JONATHAN FERRARI
A UTILIZAÇÃO DA PROVA ELETRÔNICA NO CONTEXTO DA SOCIEDADE DIGITAL
Três Passos (RS) 2012
JONATHAN FERRARI
A UTILIZAÇÃO DA PROVA ELETRÔNICA NO CONTEXTO DA SOCIEDADE DIGITAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: MSc. Tobias Damião Correa
Três Passos (RS) 2012
O presente trabalho é dedicado a todas as pessoas que se interessam pelo tema estudado, e àquelas pessoas que foram importantes para a sua elaboração e conclusão, em especial minha família e minha namorada Daiani Pacheco.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por ter saúde e condições de estudar e obter conhecimento.
Agradeço a todas as pessoas que foram importantes para que este trabalho fosse realizado com êxito, como minha família e minha namorada Daiani Pacheco.
Agradeço ao meu orientador Tobias Damião Correa, que despendeu tempo e dedicação para orientar-me na elaboração do presente trabalho.
"O sucesso na vida não depende de receber boas cartas, mas de jogar bem as cartas ruins". Warren G. Lester
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica buscou, em sua análise aos casos mais relevantes sobre o assunto, demonstrar a importância do pleno entendimento do que significa Prova Eletrônica para as inúmeras áreas jurídicas que podem se beneficiar com tal conhecimento. Tal assunto se faz tão importante, uma vez que, pelo grande avanço tecnológico que vem ocorrendo de alguns anos para cá, os meios eletrônicos se tornaram de fácil acessibilidade, sendo um dos principais meios de produção de provas, que podem figurar em processos judiciais. O assunto é relevante, tendo em vista que a prova é uma das partes mais importantes de um processo, e o magistrado fundamenta suas decisões apoiado nelas. Alem do mais, expôs, também, o vasto leque de mecanismos que podem originar uma prova dessa natureza, sua ampla expansão no panorama jurídico atual, e, por fim, os cuidados que se deve ter na sua produção, coleta e utilização, para que não perca sua eficácia e capacidade de atingir seu objetivo, qual seja: o convencimento do magistrado buscando a justiça.
Palavras-Chave: Prova Eletrônica. Acessibilidade. Conhecimento. Convencimento.
ABSTRACT
The present research monograph sought, in his analysis of the most relevant cases on the subject, demonstrating the importance of fully understanding what it means for Electronic Proof numerous legal areas that can benefit from such knowledge. This issue is so important, since, by the great technological advance that has been occurring for some years now, the electronic media have become easily accessible, being a major means of production of evidence, which may appear in court. The subject is relevant, considering that the race is one of the most important parts of a process, and the magistrate based his decisions supported them. Besides, exhibited also the wide range of mechanisms that can lead to a test of this nature, its broad expansion in current legal landscape, and ultimately, the care that must be taken in its production, collection and use, so that do not lose their effectiveness and ability to achieve its goal, namely, to convince the magistrate seeking justice.
Keywords: Proof Electronics.Accessibility.Knowledge.Convincing.
LISTA DE ABREVIATURAS
ICP-BRASIL: Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira. MEC: Ministério da Educação.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...10
1 A TECNOLOGIA COMO MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVAS...12
1.1 A sociedade digital...12
1.2 A legalidade da prova eletrônica no direito brasileiro...18
1.3 As espécies de prova eletrônica e sua utilização...22
2 A UTILIZAÇÃO DA PROVA ELETRÔNICA NO DIREITO BRASILEIRO...31
2.1 Teoria geral da prova...31
2.2 Meios que servem para garantir a utilização da prova eletrônica...37
CONCLUSÃO...48
REFERÊNCIAS...50
INTRODUÇÃO
O presente trabalho sobre o tema “Prova Eletrônica” abordará importantes informações acerca do que é, como pode ser utilizada, e quais os cuidados que devem ser tomados para que esse tipo de prova seja utilizado sem desconfiança pelo magistrado na formação do seu convencimento.
A possibilidade de produção dessas provas se originou em virtude do grande avanço tecnológico ocorrido mundialmente nas últimas décadas, e em função da crescente acessibilidade a equipamentos eletrônicos por toda a população.
Com a globalização ocorrida nos últimos anos, surgiram vários instrumentos tecnológicos que possibilitaram uma verdadeira revolução na área de comunicação, tais como a internet, as redes sociais, e também, a fabricação de novos equipamentos eletrônicos como o telefone celular, o “laptop”, “ipod” etc.
Além disso, devido à ampla concorrência também proporcionada pela globalização, esses produtos tiveram uma considerável queda no seu preço de aquisição, assim, a grande maioria da população já possui ou tem condição de possuir algum desses aparelhos. Esse novo cenário permitiu que muitos atos, negócios e até mesmo condutas ilícitas pudessem ser praticadas a distância, sem deixar vestígios relativos àquelas provas previstas na legislação.
Como exemplos têm-se a realização de negócios jurídicos (transações comerciais, compras, vendas etc.) que na maioria dos casos ocorrem sem muitas formalidades e sem a utilização de um documento impresso em papel, a possibilidade da prática de crimes, tais como: estelionato, calúnia, injúria, difamação, crimes de conotação sexual, dentre outros
praticados com a utilização da internet, redes sociais, telefone etc., os denominados crimes virtuais.
Tudo isso, corroborado pela grande popularidade dos sites de relacionamento, que permitem uma exposição muito grande dos usuários que não tomam as precauções necessárias, tornando-os prováveis vítimas ou autores de crimes digitais e fraudes comerciais, abrindo assim, um amplo espaço para as provas eletrônicas, as quais, tomando-se os devidos cuidados e ajustando-as à legislação pátria, podem e devem ser utilizadas na resolução de litígios judiciais.
No primeiro capítulo da presente monografia será tratado das novas mídias que estão se tornando capazes de constituir provas para serem usadas em processos judiciais. Estas que se apresentam na sociedade contemporânea e que está cada vez mais se tornando dependente dos instrumentos eletrônicos e digitais.
E no segundo capítulo será tratado sobre a teoria geral da prova, e também, sobre como podemos fazer para que as provas eletrônicas possam se tornar robustas e terem capacidade de dar ao juiz fundamentos concretos na formação de seu convencimento.
Portanto, o que será apresentado é algo muito interessante e relativamente novo, podendo sanar algumas dúvidas que possam aparecer, não só para as pessoas envolvidas no meio jurídico, mas para todas as pessoas que se interessarem sobre o assunto.
1 A TECNOLOGIA COMO MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVAS
Devido a grande evolução na área digital, o tema “Prova Eletrônica” tem-se mostrado muito instigante para acadêmicos e profissionais da área jurídica. Evolução esta que é devida ao rápido progresso da tecnologia, deixando algumas dúvidas a serem sanadas.
Com a generalização e facilidades na aquisição de produtos eletrônicos, visto a considerável diminuição dos preços desses produtos, somada à possibilidade, cada vez maior, de acesso à rede mundial de computadores (internet), o que acarretou um grande aumento na ocorrência de crimes digitais e outras fraudes, a utilização da prova eletrônica tornou-se necessária e imprescindível à solução desses conflitos. A produção e obtenção dessa prova decorre da própria utilização dos meios tecnológicos, ou seja, o uso desses recursos deixa os vestígios necessários para a produção da referida prova.
