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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL – UFRGS FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
MARCO EUGÊNIO GROSS
A PROBABILIDADE NO MODELO DO JUÍZO DE FATO E A SUA INFLUÊNCIA NO DISCURSO JUSTIFICATIVO DA DECISÃO JUDICIAL
PORTO ALEGRE 2015
MARCO EUGÊNIO GROSS
A PROBABILIDADE NO MODELO DO JUÍZO DE FATO E A SUA INFLUÊNCIA NO DISCURSO JUSTIFICATIVO DA DECISÃO JUDICIAL
Tese apresentada ao Programa de Pós- Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul como requisito parcial para obtenção do grau de Doutor em Direito Professor Orientador: Dr. Danilo Knijnik
PORTO ALEGRE 2015
RESUMO
A presente tese analisa a maneira como a probabilidade influencia a formação da decisão sobre os fatos (contexto de descobrimento), bem como a motivação acerca dessas decisões (contexto justificativo). Mediante prévia análise da relevância da verdade no processo judicial, demonstra-se também que no terreno processual somente é possível falar em probabilidade, o que implica a ideia de um modelo probabilístico do juízo de fato, cujo núcleo é o módulo da escolha entre as alternativas possíveis. Portanto, são oferecidos critérios para a escolha das alternativas, os quais são denominados como diretrizes probatórias. De outro lado, a fim de que o convencimento do juiz a respeito dos fatos seja o mais racional possível, também é examinada a obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais. Para tanto, é realizada abordagem à luz do Estado Constitucional e, ao final, demonstra-se que a probabilidade igualmente conforma o contexto justificativo, pois faz com que a motivação seja um discurso probatório racional.
Palavras-chave: Verdade. Probabilidade. Contexto de descobrimento.
Diretrizes probatórias. Contexto justificativo.
ABSTRACT
This thesis examines how probability influences the fact-finding process (context of discovery) and the motivation about the trial of facts (context of justification). Considering the analysis of the relevance of truth in the judicial process, also in the procedural field only probability is taken into account, which implies the idea of a probabilistic model of factual judgment, whose core is the module of choice among the possible alternatives. Therefore, guidelines are offered for the choice of alternatives, which are called as evidentiary guidelines. On the other hand, in order to achieve the most rational conviction of the trier, mandatory legal motivation is also examined. The approach focuses on the Constitutional State and, in the end, is shown that the probability also conforms the context of justification, in order to make the legal motivation as a rational evidence speech.
Keywords: Truth. Probability. Context of discovery. Evidentiary guidelines.
Context of justification.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 06
PRIMEIRA PARTE: O CONTEXTO DO DESCOBRIMENTO: A ADOÇÃO DA DECISÃO SOBRE OS FATOS ... 10
1 SOBRE A RELEVÂNCIA DA VERDADE NO ÂMBITO DO PROCESSO ... 10
1.1 A VALORAÇÃO NEGATIVA DA VERDADE ... 11
1.2 A VALORAÇÃO POSITIVA DA VERDADE ... 20
1.3 TEORIAS SOBRE A VERDADE ... 27
1.3.1 A verdade material ou substancial vs. verdade formal ou judicial .. 27
1.3.2 Teoria da verdade como correspondência vs. teoria da verdade como coerência ... 29
1.4 A VERDADE RELEVANTE NO PROCESSO ... 33
2 O VALOR PROBABILÍSTICO NO JUÍZO DE FATO ... 47
2.1 A PROBABILIDADE QUANTITATIVA (MATEMÁTICA OU PASQUALIANA) ... 54
2.2 “EVIDENTIARY VALUE MODEL” ... 60
2.3 PROBABILIDADE INDUTIVA OU LÓGICA ... 66
3 O MODELO PROBABILÍSTICO DO JUÍZO DE FATO E SUA NATUREZA 72 4 A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO JUDICIAL: CRITÉRIOS PARA A ESCOLHA DAS ALTERNATIVAS (DIRETRIZES PROBATÓRIAS) ... 90
4.1 A ADMISSIBILIDADE DA PROVA ... 92
4.1.1 Diretriz normativa de admissibilidade probatória ... 92
4.1.2 Diretriz epistemológica de admissibilidade probatória ... 100
