TERCEIRIZADA LITISDENUNCIADA PARCIALMENTE PROVIDOS.

APELO DA SEGURADORA LITISDENUNCIADA CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO EM PARTE.

UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70074025180, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Julgado em 08/11/2017). Disponível em:

<http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 17 nov. 2017.

Ementa: APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTO CRISTO. EDITAL Nº 01/2011.

PROFESSOR SÉRIES INICIAIS. UTILIZAÇÃO DE APARELHO CELULAR DURANTE A PROVA TEÓRICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DANO MORAL. CABIMENTO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. Na espécie, demonstrada a eliminação da recorrente do certame, em que pese não comprovada, de forma cabal, a incidência do disposto nos itens 5.1.3.5 do edital nº 01/2011 - utilização de telefone celular no decorrer da prova objetiva -, a caracterizar o dano moral em decorrência da perda de uma chance. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Apelação provida. (Apelação Cível Nº 70062886031, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Delgado, Julgado em 29/09/2017).

Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 17 nov. 2017.

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

ERRO MÉDICO. MORTE DE PACIENTE ATENDIDO EM POSTO AMBULATORIAL. QUADRO CLÍNICO QUE INDICAVA INFARTO. ERRO NO DIAGNÓSTICO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS. DANOS MATERIAIS CABÍVEIS.

PENSIONAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS. 1. No caso, os apelantes recorrem da sentença de improcedência, alegando a existência de erro no diagnóstico dos médicos que atenderam o de cujus, erro na avaliação médica e negligência nos atendimentos. Alegam que no laudo médico do atendimento realizado no Hospital Ernesto Dornelles consta que o paciente estava em processo de infarto anterior ao atendimento no Posto de Atendimento Ambulatorial da Ulbra. 2. O deslinde da causa deve se pautar no constante no Código de Defesa do Consumidor, importando referir que o hospital, por se sujeitar à regra geral prevista no art. 14, caput do referido diploma, responde objetivamente pelos atos dos seus prepostos, ou seja, não havendo que se perquirir acerca da existência de dolo ou culpa; já os médicos, de outro canto, nos termos do que dispõe o § 4º do já mencionado dispositivo, respondem subjetivamente, em face da natureza do serviço prestado e da obrigação assumida, que é de meio, e não de resultado. 3. Hipótese em que restou provada pela prova pericial a falha na prestação do serviço, pois evidenciado que desde o primeiro atendimento o paciente estava infartando e era possível que os médicos recorridos tivessem realizado o diagnóstico correto, em face dos sintomas que o paciente apresentava (dor torácica), somado à idade do paciente e por ter Diabetes mellitus, de maneira que as causas das dores que o acometiam deveriam ter sido melhor investigadas. 4. Aplicação da teoria da perda de uma chance, porquanto a conduta do réu contribuiu para a ocorrência do óbito do Cônjuge e genitor dos autores.

5. Configurada a responsabilidade dos demandados devido a sua conduta, bem como o nexo de causalidade entre o ato e o evento danoso, deve ser reconhecido o dever de indenizar. 6. O quantum indenizatório deve observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, e os demais elementos que devem ser considerados na quantificação dos danos morais, tais como: a gravidade da conduta ilícita, a intensidade e a duração das consequências, a condição econômica das partes e o dúplice caráter da medida (pedagógico e compensatório). 7.

Ainda, a indenização por danos morais fundada na aplicação da Teoria da Perda da Chance deve ser proporcional à chance perdida, ponderando-se uma redução proporcional do valor que seria devido à reparação civil integral pela perda em si. Precedentes do STJ e desta Corte. 8. Valor da condenação fixado de acordo com as peculiaridades do caso concreto e o montante fixado pela Câmara em demandas análogas, em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para cada uma dos demandantes, acrescido de juros de mora desde o evento danoso e de correção monetária desde o arbitramento. Súmulas 54 e 362 do Superior Tribunal de Justiça. 9. Quanto ao pedido de danos materiais, igualmente prospera, e encontra suporte nos artigos 186, 927 e 944, do CC. Atente-se que os recorrentes lograram demonstrar os gastos com o funeral, no montante de R$ 2.000,00 (fl. 32), quantia esta que deverá ser ressarcida aos apelantes, com correção monetária pelo IGP-M a contar da data do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a contar da data da citação. 10. Pedido de pensionamento que não prospera, na medida em que não foi minimamente comprovado que os valores percebidos pelo de cujus, ônus que incumbia aos apelantes, nos termos do art. 373, I, do CPC. 11.Sucumbência redimensionada. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70074342106, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lusmary Fatima Turelly da Silva, Julgado em 27/09/2017). Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 17 nov. 2017.