A prova, por ser um elemento essencial ao cumprimento do objetivo principal das disputas jurídicas, que é a obtenção da justiça por meio da sentença proferida pelo magistrado, é uma dos meios principais do processo judicial. Em regra, as provas utilizadas são, principalmente, as documentais e testemunhais, porém, com a referida evolução tecnológica, e a possibilidade da sua ampla acessibilidade para todas as classes sociais, a prova na modalidade eletrônica, tornou-se, necessária e muito fácil de ser obtida.
1.1 A sociedade digital
Frente a grande evolução tecnológica que vem ocorrendo em nossa sociedade, e a facilidade em seu acesso, as pessoas estão se vendo obrigadas a participar dessa evolução, ou, ao menos tentar acompanhá-la e manter-se minimamente atualizadas. Com as incríveis facilidades que as novas tecnologias proporcionam nas mais variadas áreas, acabaram por se tornar ferramentas muito utilizadas e eficientes.
A mídia jornalística, por exemplo, usando dessa tecnologia, pela facilidade de atingir um maior número de pessoas em um menor período de tempo, tornou-se muito eficaz, rápida e dinâmica, mostrando, em um espaço muito curto de tempo e para quase todas as partes do mundo, notícias que antes levavam dias, meses ou anos para chegar ao resto do mundo, ou que nunca chegariam. Como exemplos, podemos citar o terremoto no Haiti, onde, embora seja
um país muito pobre e com poucos recursos, muitas pessoas que estavam sob escombros, conseguiram enviar mensagens por meio de telefones celular, indicando a sua localização, e assim podendo ser localizadas. Além disso, com torpedos demonstrando os estragos em diferentes partes do país, co o esforço do norte-americano Patrick Meier e mais um colega, que montaram um site exclusivo para o Haiti, na plataforma do Ushahidi, foi possível construir um mapeamento da destruição, e, assim, facilitar as operações de socorro, priorizando as pessoas mais necessitadas (TAPSCOTT; WILLIAMS, 2011).
Com as facilidades oferecidas pelas redes de internet, o modelo de mídia com impressão tradicional está em decadência devido à necessidade de ter instalações maciças e um grande número de empregados.
Em comparação com instalações maciças da empresas como The New York Times, jornais on-line como o Huffington Post praticamente não têm custos de impressão e distribuição. O The New York Times emprega mais de mil pessoas só em seu departamento editorial. Já o HuffPo conta com um staff de 60 proficionais e com o apoio de um grupo de voluntários composto de milhares de escritores. Em consequência, o site está vicejando, com o vigor de 20 milhões de leitores. (TAPSCOTT; WILLIAMS, 2011, p. 10-11).
Portanto, o que se apresenta é a soberania das pessoas, empresas e instituições que aproveitam e usam as ferramentas oferecidas pela tecnologia e internet, sendo beneficiadas com suas facilidades de rápida propagação de informações, com um menor número de profissionais, consequentemente um custo muito menor. Isso sem contar com a desnecessidade de impressão e distribuição que ocorre com a mídia convencional, podendo seus leitores visualizar suas matérias com apenas um clique.
Neste sentido, com a ideia de corte de gastos e economia em todos os meios que isso se faz oportuno, trada a seguinte citação
Seguindo a necessidade de cortes de gastos e controles maiores sobre as filiais, as empresas passam a investir em redes de comunicação interna, conectando todas as suas operações mundiais. Nesse estágio, os executivos experimentam plenamente as facilidades da comunicação rápida, economizando papel, pulsos telefônicos, viagens e tempo. (PINHEIRO, 2011, p. 63).
Outro setor que também está em grande evolução na área da tecnologia é o financeiro, investindo muito dinheiro na modernização e tentando, cada vez mais, facilitar as negociações e expandir o seu mercado. Neste setor, onde temos as bolsas de valores, o que pode dar vantagens para uma empresa ou outra é a facilidade da comunicação, sendo que uma informação importante pode fazer com que uma grande negociação seja feita, com isso, lavando vantagem aquela empresa que está mais bem equipada e tem capacidade de comunicação mais rápida. Tudo está sendo feito, com a finalidade de construir uma comunidade financeira dinâmica, com rapidez no compartilhamento de informações (PINHEIRO, 2011).
Essas mudanças e aprimoramentos que podem vir conjuntamente com a evolução da tecnologia, já estão chegando aos lares de todo o mundo, criando uma rede de comunicação em que as pessoas que participam dela se tornem, cada vez mais, ambiciosas por informação e serviços.
Em contrapartida, um grande número de pessoas, por diversos fatores, tais como a baixa escolaridade, idade mais avançada, dentre outros, às vezes sentem medo dessa nova geração tecnológica por ser algo novo, que exige mudanças, as quais, para muitos, poderão ser de difícil aprendizado.
Porém, mesmo que exista certo “bloqueio” a essas novas ferramentas, é preciso superá-lo e se adaptar e organizar, de forma a não ficar distante desta nova geração que se adapta muito fácil às novas tecnologias e às já existentes, pois, já nascem e crescem dentro da modernidade, e suas inovações.
Podemos ter uma noção da diferença das crianças que nascem já nesta geração e pessoas que nasceram em outra geração, nesse sentido destaca Dom Tapscott
Enquanto as crianças da Geração Internet assimilaram a tecnologia porque cresceram com ela, nós, adultos, tivemos de nos adaptar a ela – um tipo diferente e muito mais difícil de processo de aprendizado. Com a assimilação, as crianças passaram a ver a tecnologia simplesmente como uma parte do seu ambiente e a absorveram como todas as outras coisas. Para muitas crianças, usar a nova tecnologia é tão natural quanto respirar. (2010, p. 29-30).
As pessoas da nova geração, a tecnológica, principalmente da internet, estão adentrando em todas as áreas da sociedade, estando presentes onde quer que vamos ou no que quer que façamos. É algo contemporâneo e inevitável. Sobre isso pode-se entender o seguinte
Em todo o mundo, essa geração está inundando os locais de trabalho, o mercado e todos os nichos da sociedade. Ela esta introduzindo no mundo sua força demográfica, sua sabedoria midiática, seu poder de compra, seus novos modelos de colaboração e criação de filhos, seu empreendedorismo e seu poder político. (TAPSCOTT, 2010, p. 11).
Com toda a importância que a tecnologia e a internet vêm tendo, vem se mostrando algo necessário e enleado no nosso dia-a-dia, em todos os sentidos, seja familiar, social, ou profissional. Assim, tornou-se obrigatório acompanhá-la e entendê-la, para poder participar de forma ativa em um novo cenário que se apresenta.
Mesmo com todas as informações que demonstram que a tecnologia vem para nos auxiliar, facilitando muitas tarefas que antes eram tidas como incômodas, existem, ainda, muitas pessoas que afirmam existir o “lado negro” dessa nova geração, como denomina o autor Don Tapscott (2010).