4.2 A VALORAÇÃO DA PROVA ... 102
4.2.1 Diretriz epistemológica de valoração probatória ... 104
4.2.2 Diretrizes normativas de valoração probatória ... 106
4.2.3 Diretrizes lógicas de valoração probatória ... 107
4.3 A ADOÇÃO DA DECISÃO ... 108
4.3.1 Preponderância de prova ... 109
4.3.2 Prova acima da dúvida razoável ... 111
4.3.3 Prova clara e convincente ... 114
4.3.4 Prova incompatível com qualquer hipótese de inocência ... 115
SEGUNDA PARTE - O CONTEXTO JUSTIFICATIVO: A MOTIVAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL EM RELAÇÃO AO JUÍZO DE FATO ... 117
1 OS FUNDAMENTOS E AS FUNÇÕES DA MOTIVAÇÃO JUDICIAL ... 117
1.1 OS FUNDAMENTOS HISTÓRICOS ... 117
1.2 OS FUNDAMENTOS CONTEMPORÂNEOS ... 127
1.3 AS FUNÇÕES DA MOTIVAÇÃO JUDICIAL NO ESTADO CONSTITUCIONAL ... 133
2 A ARGUMENTAÇÃO E O RACIOCÍNIO JURÍDICO COMO COMPREENSÃO DA MOTIVAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL: O CARÁTER
JUSTIFICATIVO DA SENTENÇA ... 140
3 A SIGNIFICAÇÃO DA MOTIVAÇÃO NO PLANO DOS FATOS: A RELAÇÃO ENTRE PROVA E MOTIVAÇÃO E A MOTIVAÇÃO COMO DISCURSO PROBATÓRIO RACIONAL ... 154
4 O CONTEÚDO DO DISCURSO PROBATÓRIO RACIONAL ... 159
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 172
REFERÊNCIAS ... 178
INTRODUÇÃO
A análise dos fatos no Direito, e especialmente no âmbito do processo judicial, tem sido deixada à margem pela doutrina.
De fato, Marina Gascón Abellán adverte que “ao olhar as bibliotecas jurídicas, constata-se que a maior parte das preocupações dos juristas tem se centrado nos problemas de interpretação das normas, assumindo – implícita ou explicitamente – que o conhecimento de fatos não estabelece especiais problemas”;
logo adiante, porém, adverte: o conhecimento judicial dos fatos “é tão problemático ou mais que o juízo de direito; nele, a discricionariedade do juiz é maior que na interpretação das normas”.1
Daí a razão da exigência de “um conjunto de categorias e processos técnicos que auxiliem no controle, o quanto possível, dos subjetivismos que incidam na formação do juízo de fato”, mediante “um direito probatório sistemático, com categorias e instituições próprias, de modo a evitar que o convencimento judicial escape a toda forma de controle dogmático e a um real contraditório”.2
Esse, portanto, é o objetivo do presente trabalho: fornecer elementos para que a formação do juízo de fato no processo judicial seja o mais racional possível, evitando-se, por conseguinte, o arbítrio - e isso tudo à luz do elemento
“probabilidade” que circunda o processo judicial e está relacionado diretamente com o acertamento dos fatos.
A tarefa, evidentemente, não é fácil, sobretudo porque, conforme foi dito, os fatos não têm recebido especial atenção pela doutrina. Nada obstante, é tarefa imprescindível, até mesmo porque, se é verdade que o “fato não é nada sem o direito”3, o contrário também é verdadeiro.
Entretanto, o trabalho não se limita em examinar o processo de reconstrução dos fatos no âmbito do processo, pois a preocupação também se centra na maneira como isso deve ser exteriorizado pelo juiz.
1 GASCÓN ABELLAN, Marina. Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba. 3. ed.
Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 174.
2 KNIJNIK, Danilo. Ceticismo fático e fundamentação teórica de um Direito Probatório. In: KNIJNIK, Danilo (Coord.). Prova Judiciária: estudos sobre o novo direito probatório. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 25.
3 FERNÁNDEZ, Sergi Guasch. El Hecho y el Derecho en la Casación Civil. Barcelona: Bosch, 1998, p. 580.
A propósito disso, e para bem delimitar o âmbito de pesquisa que será realizada, impõe-se ter presente que há basicamente dois contextos no processo e que servem de estrutura básica para a presente investigação: de um lado, há o contexto do descobrimento (context of discovery) – ou raciocínio decisório e, de outro, o contexto justificativo (context of justification).