É claro que existem muitas dificuldades a serem superadas nesse novo panorama, principalmente no tocante a inclusão de todas as pessoas nesse novo ambiente de tecnologia, mas, de um modo geral, a revolução tecnológica trouxe muito mais benefícios do que malefícios.
As pessoas que exprimem críticas à nova geração digital, em sua maioria comentam que essa geração está construindo jovens com déficit de atenção, que estão viciados na internet e, consequentemente, perdendo o contato com outras pessoas, deixando de aperfeiçoar suas habilidades sociais. Muitos desses jovens deixam de praticar atividades físicas, caindo no sedentarismo, o que causa, constantemente, prejuízos para sua própria saúde (TAPSCOTT, 2010).
Outros comentam que os jovens dessa nova geração estão se tornando violentos devido à contínua prática de jogos que levam a esse perfil hostil. Além disso, fala-se do fato de não terem vergonha alguma de compartilharem imagens provocantes em seus sites de
relacionamento. Essas atitudes podem não trazer consequências prejudiciais imediatas, mas, mais adiante, podem influenciar direta e seriamente em suas vidas profissionais e até mesmo particular (TAPSCOTT, 2010).
Ainda, existem pessoas que afirmam que muitos destes jovens praticam crimes no momento em que baixam músicas e filmes, ou qualquer outro “produto”, ou ainda, utilizam software pirateado ao invés do original, sem respeitar os direitos autorais dos criadores e proprietários que geralmente são pessoas muito inteligentes e dedicadas, que trabalham com esforço no desenvolvimento desses produtos, trabalho que é de uma vida inteira, o que não podemos dizer que é uma visão errônea.
Tal indignação pode ser percebida em vários momentos, como a seguir
A questão a cerca da pirataria na internet ainda tem muito o que se discutir, mas ninguém quer estar contra a lei que a sociedade adotou, exceto se essa lei não estiver adequada ao contexto histórico e geográfico que o individuo está submetido. Exigir que cada usuário de computadores hoje utilize apenas software original e não pirateado pode parecer um exagero. Mas por que seria um exagero se uma equipe se deu ao trabalho de desenvolver, pensar um produto, e portanto, merece receber o pagamento pelos seus serviços. O mesmo acontecerá com o músico, com o fotografo, com o cineasta, com o videomaker, com o artista plástico e gráfico, com o escritor, com o blogueiro, com toda forma de criação realizada pelo gênio ou pela mediocridade humana. Não importa, ela terá crédito e mérito. E não deverá ser tomada por outros, exceto que o autor, criador, tenha licenciado, autorizado, disponibilizado gratuitamente ou através de algum tipo de pagamento. E o crédito da autoria, em nenhuma circustância, com ou sem custo de uso, deve ser omitido ou, muito menos, substituido - assim preve a legislação e a constituição brasileira. (DIREITOS..., 2009, p. 2).
O direito autoral está disposto no artigo 221 da Lei nº 9.610 de 19 de fevereiro de 1998, que trata dos direitos autorais. E quem viola esse direito pratica crime e será penalizado, tal crime estando disposto no artigo 1842 do Código Penal Brasileiro.
1 Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. 2
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou
Muitas das críticas contra as pessoas que ferem tal direito são feitas por pessoas e instituições sérias e realmente preocupadas com o futuro da civilização e, portanto, devem ser levadas em consideração. Todavia, a juventude que faz parte desta nova geração é o futuro da humanidade, desta forma, deve-se aprender a lidar com ela, pois ela também tem muito a ensinar.
Este é um período extraordinário da história humana. Pela primeira vez, a geração que está amadurecendo pode nos ensinar como preparar o nosso mundo para o futuro. As ferramentas digitais de sua infância e juventude são mais poderosas do que as que existem em boa parte das empresas americanas. Acredito que, se os ouvirmos e mobilizarmos, sua cultura de interação, colaboração e capacitação guiará o desenvolvimento econômico e social e preparará este planeta cada vez menor para um futuro mais seguro, justo e prospero. Nós podemos aprender a evitar e a controlar o lado negro – algo previsível em todo novo meio de comunicação – com mais eficácia. (TAPSCOTT, 2010, p. 18).
Nesse sentido, de um lado negativo quando é falado da evolução da tecnologia, percebe-se que há um aumento da distância entre os países desenvolvidos para os subdesenvolvidos, pois, enquanto aqueles já tem uma sociedade preparada para o uso das tecnologias, a sociedade subdesenvolvida carece de necessidades primária, como saúde e saneamento básico. Não há como negar que a presença da tecnologia passou a ser um novo fator de análise de subdesenvolvimento (PINHEIRO, 2011).
Tendo em vista a existência de pontos favoráveis e contrários, pode-se concluir que mesmo tendo um lado nebuloso nessa nova geração, como já dito anteriormente, ela traz muito mais benefícios que malefícios, e tomando as devidas precauções pode-se utilizá-la em
fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.
§ 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.
prol de toda a humanidade, com o objetivo de que, com suas novas informações, consiga-se construir um futuro cada vez melhor para a civilização.
1.2 A legalidade da prova eletrônica no direito brasileiro
Como pode-se perceber, a “geração digital” é algo que já está instalado em nossas vidas, é o futuro, e nos fornece várias ferramentas, sendo muito útil em muitas áreas. Uma dessas áreas é a jurídica, que além de agilizar, em inúmeras situações, o andamento dos processos, existe a possibilidade da utilização de diversos tipos de provas eletrônicas, tais como e-mail, mensagens eletrônicas, sites de relacionamento, gravações de voz e de vídeo, entre outras, e, assim, consegue-se solucionar muitos litígios que sem a sua utilização seria de difícil ou impossível elucidação, principalmente em casos que as únicas provas existentes são as eletrônicas.
Atualmente, o acompanhamento de toda evolução tecnológica é quase que requisito obrigatório para poder atuar no meio jurídico, devendo-se estar a par do que será parte do cotidiano de um escritório de advocacia, ou qualquer outra área jurídica, uma vez que a prova eletrônica se tornou uma das mais fáceis de ser obtida, visto sua facilidade de acesso pela maioria das pessoas.
Desse modo, a prova eletrônica é um tema que todos os advogados, acadêmicos e demais operadores do direito devem aprender e entender, devido à possibilidade de deparar-se facilmente com algo dessa natureza em seu cotidiano. Ademais, não só eles, mas também toda a população deve ter uma noção mínima acerca da obtenção dessa prova, pois podem utilizar-se dela para defesa de direitos em algum eventual processo judicial, como parte ré ou parte autora.
Existe um grande leque de informações que podem servir como prova eletrônica. No entanto, para a sua utilização devem ser respeitados alguns requisitos de licitude e legitimidade. Alem disso, também é necessário que se tome alguns cuidados para fazer com que a prova tenha relevância para o juiz. É necessário conhecer os procedimentos corretos a serem realizados na colheita e transporte da prova do local onde se encontra até o processo judicial, sem fazer com que ela perca o seu valor ou seja prejudicada em virtude de uma utilização de forma incorreta.
Como já mencionado acima, a prova é um instrumento muito importante para que se tenha, ao final de um processo judicial, uma decisão justa. É a prova que vai dar ao julgador informações que serão indispensáveis para a solução do litígio, e sem a sua presença, na maioria das vezes, seria impossível resolver o processo e alcançar o seu objetivo final, qual seja: a justiça.
Em relação à prova eletrônica, referente a sua aceitação ou proibição na legislação brasileira, tem-se o seguinte
Não há nenhuma legislação brasileira que proíba ou vete a utilização da prova eletrônica. Ao contrário, o Código Civil e o Código de Processo Civil aceitam completamente o seu uso, desde que sejam atendidos alguns padrões técnicos de coleta e guarda, para evitar que esta tenha sua integridade questionada ou que tenha sido obtida por meio ilícito. Logo, o que realmente existe, novamente, é o preconceito quanto ao tipo de prova, pois todos nós temos medo (insegurança) daquilo que não conhecemos. (PINHEIRO, 2011, p. 208).
Em se tratando de conceito de “prova”, muitos são trazidos pela doutrina pátria, sendo que o Código de Processo Civil Brasileiro o traz no seu artigo 3323, deixando um amplo espaço para a sua utilização, pois permite todos os meios de prova, até mesmo aqueles não especificados no Código de Processo Civil, mas desde que legais e legítimos.
Portanto, denota-se, que no processo civil brasileiro a prova eletrônica não é proibida. Ademais, no Código Civil Brasileiro, a sua utilização vem expressamente prevista no artigo 2254.
E, para confirmar claramente a possibilidade da sua utilização, soma-se ao que já foi mencionado, o disposto no artigo 1545, caput, do Código de Processo Civil, que prevê que os termos processuais não dependem de forma determinada quando a lei a exigir e que os atos que preencham sua finalidade essencial devem ser considerados válidos.
3
Art. 332 do CPC. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. 4
Art. 225 do CC. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.
5
Art. 154, caput do CPC. “Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.”
Assim, como se pode perceber, tanto o Código Civil Brasileiro como o Código de Processo Civil Brasileiro aceitam a prova eletrônica em seu ordenamento.
Na esfera penal não é diferente, o Código de Processo Penal Brasileiro, em seu artigo 157 apenas veda utilização de prova ilícita e das provas derivadas das ilícitas, assim, todas as provas lícitas são admitidas no processo penal. Perceba-se que em nenhum momento é excluído o emprego da prova eletrônica. Ademais, o artigo 2326 do mesmo código prevê a aceitação de qualquer instrumento como documento probatório.
Além disso tudo, a nossa Lei maior, a Constituição Federal Brasileira, em seu artigo 5º, inciso LV7, traz com direito e garantia fundamental do cidadão, o princípio da ampla defesa. Desse dispositivo depreende-se que a ampla defesa abraça todos os meios de prova capazes de solucionar um litígio com justiça.
Portanto, como a prova eletrônica está em ascensão devido à tecnologia estar acessível para a maior parte da população, sendo muito fácil a sua obtenção e produção em virtude da facilidade de aquisição, transporte e manipulação destes aparelhos coletores ou produtores da prova, hoje em dia ela tem uma importância muito grande na busca da justiça na resolução de litígios.
Elem do mais, mesmo não havendo nenhuma contrariedade em relação à prova eletrônica, existe a assinatura digital (que será tratada no segundo ponto do segundo capítulo) que torna visível qualquer tentativa de modificação ou violação do documento, devido a tal tentativa alterar a sequência binária do documento (PINHEIRO, 2011).
Porém, mesmo prevista nos institutos legislativos e demonstrada a sua não vedação, existe uma barreira que dificulta a sua utilização, que é o fato do seu difícil armazenamento. Desse modo, pelo fato de não ter processo físico e depender de algum procedimento de armazenamento especial, para não modificá-la em sua formatação e, principalmente, sem o perigo de perda de arquivos, foi instituída a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP
6
Art. 232 do CPP. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papeis, públicos ou particulares.
7
Art. 5º, inciso LV da CF. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
– Brasil) pela Medida Provisória nº 2.200 de 2001, cuja finalidade é descrita em seu artigo primeiro8.
É possível, também, a utilização de Chaves Públicas em meios eletrônicos no processo civil brasileiro, o que vem disposto no artigo 1549, parágrafo único, no Código de Processo Civil.
Portanto, na utilização da prova eletrônica, para que sua integridade não seja questionada e se comprovar que não tenha sido obtida por meio ilícito alguns cuidados devem ser tomados durante a sua coleta e armazenamento.
Sobre a eficácia dos documentos, incluindo o eletrônico, é tratado o seguinte
a eficácia jurídica dos documentos em geral e dos documentos eletrônicos em especial está, como já dissemos, fortemente dependente da confiança, credibilidade ou fiabilidade que possam merecer como reproduções – melhor se diria revelações – factos(sic) ou objectos(sic), o que depende essencialmente de dois fatores: genuinidade e segurança. É genuíno o documento quando não sofreu alterações. É seguro tanto mais quanto mais difícil for alterá-lo e mais fácil de descobrir as alterações que tenha sofrido e reconstituir o texto original. (CORREIA apud PINHEIRO, 2011, p. 211).
No que se refere à ilicitude das provas, que as eletrônicas também estão sujeitas, pode-se entender que existem dois tipos de proibição: as provas ilícitas e as ilegítimas. As provas ilícitas são aquelas obtidas com a violação do direito material, ou seja, a ilicitude se verifica no momento da sua produção e coleta; já as ilegítimas são aquelas obtidas desrespeitando-se o direito processual, assim, essas provas chegam até o processo e figuram nele com infração às normas de direito processual.
Em princípio, devido à necessidade de formar um processo justo e ilibado, respeitando os direitos e garantias do acusado, as provas ilícitas e ilegítimas não podem figurar no
8
Art. 1º da Medida Provisória nº 2.200 de 2001. Para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.
9 Art. 154, parágrafo único do CPC. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras – ICP-Brasil.
processo como ferramenta a embasar uma sentença proferida por um magistrado. Porém, atualmente, a doutrina e a jurisprudência vêm aceitando a utilização dessas provas no processo penal, em casos de excepcional gravidade, quando a sua utilização será necessária para evitar uma condenação que possa ser decretada injustamente. O que permite essa utilização é o princípio da proporcionalidade, que nesses casos busca impedir a realização de alguma injustiça (PINTO, 2006).
Ainda sobre a confiabilidade da prova eletrônica, caso não seja possível verificar a assinatura ou o certificado no ICP-Brasil, pode-se verificar a autenticidade e integridade do documento eletrônico por meio da realização de perícia nos computadores, respeitando-se algumas normas para a coleta das evidências, além dos requisitos legais previstos para a prova pericial.
Muitas vezes, mesmo não tendo assinatura digital, as provas eletrônicas devem ser utilizadas, como trata Patricia Peck Pinheiro:
[...] a evidência eletrônica pode e deve ser utilizada, como mencionamos anteriormente, mesmo que ela não esteja assinada digitalmente, pois, na verdade, há níveis de evidência, das mais fortes e não repudiáveis às mais frágeis e questionáveis [...] (2011, p. 214).