Precisamente, enquanto o raciocínio decisório (context of discovery) é o procedimento que conduz para a formulação de uma determinada solução de um problema, o raciocínio justificativo (context of justification) tem o intuito de demonstrar a validade de tal solução, justificando-a.4 Esses dois polos também são frequentemente tratados, respectivamente, como “motivação-atividade” e como
“motivação-documento”.5
De qualquer forma, não se pode confundir ambos os contextos, pois
“formular uma decisão e expor as razões pela qual esta deveria ser considerada uma boa decisão são atividades diversas”.6 Isso não significa, de modo algum, que um contexto não guarde relação com outro, não obstante o posicionamento segundo o qual os motivos do juiz para adotar uma decisão não são racionais, ou em o sendo, são de uma racionalidade distinta e não coincidente com o contexto justificativo (ou motivação-documento).7
Essa última noção, contudo, deve ser de imediato abandonada, até mesmo porque colocaria em dúvida o trabalho ora realizado, sendo, ademais, irracional e incompreensível, mormente porque não há lógica em se sustentar que se descobriu a veracidade de uma hipótese fática sem oferecer qualquer razão (fundamento) para tanto.8
Entretanto, isso tudo também não significa a inexistência de um íntimo nexo entre o contexto de descobrimento e o contexto justificativo. Com efeito, se “é verdade que se pode decidir sem motivação, não é concebível um discurso justificativo desatado de uma decisão judicial. A autonomia do quomodo coexiste com a acessoriedade do an”. Há, portanto, uma vinculação entre os dois contextos,
4 TARUFFO, Michele. La Motivazione della Sentenza Civile. Padova: Cedam, 1975, p. 214.
5 GASCÓN ABELLAN, Marina. Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba. Op.
cit. p. 184.
6 TARUFFO, Michele. Il controllo di razionalità della decisione fra logica, retorica e dialettica. In:
Revista de Processo, ano 32, n. 143, jan. 2007, p.75.
7 GASCÓN ABELLAN, Marina. Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba. Op.
cit. p. 185.
8 Ibidem.
sendo que o discurso justificativo, necessariamente, deve se adequar a um modelo pré-determinado como um ponto de partida.9 Em síntese: o raciocínio justificativo tem o objetivo de justificar as razões pelas quais se escolheu uma determinada hipótese e a sua validade no contexto decisório.
Portanto, um trabalho que se propõe a analisar a maneira como os fatos são reconstruídos no processo judicial pelo julgador, com a participação das partes, não pode prescindir do exame do modo como a decisão a respeito é exteriorizada, ou mais especificamente, justificada.
Daí a razão pela qual o trabalho se encontra dividido em duas grandes partes. Na primeira, é analisado o “contexto do descobrimento”, ou seja, o processo de adoção da decisão sobre os fatos. Em especial, porque diretamente relacionado com a decisão em si, analisa-se o papel da “verdade” no processo judicial. Assim pretende-se, inicialmente, verificar se a verdade é relevante no processo e, caso positivo, qual é a verdade relevante.
Estabelecido isso, analisa-se a maneira como a probabilidade (que não é algo paradoxal à verdade, conforme será visto) conforma o juízo de fato. Nesta parte do trabalho, em que a tese propriamente dita começa a ser formulada, demonstra-se sobretudo que a ideia central é o da escolha das alternativas possíveis, o que dá ensejo, consequentemente, a diretrizes probatórias, tema com o qual o trabalho se ocupa na etapa final da primeira parte.
Na segunda parte do trabalho, é examinado justamente o “contexto justificativo”. Entretanto, deve ser ressaltado que o trabalho realiza um corte objetivo, na medida em que o que se analisa é unicamente a motivação fática. A razão, aliás, é simples: não há nenhuma regra específica sobre a maneira como deve ser realizada a motivação em relação aos fatos. Com efeito, o art. 131, do Código de Processo Civil vigente se limita a referir que o juiz “deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”, enquanto que o art. 458, II, do mesmo diploma legal, apenas refere como sendo um dos requisitos da sentença “os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato (...)”. O art. 489 do novo CPC, não obstante ser mais analítico em relação à obrigatoriedade de motivação,
9 AMODIO, Ennio. Motivazione della sentenza penale. In: Enciclopedia del Diritto, Milano: Giuffrè, v.
XXVII, 1977, p.197 e 217.
nada assevera sobre o modo como deve ocorrer a motivação dos fatos.10 Assim, a segunda parte pretende esclarecer a maneira como deve ocorrer a justificação a respeito das escolhas procedidas na adoção da decisão.
Para tanto, são analisados, primeiramente, os fundamentos históricos da motivação judicial bem como os contemporâneos, sendo que ambos possuem vinculação direta com as funções desempenhadas pela motivação, o que também será objeto de exame específico.
Em seguida, a atenção é voltada para a análise argumentativa da sentença e especialmente para seu caráter justificativo. Definidos esses parâmetros, que são essenciais para a compreensão da relação entre prova e motivação, pretende-se caracterizar, também com base na probabilidade, a motivação como um discurso probatório racional.
Finalmente, e fazendo relação direta com o que foi desenvolvido na primeira parte do trabalho, é examinado o conteúdo da motivação, a fim de que se apresente como um discurso probatório racional.
10 Em ambas as partes do trabalho, sempre que necessário, serão realizadas as devidas menções e comparações com a Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, e que institui o novo Código de Processo Civil.
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