Com a crescente evolução da tecnologia surgiram algumas ferramentas para validação jurídica das provas eletrônicas. Assim, podendo-se dar uma maior confiabilidade a esse tipo de prova na hora de formar o convencimento do magistrado.
1.3 As espécies de provas eletrônicas e sua utilização
Nesse ponto tratar-se-á a respeito das espécies de prova eletrônica e sua utilização.
Tem-se expressamente em nosso ordenamento jurídico a possibilidade do contraditório e da ampla defesa, podendo ser utilizados todos os meios lícitos de prova que se puder apresentar para comprovar algum fato ou ato que seja benéfico para a defesa ou acusação.
Assim, busca-se alcançar a justiça, utilizando-se de meios que podem, mais facilmente, demonstrá-la. E, para isso, o meio mais apropriado e utilizado é a prova, contribuindo para que a justiça seja obtida, ou, ao menos, para que se chegue o mais próximo dela.
A prova é de difícil conceituação devido à possibilidade de se atribuir a ela mais de um significado, como pode-se perceber na lição:
Tampouco a palavra prova, como tantas outras, tem um único significado na linguagem jurídica: prova não se chama somente o objeto que serve para o conhecimento de um fato, mas também o próprio conhecimento fornecido por tal objeto; esse equívoco se observa também no Código, no qual, por exemplo, quando se fala de ''exibição de provas'' (arts. 210 e ss.), a palavra está usada no primeiro e, ao contrário, nas frases ''meios de prova'' (art. 202) e "argumentos de provas" (art. 116), no segundo dos mencionados sentidos. (CARNELUTTI apud LESSA, 2009, p. 2).
Devido a essa dificuldade, a unificação na doutrina é inviável. Assim, cada autor tem alguma divisão ou conceituação em relação a esse assunto.
Mas, em relação à prova, o que se tem consenso é quanto a sua função, que é a comprovação de um fato ou de um conjunto de fatos, com a finalidade de dar ao magistrado a maior possibilidade de proferir uma decisão com justiça ou mais próximo dela, podendo aplicar a lei da melhor forma possível.
Sobre esse entendimento:
É evidente que, ou se trate de demonstrar a existência de um fato ou de um direito, ou de fazer a aplicação deste, sempre se lança mão destes dois elementos, pois que o fim da prova do fato é a realização de um direito e, quando tratamos da existência do direito, é mister conhecer a existência dos fatos que lhe deram origem. [...]. Em outros termos: o fim da prova é alcançar os melhores meios de conhecer a existência dos fatos que servem de pábulo aos debates judiciais e para os quais se invoca a aplicação da lei. (CASTRO apud LESSA, 2009, p. 3).
Logo, resta demonstrado que as provas são instrumentos necessários na área jurídica. O assunto “prova”, vem previsto no Livro I, Titulo VIII, Capítulo VI, do Código de Processo Civil Brasileiro, e vem individualizado nas seções. Na Seção II está expresso o Depoimento Pessoal; na Seção III, a Confissão; na Seção IV, a Exibição de Documentos ou Coisas; na
Seção V, a Documental; na Seção VI, a Testemunhal; na Seção VII, a Pericial; e na Seção VIII, a Inspeção Judicial, do Código de Processo Civil Brasileiro.
Percebe-se que a forma de prova eletrônica não está expressamente prevista no Capítulo VI, porém, com embasamento no artigo 332, já citado acima, ela pode ser utilizada nas Sessões IV e V, e em eventuais situações, quando solicitada, a Sessão VII.
Dentre muitos meios possíveis de se provar algum fato por meio de prova eletrônica, pode-se citar alguns como sendo os principais, quais sejam:
a)Documentos de texto, planilhas eletrônicas e bancos de dados; b)Arquivos de áudio, como músicas e gravações;
c)Arquivos de vídeo;
d)Imagens em qualquer formato;
e)Mensagens eletrônicas, como e-mail, torpedos de celular (SMS) etc; f)Interrogatório de réu preso via videoconferência;
g)Depoimento Testemunhal Online; h)Procuração Online. (LESSA, 2009, p. 5).
Além destes, existem ainda redes sociais, blogs e sites, onde postagens podem servir como prova, quando quem se sentir prejudicado alega-las, levando até o processo, cumprindo algumas requisitos para que tenham validade. Estas postagens, podem não ter a origem, porem, algumas vezes, com uma perícia minuciosa feita por profissionais competentes, pode-se chegar até a origem de tal postagem.
Sobre esse assunto já existe uma consistente jurisprudência que leva em conta imagens e posts de redes sociais pelo menos como início de prova em processos.
Inclusive, tem-se um exemplo no Estado do Rio Grande do Sul, na cidade de São Luiz Gonzaga, que a promotora de Justiça Dinamárcia Maciel de Oliveira utilizou-se de postagens de fotos e comentários em redes sociais feitas por um traficante de drogas que cumpria pena alternativa à prisão, devendo cumprir apresentações mensais ao Juízo, recolhimento noturno ao seu domicílio e, ainda, proibição de se ausentar da Comarca sem prévia autorização judicial, mas que se encontrava em “férias” na praia. A promotora utilizou-se dessas postagens para por o criminoso na cadeia, por descumprimento das condições para a pena alternativa (MP-RS UTILIZA..., 2012).
Neste sentido, a promotora de Justiça, Dinamárcia Maciel de Oliveira, expôs o seguinte
O fato é relevante porque demonstra que os recursos tecnológicos disponíveis atualmente e as novas formas de comunicação em sociedade não se prestam apenas à virtualização dos processos, mas, também, constituem ferramenta ao incremento da prova. [...] se antes juntávamos ao feito uma carta obtida junto à vitima, por exemplo, hoje temos as redes sociais como um grande manancial de informações para colaboração à apuração dos fatos discutidos nos processos judiciais. (MP-RS ...,2012, p. 1).
Os meios são diversos, porém deve-se respeitar as peculiaridades de armazenamento, autenticidade e transposição para o processo, assim, não perdendo o seu valor probatório. Esses cuidados fazem com que, na maioria das vezes, o juiz se utilize da prova eletrônica no momento de decidir, pois fica nítida a veracidade e autenticidade da prova que lhe está sendo apresentada.
Com o avanço da tecnologia, também ocorreu o avanço dos meios de proteção das pessoas que a usam. Hoje em dia, existem pessoas que são muito inteligentes a preparadas, tendo a capacidade de rastrear informações necessárias, que podem ser utilizadas em processos judiciais como provas, como pode-se perceber
É importante ressaltar que a prova em meios eletrônicos é mais facilmente averiguada do que no mundo real, uma vez que há como rastrear quase tudo o que acontece. Esta memória de dados e acontecimentos entre máquinas, equipamentos, softwares permite que peritos especializados possam localizar, por exemplo, um hacker criminoso em qualquer parte do mundo, assim como identificar se uma compra foi feita em certo horário, por determinado IP e em determinado endereço. (PINHEIRO, 2011, p. 75).
Embora a legalidade da prova eletrônica esteja bem evidente, como visto no 1.2, no direito digital, pelo fato de, muitas vezes, questões importantes estarem previstas apenas em contratos, é fundamental a análise do princípio da pacta sunt servanda, que corresponde a ideia de que os contratos existem para serem cumpridos, obrigando as partes, desde que tais clausulas contratuais estejam em conformidade com as regras e normas relacionadas (PINHEIRO, 2011).
Os documentos eletrônicos que servem como prova em algum processo são informações em forma de sequência de números binários, os quais são reconhecidos e traduzidos de modo informatizado, tendo sua forma original em bits. No ordenamento jurídico brasileiro, tem-se uma definição para o termo “Documento Eletrônico”, que está descrita na Medida Provisória 2.200-2, de 24 de Agosto de 2001, ainda válida em nosso ordenamento jurídico (pois veio antes da Emenda Constitucional 32), garantindo ao documento eletrônico a presunção de veracidade quanto aos signatários (LESSA, 2009, p. 5).
O artigo 1010 da Medida Provisória 2.200-2 trata do Documento Eletrônico. Este artigo faz referência ao art. 131 do Código Civil de 1916 e dispõe que os documentos eletrônicos com certificação digital presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, a ideia é a mesma do artigo 21911 do Novo Código Civil, o qual prevê que os documentos assinados presumem-se verdadeiros em relação aos signatários.
O que se pretende com a produção de provas é fazer com que o magistrado se convença de que a versão apresentada e defendida pela parte é a que está correta, e que a sentença deve ser procedente em favor daquele que possui provas suficientes e contundentes. No ordenamento jurídico pátrio não há hierarquia de normas e o magistrado tem a seu favor o princípio do livre convencimento, porém, necessita fundamentar todas as suas decisões. Assim, entende-se que:
A livre apreciação da prova não significa a formação de uma livre convicção. A análise a ponderação do conjunto probatório são desprendidas de freios e limites subjetivamente impostos, mas a convicção do julgador deve basear-se nas provas coletadas. Em suma, liberdade possui o juiz para examinar e atribuir valor às provas, mas está atrelado à elas no tocante à construção de seu convencimento em relação ao deslinde da causa. E, justamente por isso, espera-se do magistrado a indispensável fundamentação
10
Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1º As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil.
§ 2º O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento. 11
Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.
Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las.
de sua decisão, expondo as razões pelas quais chegou ao veredicto absolutório ou condenatório, como regra. (NUCCI apud LESSA, 2009, p. 9).
Os documentos eletrônicos que poderão servir como prova em processos judiciais devem ser cercados de garantias que assegurem que essa prova seja legítima e capaz de comprovar os fatos pretendidos. Isso é necessário devido à possibilidade, por ser documento eletrônico, de falsificação, visto que, hoje em dia, com a crescente ascensão da tecnologia e a existência de vários especialistas em todas as áreas da informática, como por exemplo os “hackers”, a falsificação deste tipo de prova se torna sempre ponderável. Então, caso exista a desconfiança de que alguma prova possa estar corrompida, deverá ser alegado no momento e prazo processual adequado, isto vem descrito nos artigos 39012 e 39113 do Código de Processo Civil Brasileiro.
Com o questionamento da legitimidade de algum documento, arguindo que o mesmo pode faltar com a verdade, o que o juiz pode e deve fazer é o determinar que se realize uma perícia nesse documento. Assim, constatará se o documento é idôneo e capaz de ser utilizado no processo judicial como fonte de prova. A possibilidade da realização de perícia vem disposta no Código de Processo Civil Brasileiro, em seu artigo 39214. O artigo 38315 também trata do tema prevendo que a reprodução mecânica, fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, como fonte de prova, é válida se a parte contrária admitir a sua veracidade, e, caso contrário, deverá ser feita a perícia.
O perito responsável pela perícia analisará o documento contestado e a partir desta análise produzirá um laudo que poderá ou não ser utilizado pelo magistrado na formação do
12
Art. 390. O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da sua juntada aos autos.
13
Art. 391. Quando o documento for oferecido antes de encerrada a instrução, a parte o argüirá de falso, em petição dirigida ao juiz da causa, expondo os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado.
14
Art. 392. Intimada a parte, que produziu o documento, a responder no prazo de 10 (dez) dias, o juiz ordenará o exame pericial.
Parágrafo único. Não se procederá ao exame pericial, se a parte, que produziu o documento, concordar em retirá-lo e a parte contrária não se opuser ao desentranhamento.
15
Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.
Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial.
seu convencimento e consequentemente na produção da sentença. Daí a importância da perícia, pois um laudo pericial dá uma maior credibilidade a determinadas provas e maior segurança ao magistrado, que tem a possibilidade de se valer do entendimento de um perito, uma vez que alguns litígios envolvem um amplo conhecimento técnico de determinada área que muitas vezes o magistrado desconhece, até por não pertencer à sua área de atuação. Sobre o assunto, tem-se a seguinte lição:
A perícia é espécie de prova que objetiva fornecer esclarecimentos ao magistrado a respeito de questões técnicas, que extrapolam o conhecimento científico do julgador, podendo ser de qualquer natureza e originada de todo e qualquer ramo do saber humano, destacando-se os esclarecimentos nas áreas de engenharia, da contabilidade, da medicina e da topografia. (MONTENEGRO FILHO apud LESSA, 2009, p. 13).
Após ser feita a perícia e disponibilizado o laudo para o magistrado, poderá ele servir como fundamentação para decisão judicial, e, se acaso o magistrado não esteja convencido com perícia apresentada, poderá ser determinada a realização de uma segunda. Esta não excluirá a primeira, mas sim a complementará, deixando-se, assim, o julgador mais convencido em relação à decisão que irá proferir.
Ademais, pelo fato de ser produzida a partir de fundamentação técnico-científica, a prova pericial tem grande relevância em relação às demais provas apresentadas, pois independe de interpretações subjetivas. Portanto, para que uma prova pericial seja desprezada, deve ser apresentada, pelo juiz, a motivação que levou a esse desprezo (PINHEIRO apud LESSA, 2009).
Para que um documento eletrônico seja apto a ser apresentado como prova, o principal meio de coletá-lo é com a fé declarada por um escrivão, como é o caso de reproduções fotográficas ou obtidas por outros processos de repetição, que valem como certidões, porém, necessitando da fé do escrivão, como dispõe o artigo 38416 do Código de Processo civil Brasileiro. Em alguns casos ainda será necessário à juntada de outros comprovantes, como para provar algum fato com fotografia, deve-se levar o respectivo negativo, e para provar com
16
Art. 384. As reproduções fotográficas ou obtidas por outros processos de repetição, dos documentos particulares, valem como certidões, sempre que o escrivão portar por fé a sua conformidade com o original.
fotografia publicada em jornal, deve-se levar o original e o negativo, como dispõe o artigo 38517, § 1º e §2º, do Código de Processo Civil Brasileiro.
Existem algumas dificuldades para provar que um documento eletrônico é verdadeiro e que pode ter força probatória, porém passando pelas etapas que provam a sua veracidade, o magistrado terá maior garantia de que sua fundamentação está escorada por provas contundentes e robustas. Há autores que defendem a sua insegurança por serem facilmente alteráveis.
Não estando presos aos meios em que forem gravados, os documentos eletrônicos são prontamente alteráveis, sem deixar qualquer vestígio físico. Textos, imagens ou sons, são facilmente modificados pelos próprios programas de computador que os produziram, ou se não, por outros programas que permitam editá-los, byte por byte. (LEAL, 2007, p. 155).
Por outro lado, mesmo podendo haver algumas dúvidas em relação a sua confiabilidade, não se pode renegá-los em virtude de sua, cada vez maior, crescente participação nos processos judiciais. É o ensinamento da doutrina:
[...] a princípio, não podemos garantir a autoria, autenticidade, integridade nem o conteúdo dos documentos eletrônicos. Mas eles estão cada vez mais presentes nos processos judiciais. Por isso, precisamos de meios para aumentar a confiabilidade e diminuir o poder de repúdio contido nas provas digitais, para que se mantenha certa segurança jurídica. (LESSA, 2009, p. 22).
Ademais, faz-se necessário efetivamente adequar a prova eletrônica à legislação brasileira e buscar meios que podem garantir e melhorar a sua segurança, assim, aumentando a sua confiabilidade, pois resta plenamente demonstrado que a prova eletrônica não deve ser desprezada.
Inclusive, existe um abaixo assinado digital no sentido de apresentar um projeto ao MEC, no intuito de fazer com que seja incluída a disciplina de Cidadania e Ética Digital na grade de ensino fundamental e médio de escolas públicas e privadas (PINHEIRO, 2011).
17
Art. 385. A cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao escrivão, intimadas as partes, proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original.
§ 1º Quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo. § 2º Se a prova for uma fotografia publicada em jornal, exigir-se-ão o original e o negativo.
Em fim, isso está acontecendo, devido à sociedade estar vendo que atualmente não se pode fugir da era digital, o que deve ser feito é a adequação da sociedade com essa nova geração, e sua utilização em prol dela.
2 A UTILIZAÇÃO DA PROVA ELETRÔNICA NO PROCESSO BRASILEIRO
No capítulo anterior restou demonstrado que a prova eletrônica, desde que não se trate de prova ilícita ou ilegítima, pode ser admitida no direito brasileiro. Nesse sentido, pode-se afirmar que a prova eletrônica deve ser admitida no processo judicial devido ao fato de, com a ampla evolução da tecnologia ocorrida nas últimas décadas, ter surgido vários mecanismos de verificação da prova, com o intuito de dar a ela a condição de ser um instrumento apto e inequívoco de formação de convencimento dos magistrados nos mais variados casos.
Dentre esses mecanismos, pode-se citar a perícia para verificação da prova. A qual tem como finalidade verificar se ela foi modificada ou avariada, ou se está em perfeitas condições de utilização pelo poder judiciário. Além desse mecanismo, verifica-se, também, a criação do dispositivo “Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP – Brasil)”, pela Medida Provisória nº 2.200 de 2001, o qual tem a finalidade que acondicionar as provas em meio eletrônico, sem deixar que elas sejam perdidas ou modificadas, possibilitando, com isso, uma maior segurança de que o magistrado está se valendo de algo lícito e correto para proferir suas decisões.
Além desses dispositivos citados no parágrafo anterior, ainda trataremos da ata notarial e da assinatura digital, mas trataremos de todos estes assuntos no seguinte ponto.
2.1 Teoria geral da prova
O termo “prova”, segundo do Dicionário Aurélio, significa aquilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa, portanto o verbo “provar” está inserido em toda a sociedade, no dia-a-dia de todas as pessoas. Todas as pessoas sempre almejam e desejam um crescimento e amadurecimento social para a sua vida e para a vida das pessoas que lhes são importantes e amadas. E esse nível social é alcançado por meio de uma boa formação acadêmica, do sucesso profissional, de uma estabilidade financeira, de um bom círculo de amigos etc; e para isso necessita-se utilizar das funções da “Prova”.
É sabido que para se ter uma boa formação acadêmica é necessário provar que se tem condição de assimilar e compreender as informações e conhecimentos acerca da carreira pretentida. Para se exercer uma atividade profissional que lhe satisfaz, faz-se necessário
provar que se tem capacidade para tanto, demonstrando um amplo conhecimento e aptidão para o seu exercício, uma vez que existe uma grande concorrência no mercado de trabalho, prova disso, por exemplo, são as vagas de cargos públicos, para as quais se tem visto uma enorme concorrência nos concursos públicos, sendo que somente as pessoas muitíssimo bem preparadas é que conseguem atingir o sucesso pretendido. E a prova é importante, também, na vida social e pessoal das pessoas, pois, até mesmo em relação aos amigos, constantemente, tem-se que provar que se é merecedor da sua amizade.
Na esfera jurídica não é diferente, a prova é o instrumento mais importante no deslinde de um litígio, pois é a principal ferramenta para que as partes possam convencer o juiz de que estão com a razão e são merecedoras de uma sentença favorável.
Em relação a prova, interessante se faz a seguinte citação:
“Cada parte conta a sua versão sobre o que aconteceu. A versão mais bem provada, aquela que vier a convencer o julgador, tem tudo para ser a vencedora.” (DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2010, p. 18).
Em um processo judicial não adianta apenas contar uma história bem construída e bem elaborada, pois uma única prova contrária apresentada é capaz de destruir toda aquela história bem elaborada. E quando existem provas dos dois lados do processo, polo ativo e polo passivo, autor – réu, terá mais chances de ter uma sentença procedente em seu favor quem tem o conjunto probatório mais contundente e conseguir utilizá-lo no processo judicial com sabedoria e eficácia.
A frase que ilustra bem a importância da prova é:
“A arte do processo não é essencialmente outra coisa senão a arte de administrar as provas.” (BENTHAN apud DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2010, p. 18).
Aquele advogado que conseguir administrar as provas mais sabiamente, expondo-as em momentos oportunos e dando a ênfase necessária para que ela realmente se mostre imprescindível e inequívoca para a solução do litígio, será quem terá êxito na demanda judicial.
As provas são tão importantes em virtude de que a sua capacidade de convencimento é muito maior do que qualquer outro instrumento processual. Em um processo judicial uma situação fática é trazida para o magistrado, porém, é dever das partes apresentar as provas com que pretendem formar o seu convencimento.
Desse modo, considerando que são as provas que formam o convencimento do magistrado, resta nítida a sua relevante importância em um processo judicial.
Como se vê, a maioria das provas são fornecidas ou produzidas pelas partes, entretanto, não há objeção alguma na produção de provas realizada diretamente pelo magistrado. Atualmente, esse é o pensamento majoritário no Brasil. É a lição da doutrina:
[...] o juiz, que não é, na processualística moderna, um simples autônomo, dirige todo o processo intelligentemente(sic), como um homem que vive no meio social em que a questão se agita, exige, não somente do queixoso, como também do queixado e até de terceiros, os elementos probatórios que, de acordo com a discussão e com as provas já fornecidas, lhe pareçam necessários à decisão da causa. Os clássicos princípios – o juiz deve julgar pelo allegado(sic) e provado – e – compete provar àquelle(sic) que allega(sic) – já foram banidos da recente doutrina e inteiramente desprezados pelos Códigos mais modernos. (ESPÍNOLA apud DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2010, p. 23).
Como Espínola, a maioria da doutrina moderna é favorável à possibilidade da produção de prova realizada diretamente pelos magistrados.
Contrária a essa ideia, uma minoritária corrente de pensadores não admite a possibilidade de o juiz diretamente produzir provas. Apoiam-se na conjectura de que com isso estar-se-ia ferindo o princípio da isonomia e imparcialidade do juiz e o princípio do juiz natural. Por outro lado, no artigo 13018 do Código de Processo Civil, está exposto que o magistrado tem amplo poder instrutório, não importando a relação jurídica debatida no caso em análise. (DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2010).
18
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
A corrente que aceita e defende a produção de provas realizada diretamente pelo magistrado afirma que para se preservar a imparcialidade do julgador é importante expor essas provas em contraditório para ambas as partes. Com esse procedimento ambas as partes têm a igualitária possibilidade de se manifestar e defender acerca das provas produzidas, e, portanto, não podem alegar nenhum prejuízo pela sua produção, pois tiveram oportunidade ampla de contraditá-las. (BEDAQUE apud DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2010).
Mas, como no direito nada é absoluto, a iniciativa probatória por parte do juiz é válida, porém, sofre algumas limitações. Acerca dessas limitações, tem-se a de o magistrado constituir provas sobre algo que não esteja no processo, não expor convicção de natureza íntima, uma vez que necessita demonstrar os motivos que lhe formaram o convencimento. O magistrado deve, ainda, fundamentar o ato judicial que determina a colheita oficial das provas, dando oportunidade ao amplo contraditório. Existe, também, o limite probatório que ocorre com a revelia, que é o seguinte: na incontrovérsia dos fatos, quando o alegado não for verossímil, o magistrado pode determinar que ele produza prova de suas alegações, já se o alegado for verossímil, o magistrado não poderá exigir prova da assertiva. (OLIVEIRA apud DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2010).
Assim, fica claramente demonstrada a possibilidade da produção de prova pelo magistrado, com as devidas limitações legais, sem abster-se de ser imparcial e, até mesmo, sendo uma forma de igualar as condições processuais quando, em alguns casos, uma das partes tem muito mais recursos de buscar provas do que a outra que é carente de recursos, tornando, desse modo, o processo mais justo.
Verificou-se, também, que além do magistrado, tanto a parte ré quanto a parte autora tem capacidade de produzir provas. Provas essas que estão elencadas em nosso Código de Processo Civil e Penal. Porém, com amparo no artigo 332 do Código de Processo Civil e artigo 157 do Código de Processo Penal, os sujeitos do processo não estão limitados a utilizar apenas essas provas, sendo possível a utilização de todos os meios de prova lícitos e legítimos, mesmo que não estejam expressamente previstos na legislação brasileira.
Com a possibilidade probatória trazida nos artigos citados no parágrafo anterior, tem-se a liberdade de incluir no processo qualquer meio de prova que sirva para solucionar o litígio em questão.
Como já verificado, a prova pode ser trazida ao processo por qualquer um dos seus sujeitos, ativo ou passivo e o magistrado, que pode, de ofício, trazer ao processo provas que entender importantes para o esclarecimento do litígio.
Após a prova ser trazida ao processo por qualquer um dos sujeitos processuais, ela se incorpora aos autos. Depois de incorporada ao processo judicial, a prova pode ser utilizada em benefício ou prejuízo de qualquer das partes, tanto ré como autor. Nessa fase, não importa saber quem foi que trouxe a prova, o que importa é que ela é uma prova lícita, legítima, que está no processo e agora é parte dele, podendo, assim, servir de fundamentação para quem a produziu, seus litisconsortes e até mesmo seu adversário. Isso pode ser chamado de aquisição processual, comunhão da prova, ou ainda, princípio probatório. Após a sua produção, a prova se funde ao processo, fazendo parte dele, e é irrelevante a tentativa de quem a produziu de retirá-la do processo ou exigir que ela seja usada somente em seu benefício. A prova agora é do processo, produzindo efeitos comuns e homogênios para todos os sujeitos processuais. (DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2010).
Acerca desse assunto, tem-se a seguinte lição:
E basta pensar no seguinte: se a prova for feita, pouco importa sua origem. Nenhum juiz rejeita a prova do fato constitutivo, pela simples circunstância de ter sido ela trazida pelo réu. Nem rejeita a prova de um fato extintivo pela circunstância de, porventura, ter sido ela trazida pelo autor. A prova do fato não aumenta nem diminui de valor segundo haja sido trazida por aquele a quem cabia o ônus, ou pelo seu adversário. A isso se chama o “princípio da comunhão da prova”: a prova, depois de feita, é comum, não pertence a quem a faz, pertence ao processo; pouco importa sua fonte, pouco importa sua proveniência. E quando digo que pouco importa sua proveniência, não me refiro apenas à possibilidade de que uma das partes traga a prova que em princípio competirá à outra, senão também que incluo aí a prova trazida aos autos pela iniciativa do juiz. (MOREIRA apud DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, p. 27, 2010).
A utilização e valoração da prova têm como objetivo exclusivo solucionar o processo da melhor forma possível, independente de quem a tenha trazido aos autos.
Outrossim, para a prova ter valor e participar do convencimento do magistrado ao proferir sua decisão, deve estar de acordo com alguns princípios. Nesse sentido é o ensinamento da doutrina de Daniel Nobre Morelli:
Os meios de provas devem estar revestidos dos princípios da moralidade e lealdade, além de existir a necessidade de serem obtidos de forma legal. Pois, caso não possuam os requisitos expostos, as provas serão consideradas ilegítimas e conseqüentemente (sic) não serão aproveitadas no julgamento do mérito da ação, os seja, não poderão ser objeto de fundamentação na sentença proferida pelo juiz. (2003).
Portanto, para que a prova possa ser amplamente utilizada no processo judicial, ela não pode ser ilícita ou ter sido obtida por meio ilícito. Essa exigência vem prevista no artigo 5º, inciso LVI19, da nossa lei maior, a Constituição Federal Brasileira.
Então, antes de se utilizar da prova o magistrado precisa identificar se essa prova é lícita e admissível em um processo judicial. Para isso, certificar-se de que a prova é lícita, é necessário conhecer o seu conteúdo, o meio como foi obtida e, ainda, a forma como ela foi inserida no processo. Existem muitos meios ilícitos de produzir prova, como exemplo, pode-se citar a confissão obtida sob tortura, a interceptação telefônica clandestina, a obtenção de prova documental mediante furto, e tantas outras que se mostram em desconformidade com o ordenamento jurídico. Como já verificado, essas provas não podem ser utilizadas no processo judicial (DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2010).
Porém, existe uma situação excepcional na qual, mesmo ilícita, a prova pode ser utilizada. Isso ocorre quando essa prova é o único meio da parte demonstrar a inocência e veracidade de suas alegações. Essa possibilidade não é pacífica na doutrina, alguns aceitam, outros não, e alguns aceitam apenas em determinados casos. Embora tenha toda essa discussão, o entendimento que tem prevalecido é o do princípio da proporcionalidade, o qual leva em consideração o caso concreto (DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2010).
19
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
